安理会反恐“聪明制裁”之困境及其出路

【出处】《法学》2011年第10期
【摘要】正在实施中的安理会“1267体制”是直接针对与基地组织、本·拉丹或塔利班有关联的个人和实体实施强制性制裁的聪明制裁体制。该体制因缺乏正当程序而越来越多地受到来自成员国国内法院的司法挑战。安理会在依《联合国宪章》第七章采取强制行动时应遵守包括国际人权法在内的相关国际法规则，但是，国内法院对安理会决议并无司法审查的权限。对于“1267体制”侵犯个人公正审判权而引发的人权危机和执行困境，安理会应在国际层面建立相应的救济机制，以加强该体制的正当性和合法性。
【关键词】安理会；聪明制裁；1267体制；公正审判权；国内法院
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　联合国安理会根据《联合国宪章》第七章第41条采取强制行动，包括实施经济或其他制裁是安理会维持国际和平与安全的重要手段。在20世纪90年代之前，安理会只实施过两次经济制裁，而在冷战结束之后，安理会则频繁使用这一手段用以制止违反国际法的行为。[1]但是，以整个国家为对象的制裁在伊拉克和海地等国引发的人道主义危机，使国际社会开始质疑这种以地域为基础的不分皂白的制裁方式。作为回应，安理会在20世纪90年代中期以后逐步采用一种新的制裁模式，即有选择地针对那些对违反国际法规则负有直接责任的个人或其他非国家实体实施制裁。与旧有的全面制裁模式相比，新的制裁方式能在很大程度上避免全面制裁给无辜平民和第三国造成的负面影响，被认为是更加明智的，因而又被称为“聪明制裁”（smart sanctions） 。[2]

　　1998年，美国驻肯尼亚大使馆被炸后，安理会通过了若干针对塔利班和基地组织的决议。由于塔利班不遵从上述决议，为确保决议的实施，1999年10月安理会又通过了1267号决议，决议认定塔利班利用阿富汗领土窝藏和训练恐怖分子的行为已构成对国际和平与安全的威胁，决议敦促塔利班遵守安理会此前通过的与国际恐怖主义有关的决议，并将本·拉丹提交给有关当局予以审判。1267号决议之后，安理会又通过了一系列旨在调整和加强该决议的相关决议，[3]这些决议共同构成了所谓的“1267体制”（1267 Regimes）。 “1267体制”实质上就是在反恐领域实施的“聪明制裁”，它要求联合国所有成员国对与基地组织、本·拉丹或塔利班有关联的个人和实体采取诸如冻结资产、旅行禁令、军火禁运等制裁措施。[4]根据1267号决议设立的“制裁基地组织与塔利班委员会”（1267委员会）则负责监督各国执行上述制裁措施，并建立和保持一份与基地组织、本·拉丹或塔利班有关的个人和实体的综合名单，作为实施制裁的基础。[5]在国际反恐行动中特别针对个人或实体进行制裁，标志着安理会行动方式的重大变化。这一实践并非完全不需要国家作为中介，但它显然刺破了国家面纱，将传统上专属于国家的对个人的管辖权延伸到了国际层面。

　　聪明制裁因其“有效和人道”曾受到广泛的肯定和支持，但是，近两年来，这一制裁方式特别是在反恐领域实施的“1267体制”却遭遇了前所未有的挑战。“1267体制”下制裁的性质和严厉程度几乎等同于刑事处罚，[6]但是制裁却是经由政治外交程序而非司法程序作出的，正因为如此，在国际层面不存在相应救济渠道的情况下，制裁名单形成后，就不断有受制裁影响的个人或实体在有关国家的国内法院（包括地区性法院）指控安理会相关决议或者其国内执行法令侵犯了他们的财产权和公正审判权。与此前国内法院对安理会制裁决议“过分遵从”[7]的态度不同，2008年以来，陆续有多个国家的国内法院开始“反抗”安理会的“1267体制”。2008年9月，欧洲法院在Kadi案中推翻了此前欧洲初审法院的判决，认定欧盟理事会制定的执行“1267体制”的相关条例（Council Regulation No 881 /2002）因侵犯欧盟法律制度所保护的基本人权而无效。[8]2009年6月，欧洲初审法院在Othman案中遵循了欧洲法院对Kadi案的判决，废除了欧盟妨害当事人财产权和辩护权的相关执行措施。[9]2009年6月，加拿大联邦法院在Ab-delrazik案中明确指出安理会的“1267体制”违反了国际人权法，而加拿大政府执行“1267体制”的措施侵犯了当事人Abdelrazik进入加拿大的宪法性权利。[10]2010年1月，英国最高法院在A, K, M, Q and Gand Hay案中裁定英国行政机关为执行1267决议而颁布的“基地组织法令”（Al Qaida Order）因剥夺了当事人获得有效救济的权利而部分无效。[11]安理会的“1267体制”似乎正遭遇来自国内法院的抵制浪潮。虽然安理会制裁决议在20世纪90年代也曾受到过有关国家或地区性组织的政治抵制，[12]但此次招致多个成员国国内司法机关的一致批评尚属首次。上述司法机关的新近司法实践引发了关于安理会制裁决议是否受制于国际人权法、国内法院有无权限审查安理会决议、如何改进“1267体制”等重要问题的讨论。尽管美国总统奥巴马于2011年5月1日宣布基地组织领导人本·拉丹已被美军击毙，但是，联合国安理会主席于次日发表声明指出：“安理会重申，安理会关于恐怖主义的所有决议和声明，特别是第1267（1999）号、第1373（2001）号、第1624（2005）号、第1963（2010）号和第1904（2009）号决议以及其他有关国际反恐文书，具有重要意义，强调需要充分予以执行，并呼吁在这方面加强合作。”[13]1267委员会也随后发表声明：“本·拉丹的名字仍将留在与基地组织和塔利班有关的个人和实体的综合名单上，并强调安理会第 1904（2009）号决议最近所规定的冻结资产和其他有关措施仍将适用于本·拉丹的名字。委员会希望借此机会提醒各国，它们应继续按照《联合国宪章》规定的义务执行这些措施。”[14]上述声明表明本·拉丹死亡的事实非但没有使“1267体制”受到削弱，且该体制还有被加强的趋势，因此，围绕“1267体制”进行的讨论仍具有重要的现实意义。

　　二、反恐“聪明制裁”体制合法性之质疑

　　安理会在《联合国宪章》第七章之下的维持国际和平与安全的权限是否应当受到法律限制的问题实际上早在1945年的洛杉矶会议上就已经被提出来了。当时一些国家提出对宪章（草案）第1条第1款[15]进行修改，认为“依正义及国际法原则”的要求不仅应规定在该条款的第2段，其还应适用于第1段，意即要求安理会依宪章第七章采取的行动也应遵守国际法。但是，当时大多数参会国家反对这一修改意见，认为这将会导致国家以其国际法项下的权利为由而质疑安理会决议的效力。[16]此外，根据《联合国宪章》第25条，国家有遵守和履行安理会决议的义务，再结合《联合国宪章》第103条的规定，[17]可以得出结论：国家遵守安理会决议的义务可以超越它们在任何其他国际协定之下的义务。正是基于《联合国宪章》的上述条文及其制定历史，一些学者认为安理会在《联合国宪章》第七章之下的权力是可以不受任何限制的，如着名法学家凯尔森就提出：“安理会在《联合国宪章》第七章之下的强制行动的目的不是维持或恢复法律，而是维持或恢复和平，因而它并不必与法律相一致。”[18]对于上述观点，笔者并不能认同。、

　　笔者认为，国际组织作为派生的国际法主体，其职能和权限是成员国通过条约赋予的，而条约是国际组织产生、存在和进行活动的法律基础，因此，联合国包括安理会，首先应受到该组织的条约—《联合国宪章》的制约。《联合国宪章》第24条明确规定：安理会在履行维持国际和平与安全的主要责任时，应遵照联合国之宗旨和原则。由安理会依据《联合国宪章》第七章设立的“前南国际刑事法庭”在其审理的Tadic案中也承认：“无论是宪章条文还是宪章精神都没有认同安理会是不受法律约束的。”[19]可以说，宪章的宗旨和原则以及宪章中规制安理会职能和权限的特别条款构成了对安理会行动的第一重限制。

　　对安理会的第二重限制应是一般国际法。国际法院在“世卫组织与埃及间条约解释案”的咨询意见中指出：“国际组织作为国际法主体应受它们在一般国际法规则之下的义务的限制，受它们的组成条约的限制以及它们作为成员的国际条约的限制。”[20]虽然《联合国宪章》作为特别法可以排除某些一般国际法规则，但是在宪章未明文排除的限度内，一般国际法规则仍应约束联合国及其机构，例如，习惯国际法中的必要性和相称性原则就应当为安理会在采取行动时所遵循。

　　最后的法律限制则来自于国际强行法规则。原则上，在每个法律秩序中都有一些原则属于公共秩序，因而构成它的强行法。[21]国际法中的强行法是为保护对国际社会作为一个整体的根本重要的利益和价值而存在的那部分规则。[22]正因为国际强行法保护的利益是不得被减损的，因而强行法构成了国际法规则的核心，其在任何情形下都必须得到遵守，而不得损抑。[23]虽然《联合国宪章》第103条赋予安理会决议优先于成员国订立的其他任何条约的效力，但是，该条款显然不能给予安理会决议以超越强行法的地位。这是因为，一方面，根据1969年的《维也纳条约法公约》第53条、第64条的规定，强行法的地位要高于《联合国宪章》在内的任何国际条约，而安理会决议的效力根植于宪章的规定，因此，强行法效力自然优先于安理会决议。另一方面，国家本身有遵守强行法的绝对义务，“没有人能向他人转让比自己拥有的权利更多的权利”，同样，国家也不能通过宪章向安理会转让它们所没有的超越强行法的权利（权力）。总之，强行法与安理会决议之间的等级关系，正如着名国际法学家、国际法院法官劳特派特在灭种罪案中所指出的那样：“强行法作为一个概念高于国际习惯法和国际条约。尽管宪章103条赋予安理会决议在任何情形下高于其他任何现行条约的地位，但是这一简单的等级规则却不能被延伸适用于安理会决议与强行法的关系中。”[24]

　　由此可见，安理会在《联合国宪章》第七章之下的权限包括实施强制性制裁的权力应受到多重国际法规则的限制是确定无疑的，但现在的问题是，对安理会“1267体制”的批评主要是指称其违反了国际人权法规则，特别是侵犯了有关个人的公正审判权。那么，安理会制裁决议是否还应同时受制于国际人权法？“1267体制”在对个人和实体实施制裁时，究竟是否应顾及当事人依据国际人权法所享有的公正审判权？联合国不是任何国际人权公约或者日内瓦公约（包括附加议定书）的当事方，仅从条约法的角度看，联合国没有遵守国际人权法的条约义务。但是，《联合国宪章》本身却将“增进并激励对于全体人类之人权及基本自由”列为该组织的宗旨之一，且宪章在其序言及第55条第3款中也都强调要促进人权及基本自由之普遍尊重与遵守。如前所述，由于安理会必须遵守宪章的宗旨与原则，因此，安理会也理应承担促进和保护人权的职责，正如有学者指出的那样：“人道法或人权法规则，尽管没有对第七章下的权力构成具体限制，但它们却是（安理会）行使上述权力时的指导原则。因为这些规则构成了宪章在第1条第3款中规定的该组织宗旨的一部分，安理会完全忽视这些规则将导致对宪章的违反。无论如何，应由安理会自身在人道和人权关注与维持和平之间寻求适当平衡。”[25]

　　除了《联合国宪章》的明确规定，有些学者还提出了“功能继承”（functional succession）及“宪政吸收”（constitutional absorption）理论作为安理会应遵守国际人权法的依据。“功能继承”理论是指当某一国际组织在特定的国际法律制度中行使原先属于国家的权力时，该组织应不仅继承国家的权利（力），还应继承国家在国际法律制度之下的义务。[26]根据“功能继承”理论，既然安理会正在行使原本属于国家的对个人进行管辖和处置的权力，那么它就应当同时承受国家在国际人权法之下的义务。而“宪政吸收”理论则认为，由于联合国包括安理会权力范围的扩大（特别是达到已行使传统上属于国家的职能的情形下），联合国就应当吸收成员国宪政传统中的共同的基本人权原则。[27]“宪政吸收”理论的逻辑是国家在行使诸如冻结财产、限制自由等行政或司法权力时，是受到国内宪法中正当程序和基本人权原则的严格限制的，那么，联合国安理会在行使此类权力时也应相应地将各国宪法中的上述程序及原则吸收或移植到国际层面，以建立权力与权利之间的平衡关系。

　　除原则性的规定之外，安理会的制裁行动还应当受到人权国际习惯法特别是已被认为具有强行法地位的具体人权规则的制约。在涉及“1267体制”的案件中，不少国内法院认为安理会决议或相关国内执行法令由于缺乏正当程序而侵犯了当事人的公正审判权，而对公正审判权的保护正是强行法的内容。公正审判权是指人人皆享有的接受公平审判的权利，它是人权司法保障的核心，不仅在许多国家被作为一项宪法性的基本权利加以保护，[28]而且这项权利在《世界人权宣言》（第8条）、《公民权利和政治权利国际公约》（第14条）、《美洲人权条约》（第25条）、《欧洲人权公约》（第6条、第13条）、《非洲人权和民族权宪章》（第7条）等重要的国际人权公约和文件中也都有明确的规定。[29]由于条约本身不仅是一种重要的国家实践，它更是各国法律确信的表明，[30]因此，各国普遍参加的多边条约是国际习惯法的重要证据。正如人权法专家、国际法院的美国籍法官Buergenthal所指出的：“由于一些人权条约已得到国际共同体的成员国非常广泛的批准，因此，它们可以被视为是在创立一套国际人权习惯法体系。”[31]公正审判权被国际人权公约载入的事实表明该权利已具有国际习惯法规则的地位。在此基础上，前南国际刑事法院在Tadic案、塞拉利昂问题特别法庭在Sam Hinga Norman案中进一步指出《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的公正审判权具有强行法的性质，它是国际性法庭在审判案件过程中必须遵守的强制规则。[32]

　　但是，也有学者辩称公正审判权并不属于《公民权利和政治权利国际公约》第4条所规定的不可克减的权利，因而其不应具有强行法性质。[33]对此，笔者认为，尽管宣布某些权利不可克减等于是部分承认了这些权利的强行性质，但是，能否被克减并不是判断某权利规则是否属于强行法的决定性因素，因为强行法的“不得减损”主要体现为《维也纳条约法公约》第53条意义上的国家不得通过条约任意地、永久性地排除强行规则在相互关系中的适用，而人权条约中所称的“克减”主要是指国家在紧急情势下对条约规定的某些人权保护规则的暂时性背离，且此种背离还要在符合严格实体条件和接受机构监督的情况下才能进行，而一旦危急状态解除，国家的条约义务也要即行恢复，因此，人权条约中的“克减”与条约法上的“减损”并非同一概念。而从强行法的本质来看，权利的性质以及权利保护的价值才应是考量某权利规则是否具有强行法性质的根本标准。如果某项权利具有基本权利的绝对性质，且其旨在保护超越个别国家利益之上的国际社会的整体利益，那么，该权利即可被认定为具有强行法性质。公正审判权是最重要的程序性人权，有“基本权的基本权”之称，对公正审判权的保障是所有国家建立法治和民主社会所必须的，符合国际社会的整体利益。从这一意义上说，公正审判权显然应具有强行法性质。

　　针对不可克减与强行法的关系以及公正审判权的性质问题，肩负解释《公民权利和政治权利国际公约》职能的人权事务委员会在其2001年发表的第29号一般评论中给出了权威性意见：“《公民权利和政治权利国际公约》第4条列出的不可克减条款，是关于但不等同于某些人权义务是否具有国际强行法性质的问题。……此外，这一类强制规则超过了第4条第2款所列的不可克减条款清单的范围。缔约国不论在什么情况下都不能援引《公约》第4条作为违反人道法或国际强行法的理由，例如通过任意剥夺自由或偏离包括无罪推定在内的公正审判的基本原则，劫持人质、强加集体性惩罚。”[34]人权事务委员会还同时强调：“公正审判权之所以没被列为不可克减的权利是因为国际人道主义法已明确保障武装冲突时期公正审判权的某些内容，没有理由认为在其他紧急状态下能克减这些保障，且法律原则和法治原则要求在紧急状态下也必须尊重公正审判的基本规定。”[35]可见，公正审判权是属于受到国际人道法和国际人权法共同保障的不可克减的基本人权，它的强行法性质得到了人权事务委员会的确认。正因为如此，安理会即便是在采取宪章第七章之下的强制行动时也必须尊重有关个人和实体的公正审判权。

　　但遗憾的是，安理会现有的制裁体制恰恰违反了公正审判权的基本要求，包括诉诸司法、有权答辩和获得救济，在“1267体制”之下，所有的列名和除名决定都是经由不透明的政治外交程序作出的，而不是建立在独立公开的司法或准司法程序的基础之上，在此过程中，利益受影响的当事人得不到申诉、质证和答辩的机会，甚至无法得知被列名或除名申请被驳回的确切理由，并且如果被错误列名，也得不到任何赔偿，这一切显然与正当程序的要求不合，严重侵犯了当事人所应享有的公正审判权。尽管安理会在2006年、2008年和2009年对制裁程序进行了改进，但是仍未能克服上述制度的根本缺陷，可以说，安理会的“ 1267体制”已经陷入了合法性危机。“1267体制”原本是为保护受恐怖主义侵害的不特定多数人的人权而设的，但是现在它却以违反人权法的方式实施，这就制造了“彻底的人权悖论”，[36]因此，该“聪明制裁”可谓并不聪明。

　　三、国内法院审查反恐“聪明制裁”体制权限之分析

　　既然安理会决议应当受到相关国际法规则的限制，那么由谁来审查和判断其决议的合法性？安理会决议是否应接受来自外部的审查和监督？这一“谁来监督监督者”的问题由于在《联合国宪章》中并没有明文规定，因此学界对此一直存在激烈争论。此前争议的焦点主要集中在国际法院对安理会决议是否有司法审查权的问题之上。对此，学者的观点基本分为两派，一派倾向于肯定这一权限，一派则持否定观点。[37]而国际法院在纳米比亚案的咨询意见中则明确表示：“毫无疑问，国际法院对联合国有关机构所作的决定没有司法审查或上诉审查的权力。”但是，法院同时也指出，在行使司法职能且在有关异议已向法院提出后，法院在审理活动中，在确定那些决议所产生的任何法律后果之前，将对这些异议进行审议。[38]可见，理论上，国际法院仅会在审理个别案件的过程中对安理会决议实施附带审查，而实践中，法院对安理会决议的审查却一直秉持司法克制，表现出相当程度的谨慎。例如，法院曾拒绝就安理会的第713号决议是否侵犯波黑自卫权的问题作出表态。[39]并且，由于安理会不是国际法院的当事方，因此，国际法院即便在判决中认定相关安理会决议不合法，该判决也不能对安理会产生直接的法律拘束力。

　　国内法院是否有权审查安理会决议的问题是在涉及“1267体制”的国内诉讼不断增加后才逐渐引发学者关注和讨论的，[40]在这一问题上，不仅学者们意见相左，各涉讼法院的观点也大相径庭。一些学者认为，国内法院无权审查安理会决议，原因是《联合国宪章》第105条第1款赋予了联合国包括其机构在成员国领土内完全的特权与豁免，包括司法豁免权。[41]而更多的学者则赞成国内法院在有关案件中对安理会决议实施司法审查，其理由主要归结为4点：（1）国内法院对安理会决议的审查并不为《联合国宪章》所禁止。（2）安理会的权力是宪章授予的，而对任何有限制的授权都必须建立某种控制体系以保证被授权的机构能按照规定的方式行使其职能。（3）在安理会没有建立针对个人的正当程序的情况下，国内法院作为最后手段可以依据其权力审查安理会决议是否侵犯了个人权利，并给予救济。（4）安理会在 Kadi案判决作出不久后，通过了一些改进1267制裁程序的决议，这些决议应被视为是安理会对国家或地区性法院司法审查的认同。

　　在法院方面，欧洲初审法院在Kadi案中明确表示它有权根据保护人权的国际强行法规则审查安理会决议的合法性，尽管这种审查是间接的。[42]瑞士联邦法庭在与Kadi案非常相似的Nada案中也表达了与欧洲初审法院相同的观点，即法院对安理会决议是否符合国际强行法有审查权。[43]与上述法院的观点相反，在Bebrami案中，欧洲人权法院认为其无权审查安理会决议，因为此种审查等于是对决议的执行附加了条件，而这并没有在决议条文中加以规定。[44]英国上诉法院在Al-Jedda案中也指出，国内法院并无资格审查安理会决议。[45]在Sayadi and Vinck案中，比利时初审法院表示其对涉及联合国决议的事项无管辖权。[46]在Dubsk案中，爱尔兰高等法院的法官甚至认为即便是试图让其解释安理会决议都是不被允许的，也是不合适的。[47]可见，相较于学者的立场，法院的态度更为谨慎，大多数国内法院都不会明确声称其对安理会决议拥有审查权，“实践中，法院已采取了多种回避策略以避免与安理会或本国行政部门的公开对抗”。[48]

　　具体到涉及“1267体制”的案件，多数涉讼法院都不承认其实施了对安理会决议的司法审查，如欧洲法院在Kadi案、英国最高法院在A, K, M, Q and G and Hay案中均强调自己只是在审查执行安理会决议的国内法规，而非安理会决议本身。但是，有别于安理会的其他决议，“1267体制”具有直接性，它要求成员国对综合名单上指定的个人或实体施以规定方式的制裁，各成员国在执行决议时几乎没有可以自由裁量的余地，即“1267体制”为成员国课加了执行决议的严格义务。[49]在此严格义务之下，各国（包括欧盟）的国内执行法令几乎就是对“1267体制”的“复制”而并没有附加任何新的内容，因此，可以说它们与“1267体制”实际上是绑定在一起的，此时审查国内执行法令则必然意味着审查安理会的相关决议。正如1267反恐监察员金伯利·普罗斯特在提及Kadi案时指出的那样：“（欧盟）法院的该项判决强调其只限于对欧盟执行法律的审查，而不是对安理会决议本身的审查，但是只要安理会制度的可执行性受到明显直接的威胁，其实际效果就是一样的。”[50]据此，可以认为，上述涉及1267决议诉讼的多个国内法院在相关案件的审理过程中实质上都直接或间接地实施了对该决议的司法审查。

　　那么，这种审查是否可行？笔者认为，原则上，一国国内法院不应具有审查安理会决议的权限。

　　首先，成员国在国际组织内的法律权限是由该组织的组成条约限定的，如果允许成员国通过其法院单方面行使额外的权力，这将会改变国际组织内经事先同意而形成的宪政性的权力分配格局。《联合国宪章》第24条第1项规定：“为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平与安全之主要责任授予安全理事会，并同意安理会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。”同时根据《联合国宪章》第39条，判断和平之破坏、和平之威胁以及侵略行为是否存在的权限也专属于安理会。而安理会为维持国际和平与安全有权根据《联合国宪章》第41条、第42条决定采取非武力或武力的集体强制措施，对安理会所作的此类决议，联合国成员国根据《联合国宪章》第25条负有遵守并协作的义务。总之，《联合国宪章》的一系列条文清楚地表明，在维持国际和平与安全方面，联合国建立的是集权的决策和行动体制，由安理会代表所有成员国行使维持国际和平与安全的专属职能，成员国已通过宪章在主权自我约束的基础上将维持国际和平与安全的权能授予安理会，因而不再单独享有此项权力。“1267体制”关涉国际和平与安全，如果允许各成员国国内法院审查安理会决议并判断其合法性，则意味着单个成员国也间接地享有了对维持国际和平与安全事项的决策权，这与《联合国宪章》所确立的集权性质的集体安全机制不相符。

　　其次，联合国及其机构在成员国国内法院应享有司法豁免权。国际组织在其成员国境内享有免于司法管辖的特权与豁免是一项基于条约的长期存在的实践，并为各国法院所确认。如美国哥伦比亚特区巡回上诉法院在Broadbent案中表示：“美国已无条件接受国际组织应不受成员国行动阻碍、自由行使其职能的原则。”[51]欧洲人权法院在Waite and Kennedy案中指出：“赋予国际组织特权与豁免是保证其不受个别成员国单方面干扰地正常行使其职能的必要手段。”[52]《联合国宪章》第105条第1款规定：“联合国组织在其成员国领土内应享受于达成其宗旨所必需之特权及豁免。”《联合国特权与豁免公约》第1条第2款规定：“联合国，其财产和资产，不论其位置何处，亦不论由何人持有，对于各种方式的法律程序应享有豁免，除非联合国明示放弃其豁免。”可见，有关条约赋予联合国组织完全的司法豁免权。实践中，大多数国家的国内立法也都赋予了联合国完全的司法豁免权。虽然，还有些国家（如美国）对国际组织的行为采取有限的职能豁免原则，即将豁免权限制在国际组织行使职能所必需的限度内，但是，若将安理会实施强制性制裁的行动排除在职能豁免的范围之外显然是不合理的。

　　再次，国内法院对安理会决议实施司法审查，其结果可能导致对安理会决议的废除或宣布无效，而理论和实践证明只有安理会自身才拥有这项权限。根据作为行政法一般原则的平行权限理论，当宪法授予某个机构决策权而没有明确规定如何废除或取消依该权限作出的决定时，那么撤回或取消决定的权限仍应当由该机构行使。[53]用平行权限理论来解释作为联合国宪法性文件的《联合国宪章》时，就可以得出如下结论：只有安理会才可以终止其依据宪章第七章采取的措施或行动，因为宪章对此并没有另行规定。美国的Caron教授也认为：“宪章对终止或修正安理会行动的方式没有规定。但是，如果为确保宪章的有效性而对其进行解释的话就可清楚地得出这样的观点，即只有安理会自己才能取消或修改其行动。”[54]上述理论亦得到了实践的佐证。1979年12月12日，英国单方面取消了对南罗得西亚的制裁。[55]联合国非洲国家集团随即指责英国的行为非法。联合国大会于12月18日通过了192号决议，指出取消安理会强制性制裁是安理会的专属权力，任何单方面的行动都违反了成员国依据《联合国宪章》第25条所承担的义务。该决议在联大以压倒性多数被通过，这表明绝大多数成员国认为单方面终止制裁的做法不符合《联合国宪章》。为确认自身权限，安理会于1979年12月21日通过460号决议正式取消了对南罗得西亚的制裁。[56]

　　最后，允许成员国国内法院审查安理会决议将会损害联合国体制的有效性。“赋予成员国对安理会决议或其适用的控制权将会付出代价。这将损害宪章体制的有效性，因为它为成员国以决议不合法为借口而逃避宪章义务打开了方便之门。”[57]此外，不同的国内法院在审查安理会决议时，极有可能就决议的合法性作出不同的判断，从而导致决议执行机制的碎片化，改变成员国在《联合国宪章》下的单一义务的性质。针对上述问题，August Reinisch教授提出，由于有关安理会制裁合法性问题的诉讼将对联合国的政策决议构成直接威胁，因此国内法院应运用“国家行为”理论及“不可裁判”原则等策略驳回此类诉讼。[58]

　　综上所述，国内法院对安理会决议的非中心化的审查机制既没有确切的理论和法律依据，在实践中也将威胁国际法律秩序的完整性和为保护国际公共利益所作决策的有效性。为此，当安理会决议出现合法性危机时，为维护联合国组织的权威及其决策效率，在国际层面寻求纠偏和救济机制才是最佳选择。

　　四、反恐“聪明制裁”体制改进之建议

　　面对越来越多的批评之声，安理会不可能完全无视成员国的反应。在1267号决议中，安理会还要求国家在履行反恐义务时无须顾及包括国际人权条约在内的其他任何国际法规则：“无论有任何国际协定，或在上文第4段所定措施生效之日以前签订的任何合同或颁发的任何执照或许可证所赋予的任何权利或规定的任何义务，仍应严格按照本决议的规定行事。”而2008年通过的1822号决议则显示了安理会态度的转变，在该决议中安理会承认“需要根据《联合国宪章》和国际法，包括适用的国际人权法、难民法和人道主义法”打击恐怖主义行为。在具体制度设计上，安理会于2006年通过1370号决议建立了协调人制度（a focal point），即在联合国秘书处内设立一名由联合国秘书长指定的协调人，直接接受个人或实体提出的除名申请，而在此之前有关的除名申请只能经由个人的居住国或国籍国向制裁委员会提出，个人没有任何渠道可与联合国机构直接联系，除名申请是否能被提交，完全取决于其居住国或国籍国的意愿。2008年出台的1822号决议则要求制裁委员会公布个人或实体被列名的简要理由说明，并同时要求个人或实体的所在国或国籍国将列名的事实及其后果通知被列名的个人或实体。而2009年12月通过1904号决议对1267制裁体制所作的改革被认为是安理会对Kadi案及其他多个国内法院所作判决的直接反应。根据1904号决议，安理会设立了监察员办公室。由联合国秘书长与1267委员会密切协商后任命的监察员替代原先的协调人直接接受个人或实体的除名申请。与协调人只是提供机构便利而不对除名事项进行实质调查、甚至无权作出除名建议不同，监察员可收集情报信息，与申请人直接对话、听取其答辩，并最终就除名问题向委员会提交一份综合报告，而这些工作都由监察员以独立公正的方式完成。同时，1904号决议还为监察员的工作和1267委员会审议除名申请设定了时间界限。尽管监察员制度的设立使“1267体制”向着正当程序迈进了一步，但是，笔者认为，该制度仍未能对包括公正审判权在内的基本人权提供充分保护，究其原因是监察员关于除名申请的意见对1267委员会并不具有拘束力，委员会仍拥有是否批准除名申请的最后决定权，因此，监察员制度并未能从根本上改变除名程序的政治外交性质。

　　在上述措施均不足以弥补现有体制缺陷的情形下，笔者认为，安理会可以选择下列路径对“1267体制”进行进一步改革，以加强安理会“1267体制”的正当性和合法性。

　　其一，建立审议除名的专家组制度。联合国秘书长应维持一份由秘书长和安理会各理事国提名的专家组名单，被列人名单的专家应同时具有法律、人权、反恐等相关领域的专业知识并拥有丰富实践经验。个人或实体被1267委员会列入制裁名单后，有关列名情况应立即通知被列名的个人，个人对列名有异议的可申请启动专家组程序。专家组可由三名专家组成，申请人和指认国分别在名单中指定一名专家，而第三名专家由申请人和指认国共同指定，如果双方达不成合意，则该名专家由联合国秘书长指定。专家组在审核有关证据并听取双方答辩后在规定期限内作出是否除名的裁决，专家组同时还应对错误列名给当事人造成的损害作出赔偿决定。对于赔偿资金的来源，笔者认为，安理会可建立专门的赔偿基金，该基金主要由指认国在提交列名建议时所交纳的一定数额的资金组成，如果事后证明当事人被错误列名，有关的经济赔偿可从该基金中向当事人拨付。专家组所作的裁决对1267委员会具有拘束力。很明显，专家组制度是仲裁性质的，该制度保障了受制裁影响的个人的知情权、答辩权和获得赔偿权，但是，仲裁毕竟不同于司法，而诉诸司法是公正审判权的固有内涵，因此，这一制度并不是保障当事人公正审判权的最优选择而只是一个现阶段相对可行的途径。

　　其二，设立独立的国际行政法庭，为个人维护其基本权利提供司法救济。由于联合国这样的国际组织在其成员国境内享有司法豁免权，因此受该组织决定影响的个人难以求助于国际组织外部的司法系统以维护自身的合法权益。“国际组织享有司法豁免权的自然结果是国际组织有义务为其卷入的冲突或纠纷的解决建立相应的司法制度”，[59]联合国行政法庭[60]的建立正是基于这样的理念。针对直接影响个人权益的制裁体制，安理会可建立与联合国行政法庭类似的专门的国际行政法庭为个人提供司法救济渠道。该行政法庭的组成和庭审程序都可仿效联合国行政法庭的模式，而法官的任职资格则应与上述专家组的专家资格相同。受制裁的当事人对1267委员会所作的列名决定有异议的，可直接向该法庭提起诉讼，该诉讼的另一方当事人为 1267委员会或其代表。法庭在审查有关证据后作出对1267委员会有拘束力的判决。无疑，在当事人遭受的制裁堪比刑事处罚的情况下，建立专门的国际行政法庭是保障个人公正审判权的最佳途径，但同时这也是最激进的一种改革方式，因为法庭的建立等于为安理会的行动设定了外部审查机制，由于《联合国宪章》对此没有明确规定，因此，这一改革能否实现将完全取决于安理会是否有约束自身权限的意愿。

　　其三，彻底抛弃1267决议的现有模式而改用1373号决议的模式来打击基地组织、本·拉丹或塔利班的恐怖主义行为。虽然1373号决议也要求成员国对实施或参与实施恐怖主义行为的个人或实体采取冻结资产、限制旅行等制裁措施，但是，1373号决议之下的义务是笼统的，它并没有附加安理会直接拟定的制裁名单，而是由成员国根据决议规定的制裁标准自行确定制裁对象。笔者认为，针对基地组织或塔利班的恐怖主义行为，安理会也可仿效1373模式，只确定制裁的标准（即与基地组织及本·拉丹或塔利班“有关联”）和相应的制裁措施，而让各成员国根据其国内法程序确定具体制裁对象，在此情形下，由于有关制裁决定纯系一国国内的行政或司法决定，因此，受制裁影响的个人完全可以要求该国国内法院对制裁决定进行司法审查并给予相应的救济。显然，采用1373模式可以使安理会彻底摆脱对其侵犯个人公正审判权的直接指控，但是，与1267模式相比，1373模式可能会在一定程度上影响反恐行动的统一性和有效性。因为，在这一执行模式下，安理会反恐决议的执行效果将取决于各个成员国的执行意愿和执行能力。

　　五、结语

　　安理会反恐“聪明制裁”体制引发的人权危机及其面临的执行困境反映了国际法律秩序的日益复杂化，安理会这样的国际机构越来越多地出台直接影响个人法律权利的决议或措施，却没有同时在国际层面建立与国内社会相当的对个人权利的保护机制，从而造成了明显的权力与权利间的不对称现象。安理会的“1267体制”已被认为是霸权国际法的代表和马基雅弗利主义的体现，国内法院的相关实践以及国际法学者对该体制的批评反映了国际社会要将政治权力控制在法律限度内的意愿。可见，即便作为全球最强势的政治机构，安理会也必须在国际法的限度内行事才能使其所作决议得到广泛接受和有效遵守。正如美国着名国际法学者Jose Alvarez教授所言：“联合国集体安全制度的有效性并非来自于其军事力量的现实威胁，而是源于对这些观念和原则的成功信守—和平、反殖民、人权，并且最重要的是信奉这样的理念：国际法主体必须在法治的原则下行为。”[61]




【作者简介】
顾婷，单位为苏州大学。


【注释】
[1]See Finnur Magnusson, Targeted Sanctions and Accountability of the United Nations' Security Council, A Paper Concluding a Courseon the Accountability of International Organizations, June 2008, p. 4, http: //public. univie. ac. at/fileadmin/user-upload/legal-studies/student-paper/SC-Terrorist-List-Finnur-Magnusson.pdf,last visit on Sep. 1，2011.
[2]See Joseph Stephanides, Foreword, in David Cortright, George A. Lopez （eds.），Smart Sanctions: Targeting Economic Statecraft,Rowman＆Little Field Publishers, 2002, vii.
[3]随后的决议，包括S/RES/1333 （2000）、S/RES/1390 （2002） 、 S/RES/1455（2003）、S/RES/1526（2004）、S/RES/1617 （2005）、 S/RES/1735（2006）、S/RES/1822（2008）、S/RES/1904（2009）。
[4]See Security Council Committee Established Pursuant to Resolution 1267 （1999） Concerning Al-Qaida and the Taliban and AssociatedIndividuals and Entities, http: //www. un. org/sc/committees/1267/index. shtml, last visit on Jan. 6, 2011.
[5]名单由联合国各成员国或国际组织根据情报提供给委员会审议后确定，而除名请求可由个人直接或通过其居住国或国籍国提交给委员会，由委员会（由安理会全体理事国的外交代表组成）以协商一致的方式作出，目前有391名个人和92个实体在这个名单上。同上注。
[6]尽管安理会一再强调由于有关制裁措施是预防性的而非惩罚性的，因此，刑事指控或定罪不是列入综合名单的必要条件，但是，不少学者都认为制裁措施的严厉性质、由制裁委员会决策程序导致的除名的困难以及制裁实质上不受时间限制等因素使得“1267体制”下的制裁几乎等同于刑事处罚。See Martin Scheinin, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of Human Rights andFundamental Freedoms While Countering Terrorism, A/61/267（2006），para. 35. See Antonios Tzanakopoulos, Domestic Court Reactions toUN Security Council Sanctions, in August Remisch （ed.），Challenging Acts of International Organizations Before National Courts, OxfordUniversity Press, 2010, pp. 54—55. See also Andrew Hudson, Not a Great Asset: The UN Security Council's Counter—Terrorism Regime:Violating Human Rights, Berkeley Journal of International Law, Vol.25, 2007, p. 116.
[7]See Antonios Tzanakopoulos, From Interpretation to Defiance, Abdelrazik v. Canada and United Nations Sanctions in DomesticCourts, Journal of International Criminal Justice, Vol.8, 2010, p.263.
[8]See Joint Cases C—402/05 P＆C—415/05 P, Yassin Abdullab Kadi＆Al Barakaat International Foundation v. Council of European and Commission of the European Communities [2008]ECR I—6351 （3 September 2008）．
[9]See T—318/01，Omar Mobammed Othman v. Council of European and Commission of the European Communities [ 2009 ] ECRII—0000 （11 June 2009）．
[10]See Abousfian Abdelrazik v. Minister of Foreign Affairs and Attorney General of Canada, 2009 FC 580, 4 June 2009.
[11]See HM Treasury v. Mohammed Jabar Ahmed and ors （FC）．HM Treasury v. Mohammed al—Ghabra （FC）．R （on the Applicationof Hani El Sayed Sabaei Youssef） v. HM Treasury R（Al—Jedda） v. The Secretary of State of Defence, Court of Appeal, （2006） EWCA Cia327, 29 March 2006, per Brooke LJ UKSC 2.
[12]20世纪90年代初，伊斯兰会议组织（OIC）曾号召联合国成员国不要遵守涉及波斯尼亚的针对前南斯拉夫的武器禁运决议，认为该决议侵犯了波斯尼亚的自卫权。1998年，53个非统组织（OAU）成员认为对利比亚的制裁违反了《联合国宪章》而拒绝执行。SeeAntonios Tzanakopoulos, Human Rights and United Nations Security Council Measures, in Erika De Wet＆Jure Vidmar （eds.），Norm Con-flicts in Public International Law: The Place of Human Rights, Forthcoming, footnote 45.
[13]Statement by the President of the Security Council, S/PRST/2011/9, http: //daccess一dds一ny. un. org/doc/UNDOC/GEN/N1 1 /320/27/PDF/N1132027. pdf? OpenElement,last visit on May 5, 2011.
[14]See Statement by the Committee on Usama Bin Laden,//www.un.org/sc/ comnuttees/1267/, last visit on May 5, 2011.
[15]《联合国宪章》第1条规定，联合国之宗旨为：一、维持国际和平与安全；并为此目的：采取有效集体办法，以防止且消除对于和平之威胁、制止侵略行为或其他和平之破坏；并以和平方法且依正义及国际法之原则，调整和解决足以破坏和平之国际争端或情势……。
[16]See Bernd Martenezuk, The Security Council, the International Court and Judicial Review: What Lessons from Lockerbie? EuropeanJournal of International Law, Vol. 10, 1999, p.545.
[17]《联合国宪章》第103条规定：“联合国会员国在本宪章之下的义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务优先。”
[18]See Hans Kelsen, The law of the United Nations: A Critical Analysis of Its Fundamental Problems （with Supplement），The LawbookExchange Ltd.，New Jersey, 2000, p.294.
[19]Prosecutor v. Tadic, Appeal on Jurisdiction, Case IT—94—I—AR72 （2 October 1995），para. 28.
[20]Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, ICJ Reports 1980, pp. 89—90.
[21]参见[奥]阿尔弗雷德·菲德罗斯、斯特凡·菲罗斯塔、卡尔·策马内克：《国际法》上册，李浩培译，商务印书馆1981年版，第163页。
[22]See Alfred Verdross, Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law, American Journal of International Law, Vol. 60, 1966,p. 58. See also Alexander Orakhelashvili, The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations SecurityCouncil Resolutions, The European Journal of International Law，Vol. 16 , 2005, p. 62.
[23]August Reinisch, Developing Human Right and Humanitarian Law Accountability of the Security Council for the Imposition of Eco-nomic Sanctions, American Journal of International Law, Vol.95, 2001，p.859.
[24]Separate Opinion of Judge Lauterpacht, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide（Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro），ICJ Reports 1993,p440.
[25]Frowein＆Kirsch, Introduction to Chapter VII, in Bruno Simma（ed.），The Chapter of the United Nations: A Commentary, OxfordUniversity Press, 2002, p.711．
[26]See Daniel Halberstam and Eric Stein, The United Nations, the European , and the King of Sweden: Economic Sanctions andIndividual Rights in a Plural World Ordei，Common Market Law Review, Vol.46, 2009, p.23.
[27]同上注，第24页。
[28]参见曹盛、朱立恒：《公平审判权的宪法性论说》，《当代法学》2009年第4期。
[29]在国际人权法中，公正审判权是以《公民权利和政治权利国际公约》第14条为核心内容的一系列权利的总称，具有主体多样性和内容广泛性的特征，主要包括法庭前的平等权利，获得公开、公正审判的权利，被推定为无罪的权利，被告知指控的权利，辩护的权利等。
[30]在人权习惯国际法规则的形成问题上，学者普遍认同法律确信的因素比惯行的因素更为重要。See B. Simma and P. Alston,The Sources of Human Rights Law: Custom, Jus Cogens, and General Principles, Australian Year Book of International Law, Vol. 12, 1992,p.82.
[31]Thomas Buergenthal, The Evolving International Human Rights System, American Journal of International Law, Vol. 100, p. 790.
[32]See Prosecutor v. Tadic, Allegation of Contempt, Case IT—94—1—A—AR77 （27 February 2001）；Prosecutor v. Sam Hinga Nor-man, Case No. SCSL—2003—08—PT, para.19.
[33]同前注[12]，Antonios Tzanakopoulos文，第7页。
[34]Human Rights Committee, General Comment No.29, CCPR/C/21/Rev.1/Add. 11，para. 11．
[35]Ibid, para.16.
[36]同前注[23],August Reinisch文，第852页。
[37]See Enzo Cannizzaro, A Machiavellian Moment? The UN Security Council and the Rule of Law, International Organization Law Review, 2006, Vol. 3, footnote 4.
[38]See Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia （South West Africa）Notwithstanding Securi-ty Council Resolution 276 （1970），Advisory Opinion, ICJ Reports 1971, p.45.
[39]See Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional Measures, Order of 13September 1993, ICJ Reports 1993, p.345
[40]在“1267体制”之前，很少有个人就安理会决议的合法性问题在一国国内法院提起诉讼，少量的事例主要涉及安理会设立前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭的决议的合法性问题，被上述法庭追诉的少数个人由于不愿被引渡到法庭受审，而在相关国家的国内法院就安理会决议的合法性问题提起诉讼，如海牙地方法院审理的Milosevic v. the Netherlands案、瑞士最高法院受理的EmmanuelRukundo v. l'Office federal de is justice案。See August Reinisch, Should Judge Second—Guess the UN Security Council? International Organ i-zation Law Review, Vol.6, 2009, pp.264—265.
[41]同前注[1],Finnur Magnusson文，第20页。
[42]See Case T—315/01，Yassin Abdullah Kadi v. Council and Commission, Court of First Instance, 21 September 2005, ECR II—3649. Case T—315/01, Yusuf and Al Barakaat International Foundation v. Council and Commission, Court of First Instance, 21 September2005, ECR II—3533, para.226
[43]See Youssef Nada v. State Secretariat for Economic Affairs and Federal Department of Economic Affairs, Administrative Appeal Judg-ment, Case No 1A 45/2007, Switzerland, Federal Tribunal, 14 November 2007, para. 7.
[44]See Agrim Behrami and Bekir Behrami v. France, Ruzhdi Saramati v. France, Norway and Germany, European Court of HumruRights, 2 May 2007, joined App. Nos. 71412/01& 78166/01, paras. 148—149
[45]See R （Al—Jedda） v. the Secretary of State of Defense, Court of Appeal, EWCA Civ 327, 29 March 2006, para. 74.
[46]See Nabil Sayadi and Patricia Vinck v. Belgian State, Tribunal de premiere instance de Buxelles 4th Ch.，II February 2005, Cited inThird Report of the Analytical Support and Sanctions Monitoring Team Appointed Pursuant to Res. 1526（2004） Concerning Al—Qaida and theTaliban and Associated Individuals and Entities, UN Doc. S/2005/572, pp.48—49.
[47]See Dubsky v. Ireland and Others, （IE 2005） ILDC 485, para. 91.
[48] Antonios Tzanakopoulos, Judicial Dialogue in Multi—level Governance: The Impact of the Solange Argument，in Unity or Fragmenta-tion of International Law: The Role of International and National Tribunals, Fauchald, Ole Kristian＆Nollkaemper, Andre （eds.），Hart, Ox-ford 2010, p.13
[49]瑞士在执行1267决议时，国内曾规定了一个暂缓执行制裁措施的期间，在此期间内列入制裁名单的当事人可获得陈述和答辩的机会。但是，1267委员会对瑞士的做法表示了批评：“委员会希望澄清的是这些措施与成员国在《联合国宪章》第七章下的义务不符。因此，委员会敦促成员国保证在委员会将个人或实体列入名单后立即冻结其财产。”“1267体制”下义务的严格性由此可见一斑。SeeLetter Sent by the President of the Sanctions Committee Under Resolution 1267 to the President of the Security Council of 1 December 2005,UN Doc. S/2005/760.
[50]Remarks of Kimberly Prost, Ombudsperson, 1267 Al Qaida/Taliban Sanctions Committee Delivered to the Informal Meeting of LegalAdvisors 25 October 2010, http: //www. un. org/en/sc/ombudsperson/pdfs/2010. 10. 25-E. pdf, last visit on Sep.5, 2011.
[51]Broadbent v. Organization of American States, 628 F. 2d 27, 202 U. S. App. D. C. 27, p. 34.
[52]Eur. Court H. R.，Waite and Kennedy v. Germany, Judgment of 18 February 1999, para. 63.
[53]See Erica de wet and Andre Nollkaemper, Review of Security Council Decisions by National Courts, German Yearbook of InternationalLaw, Vol.45, 2002, p.196.
[54]David D. Caron, The Legitimacy of the Collective Authority of the Security Council, American Journal of International Law, Vol. 87,1993, p.578.
[55]1965年11月11日，在与英国政府就独立问题进行谈判的过程中，南罗得西亚的少数人政权单方面宣布脱离英国独立。安理会随后认定南罗得西亚持续反抗英国统治的叛乱构成了对国际和平与安全的威胁，并于1966年根据宪章第七章对南罗得西亚实施了强制性经济制裁。See Alan J Kreczko, The Unilateral Termination of UN Sanctions Against Southern Rhodesia by the United Kingdom, VirginiaJournal of International Law, Vol.21, 1981，pp.97—98.
[56]同上注，第9-～100页。
[57]Christian Walter, Constitutionalizing （Inter）national Governance—Possibilities for and Limits of the Development of an InternationalConstitutional Law, German Yearbook of International Law, Vol.44, 2001, p. 197.
[58]同前注[25], Frowein & Kirsch书，第867页。
[59]August Reinisch and Ulf Andreas Weber, In the Shadow of Waite and Kennedy, the Jurisdictional Immunity of International Organiza-tions, The Individual's Right of Access to the Courts and Administrative Tribunals as Alternative Means of Dispute Settlement, InternationalOrganizations Law Review, Vol.1，2004, p.70.
[60]联合国行政法庭由联合国大会于1949年设立，主要处理联合国雇员与联合国之间就雇佣合同引发的争议。该法庭已被联大于2009年设立的联合国争议法庭及其上诉机关联合国上诉法庭替代。
[61]Jose E.Alvarez,Judging the Security Council',American Journal of Interna tional Law, Vol. 90, 1996, p.31.