论控方双轨侦查模式

【出处】《犯罪研究》2011年第5期
【摘要】控方双轨侦查模式是指侦查活动由同属于控方的官方侦查机关和被害人及其委托的民间侦查机构同时进行的一种侦查模式，强调官方侦查主体与被害人之间的配合、协作和制约。建立控方双轨侦查模式的依据有三：弥补公力救济之不足，保证被害人之权益，监督、制约官方侦查。在考察国外控方双轨侦查模式的基础上，针对我国侦查模式现状，提出我国应建立控方双轨侦查模式，并列举了具体理由。
【关键词】控方；双轨；侦查；模式
【写作年份】2011年


【正文】

　　双轨侦查（或称双轨制侦查、双轨式侦查）是与单轨侦查（或称单轨制侦查、单轨式侦查）相对应的一个概念，是侦查学理论界和实务界在研究侦查体制、侦查模式时经常论及、提及的一个问题。从已有的论述看，目前对双轨侦查的研究，主要集中在刑事诉讼中的控辩双轨侦查模式层面，而缺乏对控方双轨侦查模式的论述，现对此作一研究，以期人们对双轨侦查的全面了解，同时为被害人参与侦查的合理化提供依据。

　　一、控方双轨侦查模式的界定

　　完整的双轨侦查包括双轨侦查理念、双轨侦查制度和双轨侦查模式三层含义。

　　（一）双轨侦查理念

　　在侦查现代化、法治化的进程中，理念往往居于先行和先导位置，对制度构建和侦查实践具有指引作用。[1]从世界范围内看，关于侦查活动的性质，主要有两种不同的解释。一种解释将侦查被视为一种“国家职能”或“公共职权”，即只有国家的专门机关才有权进行侦查活动，其他任何组织和个人都不能进行侦查活动。这是单轨侦查理念。另一种解释并不将侦查视为国家的专有职能和权力，除国家专门机关外，辩护律师、私人侦探和某些民间机构也可拥有侦查权、担负侦查职责参与侦查活动。这是双轨侦查理念。

　　（二）双轨侦查制度

　　不同国家对侦查的不同认识，导致侦查权在国家和社会之间配置的不同，侦查制度分为双轨侦查制度和单轨侦查制度。单轨侦查制度，是指侦查权由国家垄断，侦查活动由代表国家的侦查机关单独进行，代表公民个人的社会或民间无权进行侦查活动的一种国家制度。双轨侦查制度，是指国家享有侦查权，同时允许社会或民间享有一定侦查权，侦查活动由代表国家的侦查机关和代表公民个人的社会或民间同时进行的一种国家制度。

　　（三）双轨侦查模式

　　在刑事诉讼中的侦查阶段，控方有二，一是国家侦查机关，二是被害人；辩方只有一个：犯罪嫌疑人或被告人。民间侦查机构属于社会服务机构，它在刑事诉讼中的地位和作用完全取决于委托方：既可能接受犯罪嫌疑人或被告人的委托，服务于辩方，行使辩护职能，又可能接受控方的委托，服务于控方，行使控诉或追诉职能。因此，根据民间侦查权在犯罪嫌疑人（或被告人）、被害人双方之间运作格局的不同或根据民间侦查服务对象的不同，在侦查程序层面，双轨侦查可以分为控辩双轨侦查模式和控方双轨侦查模式。

　　所谓控辩双轨侦查模式，是指侦查活动由控方或追诉方（国家的侦查机关和被害人）和辩方或被追诉方（犯罪嫌疑人或被告人）同时进行的一种侦查模式。所谓控方双轨侦查模式，是指侦查活动由同属于控方的官方侦查机关和被害人及其委托的民间侦查机构同时进行的一种侦查模式。如果说控辩双轨侦查模式强调控辩双方之间的对抗和制约，那么控方双轨侦查模式则强调官方侦查主体与被害人之间的配合、协作和制约。

　　控方双轨侦查模式意味着被害人及其委托的民间侦查机构有权参与侦查，一方面配合、支持官方侦查，另一方面监督、制约官方侦查，最大限度地维护自己的权益。具体而言，被害人及其委托的民间侦查机构应享有以下诉讼权利：

　　第一，知情权。所谓被害人的知情权是指被害人在侦查程序中依法享有的了解侦查机关是否立案以及侦查进程的权利。可以说，这是一种能为不同法律制度、法律文化传统都能接受的有关被害人的最基本的诉讼权利。联合国《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》规定，受害者有权获知有关信息，参与诉讼，主张自己的权利。

　　第二，调查取证权。为配合、支持官方侦查，被害人及其委托的民间侦查机构有权依法收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪及涉及犯罪情节、量刑情节的各种证据，协助侦查、抓捕犯罪嫌疑人，以弥补官方侦查的不足与缺陷。从实践看，被害人多数是不具有法律专业知识的普通公民，难以直接调查取证，而民间侦查机构拥有调查取证方面的专业知识和技术设备，可以很好地弥补前者在取证能力和取证手段方面所存在的不足。

　　第三，控告申诉权。被害人参与侦查程序，不仅仅是配合、支持侦查，也意味着监督、制约侦查，应有权对不当或违法侦查进行控告、申诉，以保证警方的侦查符合自己的诉求。

　　二、控方双轨侦查模式的依据

　　（一）弥补公力救济之不足

　　在古代，所有社会违规行为都被认为是对被害人个人权利的侵害，刑事诉讼实行控告式或弹劾式，其基本特征是“不告不理”。诉讼必需由受害方提起，而且辩诉双方在审判过程中都有责任证明己方陈述的真实性，因而对其进行调查和追诉也由公民个人进行。随着社会治理经验的积累，国家认识到，严重的社会违规行为不仅损害了公民个人的利益，而且破坏了国家的统治秩序，因而在进入封建社会以来，各国开始把对犯罪的调查和追诉收归国有，刑事诉讼实行纠问式，国家追诉原则也取代了私人追诉原则，侦查主体开始逐渐从民间化向国家专门化发展。由于各国在政治理念、诉讼理念、历史传统等方面的不同，各国对侦查权收归国有的情况也存在较大差异，主要体现在英美法系和大陆法系对侦查主体的规定上。

　　根据卢梭的社会契约论，以国家机器为保障的公力救济取代同态复仇的原始私力救济，是人类进步与社会文明的体现。然而私力救济和公力救济在现代社会并非是完全对立的，有时，私力救济可以成为公力救济的补充，二者可以是相辅相成的关系。不可否认，官方侦查在侦破刑事案件、维护社会公共秩序等方面发挥着极为重要且不可替代的作用。但这并不意味着所有侵权行为都能得到司法矫正或制裁，也不意味着官方有能力对所有民众提供及时、充分、有效和公正的保护。造成这种情况的原因很多，有时是由于经费、警力严重不足，警方办案时心有余而力不足，有时是因为警方办事效率低下。此外，警方刑讯逼供、制造冤假错案、受贿、渎职等司法腐败，也导致了有些民众无法获得公正、有效的公力救济。

　　市场经济的规律之一是有需求就会有供应。在国家机器无法平等、有效、一体保护个人利益时，私力救济的出现便不可避免，也无法阻拦。私人侦探或民间侦查作为私力救济的手段，与公力救济并非“水火不相容”，双方可以相互补充，扬长避短，尤其对刑事被告人、被害人权益的维护以及在知识产权的保护与欺诈防治方面更是有着独特的价值。

　　（二）保障被害人之权益

　　在刑事诉讼中，作为合法权利或正当利益遭受犯罪行为侵害的人，被害人一般都有强烈的追诉和惩罚犯罪的愿望，同时也有获得物质和精神补偿的要求。确保被害人的这些愿望和要求在刑事诉讼中得以实现的一个重要途径，是被害人亲自参加刑事诉讼，在刑事诉讼中取得一定的地位，享有一定的权利，以使被害人能够直接向司法机关表达其愿望和要求。

　　在侦查权收归国有后，警察机关和检察机关取代了被害人成为行使侦查、控诉职能的当事人，被害人不再担当原告人的角色，在诉讼中只是处于证人的地位，其陈述被用作对付犯罪的证据。对于侦查活动而言，被害人不是参与者，而仅仅是一个旁观者。被害人的这种诉讼地位显然不能充分反映其惩罚犯罪和获得补偿的要求，不足以保障被害人的合法权益。

　　在刑事法领域，探寻人性，保护人权，显然应该是涵盖犯罪人和被害人两方面，长期以来，只是由于弱小的犯罪人和强大的国家之间的直接对立和强烈反差，而使理论界把关注的目光首先投向了犯罪人，而被害人的地位及权利被国家公权色彩所掩盖，无形之中被忽略了。具体到侦查程序，学者和立法均强调建立控辩双轨侦查模式，而忽视了控方双轨侦查模式。

　　第二次世界大战以后，随着国际性人权保障运动的广泛开展，被害人学研究和被害人运动蓬勃兴起，加强被害人在刑事诉讼中的权利保障成为各国刑事司法改革的重要目标，被害人在刑事诉讼中的地位问题引起人们的广泛关注，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。许多学者认为，“以前刑事诉讼立法和理论研究只重视如何保障刑事被告人和嫌疑人的权利，而今后应当赋予被害人以平等的防御权，使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡。”[2]因此，设立控方双轨侦查模式是保护被害人权益的一个重要举措。

　　控方双轨侦查模式承认和尊重被害人的主体地位，无疑会激发被害人的控诉热情，使其更加积极地配合官方进行侦查破案，维护自己的利益，同时也有利于提高侦查效率。

　　（三）监督、制约官方侦查

　　在国家追诉机制下，从理论上讲，警察、检察官代表国家侦查、提起公诉，既是国家、社会利益的代表者，同时也是被害人权利的代表者，目标、方向一致，似乎是和谐、并行不悖的。但在事实上，“个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个恒久的课题”。

　　在侦查程序中，警察、检察官保护国家、社会利益的价值取向和诉求，与保护被害人权利的价值追求不可能都处于并行、平衡的状况之中，由于各种因素的影响，也有冲突矛盾的地方：一是双方立场与视角的不同使二者关系处于不和谐状态：警方公力救济建立在垄断的基础上，主要服务于社会的公共利益，即主要对付那些危害社会主义安全和公共秩序的刑事犯罪活动，但是它对公民个人利益的保护不够充分。二是官方侦查权缺乏制约，现实中侦查机关失职、不作为、徇私枉法、徇情枉法、违法取证等侵犯被害人权益、放纵犯罪的现象，加剧了被害人对官方侦查的不信任。

　　要解决被害人与警察之间关系不和谐、不信任的现象，根本的出路就在于允许被害人对侦查程序的充分参与，其中最重要的就是确立控方双轨侦查模式，监督、制约官方侦查，及时发现、制止其不当、违法的侦查行为，逐步形成民间侦查配合、支持官方侦查但又监督、制约官方侦查这样一种良性互动的局面。

　　三、控方双轨侦查模式的国外考察

　　西方私人侦探在专职警察机构产生之后，并没有收到绝对的排斥，仍然具有侦查、调查犯罪的权力，而且作为警察的有益补充，稳步发展起来。

　　西方国家关于侦查主体方面的理论，迄今为止，最有权威、执行得最为彻底的还是格罗斯（Hans Gross）的“平行侦查”论。这一理论起源于19世纪末，20世纪初即受到西方国家的广泛崇拜。所谓“平行侦查”，就是两种刑事侦查制度同时并存，相互竞争。格罗斯认为，公私两种刑事侦查制度并存作为发展刑警工作的推动力，这两种制度所发生的作用产生了刑警工作的新职能。他在《犯罪侦查》一书中指出：“正义之剑的国家刑警机构与道义之剑的私家侦探，不仅是相互协作、共同增进刑侦效果的统一体，而且还是相互竞争、互相推动刑侦效果的两个对手。”他主张将公私刑侦力量划分为四个侦查单位，即国家刑警机关、私家侦探企业、私家侦探事务所、散在（个人）私人侦探。他认为，这四个刑侦单位不仅各有所长，而且是互补其短、共同协作、相互竞争的四个对手。因此，他把这种侦查形式总结为“分道并驰，互补互益”的“两手增益原则”。他还设计了这四个方面各自的职责和工作方法。格罗斯认为，这种侦查组织形式的划分不是人为的划分，而是在两手侦查出现之后自然形成的，是侦查体制的一种创新。整个刑侦工作不仅因为四个方面的竞争提高了效率，同时也克服了各自的局限和缺点。“平行侦查”论由于能够减轻当时西方刑警部门的沉重负担，对提高破案率和刑警部门的声望有利，因而立即受到重视，并被警察机关推广。目前许多西方国家仍然按照这一理论，允许四种侦查力量并存，但有严格的法律规定，限定了各自的职权范围，私家侦探必须在国家警察机关的指导与监督下开展业务活动。[3]

　　在英美法系国家，一方面，国家设置有警察机关代表国家行使侦查权：另一方面，国家也认可私人侦查机构的存在并赋予其相应的侦查权，其获取的证据在刑事诉讼中具有合法性。在美国，允许私人侦探介入刑事诉讼代替被害人调查取证，其原因之一也是从解决侦查经费来源的角度来考虑的：在美国上个世纪以前的刑事司法实践中，一些有被害人的刑事公诉案件中私人资助追诉是很常见的现象。因为由检察院选任的公众律师通常要么缺乏法庭庭审经验，要么是笨拙或者不称职，因此，被害人的亲属或者雇主会出资聘请私人律师提起公诉。但是这种“私人资助公诉方通常是不为社会公众所知悉的，同时，这种作法既不公正也不符合道德标准。立法者意识到，允许被害人雇佣私人侦探就可以解决上述作法所可能招致的社会公众的批评。”[4]

　　在西方发达国家，“私人侦探”和律师、医生等职业一样，不仅被社会所普遍认同，而且具有相当的发展规模。在美国，2004年前就约有160多万人从事私人侦探业，是美国警察人数的3倍，年营业额超过1000亿美元，列世界之首。在德国，据联邦统计局的数据，2003年带有私人侦探所性质的注册公司将近1200家，从业人员超过27万，营业额达到200亿欧元。北欧、南美、大洋洲，甚至亚洲和非洲的一些国家的私家侦探业也得到了飞速的发展。英国有3000多家私人侦探机构，从业人员超过1.5万人。在日本、印度、泰国、菲律宾、新加坡、马来西亚、赞比亚和津巴布韦等国业都有私人侦探机构。[5]在欧美现代警力革命过程中，私人侦探是警力私有化（Privatization，即警力向私人转化的改革）的重要组成部分。

　　四、我国应构建控方双轨侦查模式

　　从整体上看，我国属于超职权主义的侦查构造，奉行“侦查中心主义”和完全国家本位主义，国家取代被害人包揽了一切诉讼活动，被害人仅成为立案的材料来源和调查询问的对象，成了侦查破案的工具。我国1979年《刑事诉讼法》未赋予被害人以当事人的地位，将其纳入其他诉讼参与人之列。虽然1996年修正的《刑事诉讼法》赋予被害人以当事人的地位，但侦查程序中的被害人并不具有完全的当事人地位，侦查阶段刑事被害人人权保障问题依然存在比较明显的缺陷。如在侦查阶段，被害人实际上无权委托他人担任诉讼代理人，而犯罪嫌疑人可以在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请律师为其提供法律帮助。同时，由于保护被害人权利的意识不强和制度不健全，被害人的权利没有得到充分的保护，因而影响了司法公正，其弊端已逐渐暴露。因此，我国应该改变官方侦查的全面垄断地位，实行控方双轨侦查模式，吸收被害人及其委托的民间侦查机构参与侦查。主要理由如下：

　　（一）引进竞争机制，促使警方提高效率。在我国，受长期的计划经济和政治体制的影响，我国存在着司法资源严重浪费、司法权力和公民权利配置不合理等问题，并由此导致了政府管理职能庞杂、司法效率低下以及司法腐败的现象，加之职能部门之间没有相互竞争的关系，使得我国的司法成本与司法效率不成正比。[6]要改变这种“高成本、低效率”的现象，最有效的方法就是引入一个合理的竞争机制。民间侦查业的介入在很大程度上就可以形成这样一种竞争机制。民间侦查业内部存在着激烈的竞争，因为该行业是以商业形式运作的，并以有偿形式为当事人提供服务，其从业人员若不提高工作效率，则会面临被市场淘汰的风险。民间侦查的参与，必然会给国家公安机关带来一定压力，从而能够促使其改善工作方法，提高工作质量和工作效率。

　　（二）弥补官方侦查之不足。政府的资源是有限的，能力也是有限的。在我国，公安司法机关受警力、经费、体制、地方保护主义的约束，公力救济的质量下降，对违法行为的威慑力弱化。然而民间侦查业却以其较高的工作效率、专业的调查手段，低额的诉讼成本在信息调查、证据收集方面显示着巨大的优势。在公安机关保障不力或无法涉及的领域，民间侦查介入刑事案件的调查可以使被害人获得更充分的救济，弥补侦查机制固有的缺陷。特别是一些被害人不愿或不敢向侦查机关报案时，允许其聘请民间侦查机构就更有利于维护被害人的合法权益。如在绑架案中，被害人亲属由于担心被害人的安全而不敢向侦查机关报案，这种情况下，求助于民间侦查就既不易被发现，又能够迅速地展开解救被害人的活动。

　　（三）节约侦查资源。目前，全国各级财政都难以充足保障公安机关的办案经费，经费不足是各级公安机关所普遍面临的现实问题，这样的后果之一就是很多本来可以破获的案件因为经费上的原因不得不放弃侦查。同时在侦查实践中，各地特别是一些经济欠发达地区的公安机关存在一个众所周知的潜规则：那就是对一些企业内部的经济犯罪以及被害人经济状况良好的刑事案件，公安机关在侦查过程中往往将办案成本转嫁到企业或者被害人身上。虽然潜规则的出现是不得已而为之，但是却严重损害了公安机关的形象，容易给社会公众留下侦查腐败的口实。民间侦查的经费是由被害人一方提供，如果允许民间侦查介入到刑事诉讼中来，部分代替侦查机关为被害人一方进行调查取证，就可以名正言顺地分担侦查机关的经费，在一定程度上缓解公安机关警力、经费严重不足的问题，有利于充分利用公共资源。

　　（四）公众观念上认同

　　随着改革开放的深入和社会的发展，人们的婚姻家庭关系、社会关系和经济交往等日趋复杂，普通民众对知情权的要求日益突出，国人在面对纠纷和解决纠纷时的证据意识也有很大提高，“打官司就是打证据”的观念逐渐深入人心。但是，普通公民在其合法权益遭受侵害时，由于很难具有调查能力和取证设备，而在公权力无法顾及或不能滥用的情况下，雇用专门民间侦查机构或专业调查人员，就具有相当大的市场需求。如2006年8月，广州市民廖小姐钱财被盗，第一时间向公安机关报了案，但是疑犯之一却久未抓到，无法追回损失，廖小姐于是花2万元聘请了“私家侦探”，并在2007年5月将嫌犯抓获，协助扭送公安机关。[7]

　　据不完全统计，截止2003年10月，我国已有调查类组织或机构（如调查公司、咨询公司、信息公司、经纪公司、猎头公司、保安公司、危机管理公司等）近2.3万家，其中合法注册的调查公司超过2000家，从业人员超过20万人。[8]实证的调查结果显示，绝大多数民众是赞成确认私人侦探的合法地位并对其行为进行规范的。在2000多人的随机调查中，只有10％的人认为应该明令禁止私人侦探在中国的发展，16％左右的人认为“应该大力扶持”，近70％的人认为“应该允许存在，但要严格限制”。[9]

　　在实践中，部分警方也开始默认控方双轨侦查模式。据报道，2004年，杭州市悄悄出现了私家侦探和警方的一种合作：私家侦探和警察一起出马，侦破案件或抓捕逃犯。合作流程一般是这样的：当案件比较棘手而当事人又极需案件尽快告破，警方会向其建议由私人调查机构协助警方侦破案件。如果当事人同意，私人调查机构就会出面与其洽谈合作事宜以及费用方面的具体问题。谈成后，私家侦探就会协助警方侦破案件或出外抓捕逃犯。如谈不成，警方就按照原计划进行案件侦破。业内人十表示，这是一个“三赢”的方法。首先，当事人可以如愿让案件尽快侦破；公安机关可以缓解警力不足造成的困难：私人调查机构也能得到经济利益。此外，警方与私家侦探的合作也可以解决私家侦探不具有执法权的难题。[10]

　　我国控方双轨侦查模式的构建主要包括两点：一是我国民间侦查应予合法化。双规侦查制度是双规侦查模式的基础和前提，没有制度层面的双轨侦查，就没有模式层面的双规侦查。二是立法确认被害人和民间侦查机构的知情权、调查取证权、侦查监督权。




【作者简介】
马海舰，单位为先正达（中国）投资有限公司。赵军，单位为安徽省公安厅。


【注释】
[1]参见毛立新：“论我国侦查理念及其法治化”，发布时间：2006-12-2713：54：32，下载于：，先正达（中国）投资有限公司参见[日]榷桥隆平：《美国刑事程序中被害人的作用》，转引自宋英辉：《刑事程序中被害人权利保障问题研究》，《政法论坛》，1993年第5期。
[3]白少康：“刑事侦查法律关系研究”，载《西北大学学报（哲社版）》2006年第4期。
[4]参见张泽涛：“私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范”，来源：中国民商法律网，下载于：http：//www．tpan．cn/newsfile/2009-1-30/2009130185608．html，2010年12月6日访问。
[5]参见：“私人侦探社的生存发展以及若干涉及法律问题探究”，下载于：http：//www．paper800．com/paper149/164A43E5/，2010年12月6日访问。
[6]参见郝宏奎：“私人侦探业法理探析”，载《侦查论坛》第1卷，中国人民公安大学出版社，2002年第1版。
[7]参见廖靖文、刘海健：“市民被盗雇侦探抓逃犯‘边缘’手法引争议”，载2007年05月12日《广州日报》。
[8]参见张泽涛：“私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范”，下载于：http：//www．tpan．cn/newsfile/2009-1-30/2009130185608．html，2010年12月6日访问。
[9]参见张泽涛：“私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范”，下载于：http：//www．tpan．cn/newsfile/2009-1-30/2009130185608．html，2010年12月6日访问。
[10]参见：“公安部门‘花钱买情报’私家侦探与警察联手抓逃犯”，下载于：http：// www．c007．com/ztsj/4114．htm 2010年11月18日访问。