非法人工授精行为之社会危害及其防范

【出处】《犯罪研究》2010年第6期
【摘要】人工授精手术一方面满足了不孕不育家庭对生育后代的渴望，另一方面也成为某些人谋取非法利益的手段。在巨大利益的引诱下，买卖人体胚胎、强取人体胚胎、非法实施人工授精手术等违法犯罪行为不断增多，极大地危害了正常的医疗秩序和人体生命健康，同时引发了许多伦理道德问题。对于这些危害较为严重的行为，有必要及时利用刑事法律予以规制与防范。
【关键词】人工授精；买卖胚胎；非法行医
【写作年份】2010年


【正文】

　　人工授精是指通过采集丈夫的精液，利用医学技术手段滤除其有害成分，获得健康的精子后注入妻子体内以达到怀孕的技术。依照精子来源标准不同，人工授精可以分为同源人工授精和异源人工授精。前者指由丈夫提供精子注入妻子体内，主要适用于丈夫或妻子因性功能障碍或生理障碍造成的不孕；后者则是由丈夫以外的其他男子提供精子以达到怀孕目的。

　　同源人工授精采用丈夫的精子达到怀孕效果，没有外源基因的介入，所以只要合法规范地实施，一般不会造成太多问题。但异源人工授精有所不同，外源遗传基因取代了丈夫的精子，子女的基因与丈夫并无任何关系，使子女与丈夫的关系发生了巨大改变，从而影响了其作为丈夫的基本素质和责任。由于怀孕精子并非来自丈夫，所以自出现以来引发了诸多伦理争议，如果没有相关法律的指引与规制，还会造成诸多法律与社会问题。

　　一、异源人工授精的社会危害

　　1．对婚姻生育关系造成冲击从而影响社会家庭稳定

　　正如美国学者亨利·蒲尔指出：“婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。”[1]生育子女对于保持家庭结构的稳定性具有重要作用。而人工授精却切断了婚姻与生儿育女的关系，女性无需结婚，无需丈夫也能通过人工授精生育孩子，使传统生育与婚姻家庭面临困境。特别是异源人工授精所用的是第三者的精子，有学者认为这与通奸致孕实际上没有什么不同。也有人认为，一旦失去了繁衍后代的自然功能，仅凭两性的结合是难以维系家庭关系的。因为两性结合并不是形成家庭的基础，恰恰相反，由于人的某种不可克服的生物学特征，它注定是将家庭送进坟墓的决定性力量，由于外源基因的侵入，破坏了婚姻的心理、物理统一性。婚姻与生殖重组时，亲子代之间保持血缘上的联系性和一致性，而异源人工授精使异源血统进入家庭，破坏了婚姻本来的排外心身关系，造成一家多族化，亲子代之间的血缘纽带也被割裂，从而对婚姻家庭的价值产生了怀疑。[2]因而极易使家庭瓦解，进而影响社会结构的有序与稳定。

　　2．容易造成近亲生殖从而严重影响人口质量

　　互盲是异源人工授精中一项重要的原则。它要求供精者与受精者之间无任何了解，无任何接触，双方信息都严格保密，以此避免将来双方在抚养孩子方面产生争执。这一原则对保障婚姻家庭稳固，防止纠纷等方面具有重要意义。但是这一原则却容易在若干年后产生近亲生殖的问题。目前关于人工授精的立法和管理仍不规范，许多供精者连续几年捐献精子，日积月累会出现近亲通婚的现象。有报道称在意大利一位年轻妇女从精子库接受的精子竟然和几十年前使她母亲怀孕生下她的精液出自一个人。英国有一个“世界上产子最多的父亲”-专业医师弗雷德里克·朗多，开业25年，只使用自己的精子实施人工授精手术，据估计，这样使他获得了约6000个子女。1992年，美国弗吉尼亚州的雅各逊医生使用自己的精液使70多名妇女怀孕。我国湖南医学院在精子库创立的6年间，只有一位自愿供精者，在137个接受人工授精的人当中，已怀孕的66位妇女生下的孩子均系同一男性的后代。由于不育者逐渐增多，采用人工授精生殖的人也越来越多，如果不能有效防止人工授精带来的近亲繁殖问题，将对整个民族的人口素质产生灾难性影响。

　　3．使亲子关系发生混乱从而引发诸多法律纠纷

　　由于异源人工授精采用的并非丈夫的精子，从而引发一个现实问题：即通过这种方式出生的孩子拥有两个父亲，一个是遗传学意义上的父亲，即供精者，另一个是社会学意义上的父亲，即养育者。那么这两个父亲对于孩子来说意味着什么，该由谁享有对孩子的各项权利，又由谁履行对孩子的种种义务？一般而言，法律的权利与义务是紧密相连的，供精者只是起到了创造生命的作用，从社会学角度看对孩子一般不会尽到相应义务，因而在道德和法律上没有相应的权利。所以子女对其也没有义务和权利。“亲子关系是通过长期养育行为建立的，养育比提供遗传物质更重要。一个不育父母与用供体人工授精出生的儿女的关系在道德上和法律上应该同一个可育父亲与自然出生的儿女的关系完全一样看待。”[3]

　　虽然供精者被要求与子女实行互盲原则，以避免他们之间建立亲子关系。但是，不可否认的是人工授精子女与供精者的天然血缘关系，特别是孩子长大后对自己身世的追问和可能影响到家庭关系，进而彻底改变供精者的正常生活。如美国旧金山的39岁钢琴教师罗斯从一位社会工作者打来的电话中得知，通过自己捐献精子生出的一对14岁双胞胎现在想同他取得联系时，罗斯震惊了。他说：“这太令人难以置信了。捐献精子时我签署的文件使我在法律上具有匿名的权利。我对那些孩子没有任何义务。”英国伦敦大学心理学家汉弗莱博士在对200对夫妇进行调查后说，揭露秘密将加剧家庭中现存的紧张，使得丈夫备受伤害，因为这将重新触痛他当初被告知不能生育时所留下的创伤。有位丈夫回忆说，当妻子提出去做人工授精时，“我开始时不同意。如果我能让妻子怀孕我就不能容忍再有其他男人，即使是利用别的男人捐献的精子，进行人工授精也不行。我最不能容忍的是，利用别人的精子生育出的孩子长得不像我，他会长的像我的妻子和另外一个我不认识的男人。”这些丈夫还承认，他们对捐献精子的男人妒火中烧。[4]这些现象都反映了传统亲子伦理与辅助生殖之间的冲突。

　　4．人类胚胎逐步商品化从而引发各种违法犯罪行为

　　随着人工授精不断普及适用，以往靠捐献精子进行人工授精的活动逐渐失范，许多受精者盲目追求供精者的高学历、高智商、高层次，希望获得这类人的精子以取得良好基因。加上人类胚胎的需求日益扩大，获得的经济利益也不断增多，于是，许多不法之徒就进行精子买卖行为，从中获取暴利。非法买卖精子行为亵渎了人类生殖的严肃与神圣。同时，这类商业化买卖精子行为使大量有遗传病基因的精子悄悄流入市场，有的人出卖精子时为了经济利益有意隐瞒自己的病史，其直接后果将是整个人类后代的质量下降。更有甚者，不法分子采取暴力、胁迫等各种手段强行取得人类胚胎，从而引发大量违法犯罪行为。

　　二、非法人工授精犯罪的刑事法律防范

　　由于我国目前不孕不育人口的不断增多，人工授精技术得到了广泛适用，其中相当一部分是异源人工授精手术，引发了非法买卖人体胚胎，非法实施人工授精手术等一系列不规范的人工授精行为，对人类伦理、社会秩序、医疗制度带来了极大冲击，造成了严重后果。

　　许多国家都制定了刑事法律对非法人工授精予以规制与防范。如英国1990年的《人类授精与胚胎移植法案》对辅助生殖的程序进行了规定，从事辅助生殖的人须获得人类授精与胚胎学机构颁发的牌照，并在该牌照许可的范围内开展辅助生殖服务，任何人超出许可范围实施辅助生殖活动的，都将构成犯罪并被追究相应的刑事责任，如体外制造胚胎的行为、将人类胚胎植入其他动物体内的行为、利用人类胚胎身上的原始细胞制造或培养人类的行为等。[5]法国于1994年7月制定第94-653号法律，规定“擅自从活人身上采集配子罪”、“购买配子罪”、“购买胚胎罪”、“为买卖胚胎从事中介服务罪”、“用非法精子进行人工授精罪”、“为商业目的进行试管胎儿受孕罪”、“非法对胚胎进行研究或实验罪”以及“非法获得人类胚胎罪”等20余项罪名。[6]澳大利亚为了应对辅助生殖犯罪，于2002年专出台《人类胚胎研究法案》规定“超期使用人类胚胎罪”，“使用非超期人类胚胎罪”及“违反许可从事辅助生殖罪”，并规定对这类犯罪最高可判处5年监禁。[7]

　　而我国关于人工授精的立法极不完善，只有几部行政法律法规将其明文规定为禁止性行为，且处罚力度较弱，对危害性较大的买卖胚胎行为，滥用人工授精技术行为，非法实施人工授精手术等无能为力，对于这些行为如何评价，怎样借助刑事法律进行防范，是必须认真对待的重要问题。

　　1．买卖胚胎行为

　　卫生部于2003年8月颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中明确规定了人类辅助生殖技术是治疗不育症的一种医疗手段，严防商业化的原则。医疗机构和医务人员对要求实施人类辅助生殖技术的夫妇，要严格掌握适应症，不能受经济利益驱动而滥用人类辅助生殖技术。供精、供卵只能是以捐助人为目的，禁止买卖，但是可以给予捐赠者必要的误工、交通和医疗补偿。

　　由此看出，我国明令禁止买卖精子卵子。但实践中，一方面由于人工生殖需求量非常大，能够获取可观的利润，一方面由于法规的效力层次较低，可操作性较差，大量精子卵子违规操作行为层出不穷，极大地影响了正常辅助生殖技术的适用。据统计，目前我国不能生育夫妇的比例正在增加，现在国内有些地方已增至10%。在我国10%的不育者中，约有20%的夫妇需要借助生殖技术，包括试管婴儿、人工授精等办法才能生儿育女。自1998年我国诞生首例试管婴儿以来，至今已有1000多名试管婴儿相继出生。也正是20％这个巨大的市场诱惑吸引了一些不法之徒利用患者求子心切的心理，披着高科技的外衣谋取非法利益。

　　大多数地下精子库都把目光瞄准到年轻而又急需钱财的大学生们，有的还把广告贴到大学校园里。在某省部分高校就曾出现过一些招聘大学生假期提供精子的广告单，应聘条件是：健康男性，大专以上学历，身高1.70米以上。该精子库声称，取精是为了研究，每人至少要捐献3次，但只要精子合格，可以继续捐献。前3次供精，合格者每次60元，不合格者每次30元。第4次起，合格者每次80元，不合格者不支付任何费用。而且检查很简单，包括取精和化验在内，全过程用不了一个小时，并不要求留下姓名。而据专家介绍，未婚的或已婚但未生育的男士不能供精，前来供精的人必须证明他有过一个健康的孩子，且每人最多只能供精5次。而一旦有不孕者前来索精，则至少要支付3000元的费用。大学生的精子便宜，捐献者只能获60元的报酬，如果被告知精子不合格，供精者只能领取30元路费。办个精子库，能获如此之高的利润回报，这也难怪“精子库”遍地开花了。[8]此外，一些医疗机构还别出心裁地推出了“名人精子库”、“博士精子库”、“明星精子库”等等以获取高额利润。

　　对于买卖精子卵子的行为，除了适用民事、行政手段予以调整之外，刑法是否应当将危害较为严重的买卖行为规定为犯罪呢？对此学术界存在争议，赞成者认为精子卵子商品化有助于解决精卵供应不足的问题；反对者认为精卵商品化容易导致精子质量危机，也可能引起反复供精导致血亲婚配问题。[9]

　　笔者认为，人工授精满足了不育者对养育子女的渴望，对整个国家的人口安全具有重要意义。但将精子卵子视为商品并进行买卖，一方面亵渎了人类繁衍后代的尊严，贬低了人格尊严，有悖于人伦；另一方面商业买卖必然引发无序行为，为追求利益最大化而无视精子卵子质量，多数私设的“精子库”在采集精液之前，都没有按照规定对供精者进行健康检查，对精子也不进行严格检验，从而对生育婴儿的健康造成极大影响。甚至许多人多次出卖自己精子给私设的“精子库”，并不留下任何记录，这种行为极易导致将来接受人工授精而生的人出现近亲通婚生育的现象，严重危害整个民族的人口质量，所以必须予以禁止。

　　事实上，对于商业性买卖精子卵子的行为，国外大都将其视为犯罪。因为胚胎具有独立发育成新生命的完全能力，转让胚胎就如同转让婴儿，有悖于人伦。“人类生育的动机是纯洁的，正如母爱是崇高的。生殖领域的商业化，直接亵读了这一美好信念。”[10]法国新刑法对精子买卖行为和有偿获得胚胎、胚胎非法买卖行为设定了1至7年的监禁和10至70万元的罚金刑。同时，对于不同目的的买卖胚胎行为区别处罚，用于妊娠目的和研究目的的可以从轻、减轻或免除处罚；用于非法或非人道的目的，予以严惩。我国卫生部颁布的一系列规范文件都明确禁止私设“精子库”，严禁买卖配子、合子、胚胎，对于构成犯罪的还要追究刑事责任。但是刑法中对买卖人类胚胎的规定尚属空白。所以，从各部门立法衔接的角度而言，应当及时完善人工授精犯罪的立法，建议尽快修改刑法，将买卖人体胚胎行为规定为犯罪，予以严厉惩治，以预防此类行为的不断出现。

　　在私设“精子库”和买卖人类胚胎时经常伴随着强行取精、取卵的行为。这种行为能否构成犯罪呢？笔者认为，强制取精、取卵从本质上讲是一种故意伤害行为。侵犯了精子、卵子所有者的自主权，对其身体也造成了一定的伤害。尤其是取卵行为，因为男性女性生理结构不同，精子和卵子的存在方式不一样，卵子不能溢出体外，只能由行为人从女性体内直接获取，因此对强制取卵更应该严厉处罚。应视其严重程度，构成犯罪的，可以依照故意伤害罪处罚。

　　2.滥用人工授精技术行为

　　在人工授精过程中曾出现过医生违反规定，滥用医学技术进行人工授精的案例：弗吉尼亚州开办生育诊所的医生雅各逊，不知是出于何种心态和目的，在很长一段时间里，悄悄地用自己的精液替代了要求做配偶间人工受孕的夫方精子，居然暗渡陈仓，使70多名请求妇女受孕，后果不堪设想。消息一经披露，引起社会舆论一片哗然和恐慌。我国也曾有媒体报道类似事情，据《深圳晚报》1999年7月15日刊登记者“卧底”的第一手材料：有的“地下医院”总共就一个“医生”，整个人工授精技术在极短时间内一步搞定。他自己取精（不排除这“货”是他自己的），自己给接受者授精，这种1加X的模式可谓“多快好省”。一名“医生”曾骄傲地向朋友夸耀：他用自己的精子为许多对夫妇授精，结果产生了150多个孩子。[11]

　　实践中存在着许多类似的现象。有的医生未经受精者同意，乘其不备或无意识状态下，以自己的精液进行人工授精且次数众多；有的医生以暴力或者以暴力相威胁在不能抗拒的情况下实施人工授精；还有的医生以欺骗的方式使妇女相信所受精子为其丈夫所有而实施人工授精。这种违反职业道德和制度规定，未经受孕者同意，利用自己或他人精子进行人工授精的行为严重侵犯了受孕者的权益，导致血缘关系的极大混乱，造成严重后果，应予以严厉处罚。

　　但是在如何规制防范这种行为时，学者们出现了争议。有学者认为应当以强奸罪论处。“至于医师未征得妇女之同意，乘其不知或在无意识状态中，而以自己或第三人之精液为其人工授精者，类似于刑法第225条所定的乘机奸淫罪（对于妇女乘其心神丧失或其他相类似之情形，不能抗拒而奸淫之者，处3年以上10年以下有期徒刑）。以强暴胁迫为之者，类似于刑法第221条所定的强奸罪（对于妇女以强暴胁迫、药剂、催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪，处5年以上有期徒刑），应从重处罚。以诈术使妇女误信其为夫之精子，而听从人工授精者，类似于刑法第229条所定的诈使听从奸淫罪，亦应从重处罚”。[12]

　　笔者认为，依照我国内地现有刑法规定，采取暴力、胁迫、欺骗等手段强制授精的行为不宜以强奸罪论处。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。其侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。据此，构成强奸罪，要求有奸淫目的的，违反妇女意志的性行为。而在人工授精中，并没有性行为的存在，不符合强奸罪的客观要件。如果行为人有强奸的故意，且误认为通过人工授精可以达到强奸的目的，则可以认定为方法不能犯的强奸未遂。同时，从犯罪既遂的角度分析，强奸罪既遂标准通常采用“插入说”，对于未满十四周岁的女性采用“接触说”，而人工授精行为根本不存在双方生殖器接触的情形，因此，不能以强奸罪论。

　　笔者认为，在法律对这种强制授精尚无明确规定的情形下，可以依照故意伤害罪定罪处罚。故意伤害罪的客体是他人健康权。所谓健康权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。既可以针对人身的外表，造成外部组织的残缺或容貌的毁坏，又可以针对人体的内部，造成内部组织、器官的破坏，妨碍其正常的功能活动。总之，无论是直接由本人实施还是间接实施，亦无论是针对何种部位，采取什么样的方式，只要出于故意，能造成他人的人身健康伤害，即可构成本罪。在未经同意人工授精时，将人类胚胎置于女性子宫之内，能够引起女性生理的变化，严重影响其正常生理结构和功能活动，从本质上讲属于伤害行为。所以以故意伤害罪论处较为合适。如《西班牙刑法典》第162条所规定的“未征得妇女同意实施生殖活动的，处2年以上6年以下徒刑，并剥夺其从事职业、担任公职及担当任务1至4年的权利”以及《澳门刑法典》第162条规定的“未经妇女同意，而对其为人工生育行为者，处1年至8年徒刑”，就是对强制供精罪及其刑事责任的规定。[13]

　　3．非法实施人工授精手术的防范

　　我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》等文件对人工授精，体外授精，设置精子库等规定了较为严格的实施条件。一般都要求实施辅助生殖的机构必须是持有《医疗机构执业许可证》的综合性医院、专科医院或省级以上的计划生育技术服务机构，需要配备先进的医疗设施设备；在人员方面对实施辅助生殖的医务工作者的职称、工作能力、技术水平等都做了详细规定；同时对实施辅助生殖的各种程序也作了明文规定。

　　随着科学技术的飞速发展和辅助生殖技术的日益普及，这一技术被越来越多的人所掌握，有的有资质的医疗机构和医务人员违反职业道德和相关规定，从事非法的辅助生殖行为。如不具备法定资质而为他人提供辅助生殖服务的行为、实施以治疗不育为目的的人卵胞浆移植及核移植技术的行为、实施近亲间的精子和卵子结合的行为以及以生殖为目的对人类配子、合子和胚胎进行基因操作的行为。[14]

　　目前，在经济利益的驱使下，不具有资质擅自开展辅助生殖活动的机构和人员增多，给社会带来严重危害。据媒体报道，武汉广德妇科医院2004年4月取得医疗机构执业许可证，并没有获准进行人工授精。但是这家医院供精人工授精登记册上却记录着，仅2003年12月到2005年1月期间就为42名患者实施了人工授精。进一步调查得知，广德医院从事人工授精不仅没有经过合法审批，而且院方不能证明精子来源的合法性。非法的人工授精，让人们产生了很多担忧：提供精子的是一些什么样的人？他们是否健康？同一个人的精子提供给了多少人？他们的后代会不会有近亲结婚的可能？这些问题一旦发生，将给患者和社会造成极大的困扰和危害。

　　由此可见，非法实施人工授精行为带来的后果是不可估量的。前述卫生部颁布的规章明确规定，对于不具备辅助生殖资质的机构和个人非法实施辅助生殖行为，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。那么对于这种情形，应当以何种罪名予以定罪处罚呢？

　　笔者认为，需要区分情况具体问题具体分析。根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。我国《人类辅助生殖技术管理办法》要求人工授精中临床医师必须是具备医学学士学位并已获中级以上技术职称或具备生殖医学硕士学位的妇产科或泌尿男科专业的执业医师。如果不具备医师资格而实施人工授精、体外授精，情节严重的，应当以非法行医罪处罚。但是如果具备医师资格，但并没有达到卫生部规定标准的医生实施人工授精、体外受精行为，应当如何处置，目前立法尚无详细规定。同时，非法行医罪主体只能由自然人构成，对于不具有辅助生殖资质的机构只能以行政手段、民事手段予以处理不能不说是个缺陷。

　　笔者建议尽早完善刑法，可以设置非法实施辅助生殖手术罪，对于不具备或达不到要求的单位、个人实施辅助生殖的，都可以本罪论处，以应对日益泛滥非法人工授精手术活动。




【作者简介】
李坤，单位为北方工业大学。


【注释】
[1]吕国强：《生与死：法律探索》，上海社科出版社1991年版，第30页。
[2]郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版，第212页。
[3]康均心：《人类生死与刑事法律改革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第67页。
[4]郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版，第216页。
[5]［英］布伦丹·格瑞尼：《医疗法基础》，武汉大学出版社2004年版，第94-95页。
[6]罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第186-190页。
[7]谢广宽、丛亚丽译：《澳大利亚2002年禁止克隆人法案（节译）》，载《法律与医学杂志》2004年第1期。
[8]《捐献精子成了商业操作？》//women.sohu.com/20041021/n222611090.shtml
[9]张燕玲：《生殖细胞的法律地位与权利归属新探》，载《唯实》2007年第5期。
[10]郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版，第271页。
[11]李善国，倪正茂，刘长秋：《辅助生殖技术法研究》，法律出版社2005年版，第17页、21页。
[12]金碧华：《人工授精活动中的犯罪化问题》，载《江苏警官学院学报》2003年第3期。
[13]刘长秋：《人类辅助生殖技术的刑法学思考》，载《东方法学》2008年第2期。
[14]刘长秋：《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，法律出版社2006年版，第123页。