司法考试考点之共同犯罪

　　基本要求：

　　了解：刑法规定共同犯罪的意义。

　　理解：共同犯罪的概念及其与犯罪构成的关系，共同犯罪的成立条件，共同犯罪的不同形态，共犯人的分类，共同犯罪的特殊问题。

　　熟悉并能够运用：共同犯罪的法律规定与共同犯罪理论。

　　本章考点与命题模式分析：

　　共同犯罪理论是为了解决这样的问题：二人以上实施犯罪行为，在何种意义上成立一个共同犯罪（共犯成立条件）；成立共犯则通常意味着各行为人要对犯罪结果都负刑事责任（部分实行全部责任）；当然，在承继的共犯的场合，存在成立共犯但承继犯罪人对先前行为导致的结果不负责任的例外情形；在成立共犯的前提下，要对共同犯罪人进行分类并区分其不同的刑事责任。

　　相应的，本章考点集中于上述要点：

　　1.共犯成立条件是司法考试每年必考的知识点。有两个具体的考点：

　　第一，如何理解共同犯罪中的“共同”。对此，当前司法考试采取了部分犯罪共同说的立场，即二人以上共同实施犯罪行为，只要在法律评价上具有共同性，则在重合的范围内成立共同犯罪。命题模式通常是题干选择一个案例，而选项要求判断是否成立共犯、对危害结果是否都负刑事责任、罪名的确定以及犯罪数额的计算等等。

　　第二，共犯的成立条件：二人以上、共同故意和共同行为。每年司法考试题目中几乎都会涉及这样的命题：“下列案件成立共犯的是……”这种题目需要考生掌握共同犯罪的成立条件，并熟悉常见的不成立共犯的情形。

　　2.共同犯罪的表现形式。其中最重要的是区分事前通谋的共犯与事前无通谋的共犯、简单共犯和复杂共犯、任意共犯与必要共犯、一般共犯与特殊共犯。具体知识点包括：

　　第一，部分实行全部责任的运用。

　　第二，承继共犯的判断。

　　第三，对向犯、聚众犯罪的原理。

　　3.共同犯罪人的分类及其处罚也是司法考试中的重要考点。常见考法主要表现为判断一些命题是否正确。具体知识点如下：

　　第一，按照分工或者作用，共同犯罪人如何分类，以及两种分类之间的关系。

　　第二，主犯、从犯、胁从犯的认定及其刑事责任。

　　第三，帮助犯的理解，尤其是帮助行为与实行行为的关系。

　　第四，教唆犯的认定、刑事责任及其与间接正犯的区分。

　　4.共同犯罪与其它理论问题的关联也是司法考试中的常考点：

　　第一，共犯与身份问题。

　　第二，共犯与认识错误问题。

　　第三，共犯与犯罪未完成形态问题。

　　一、共同犯罪的概念

　　共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。

　　二、共同犯罪与犯罪构成的关系

　　【知识要点】

　　（一）共同犯罪与犯罪构成

　　共同犯罪以具备犯罪构成为前提：共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件，其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。

　　1.犯罪概念具有不同含义，共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。例如，15周岁的甲胁迫17周岁的乙为自己的盗窃望风。甲、乙成立具备犯罪客观要件意义上的共同犯罪，乙属于盗窃罪的胁从犯（而非盗窃罪的间接正犯），甲没有达到刑事法定年龄，对盗窃行为不负刑事责任。

　　2.成立共同犯罪，只要符合同一个犯罪成立条件即可，对量刑情节（加重情节或者减轻情节）不作一致性要求。例如，甲教唆乙去某学标车棚盗窃自行车，但乙接受教唆后盗窃金融机构，数额巨大的，甲、乙在盗窃罪的故意与犯罪行为上是共同的，因而成立盗窃罪的共犯，但对甲和乙分别适用不同的法定刑。

　　注意：上述内容属于近年理论变化之处，已经进入命题范围，提请考生注意。

　　（二）共同犯罪中“共同”的理解

　　对于共同犯罪中“共同”的理解，理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年必考的知识点。

　　【经典考题47-1】（2009年试卷二第7题）甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？

　　A.甲、乙均构成抢夺罪 B.甲、乙均构成抢劫罪

　　C.甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪 D.甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪

　　【经典考题47-2】（2007年试卷二第60题）丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？

　　A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B.肖某构成转化型抢劫

　　C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪

　　【经典考题47-3】（1999年试卷二第69题）甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意，某日晚，甲乙按约定前往丙家，乙在门外望风，甲进入丙家后，见丙一人在家，便对丙实施暴力，抢劫了丙的1万元现金。对本案应如何认定？

　　A.甲乙构成抢劫罪的共犯 B.甲。乙在盗窃罪范围内构成共犯

　　C.甲与乙都成立抢劫罪 D.甲成立抢劫罪、乙成立盗窃罪

　　解析：本组真题主要考核部分犯罪共同说在认定共同犯罪中的具体运用。

　　上述三个案件的共同点在于两个行为人一起实施了犯罪，但两人的犯罪故意和犯罪行为并不完全相同。在这种情形，问题的焦点就在于行为人按照什么学说成立共同犯罪以及在成立共同犯罪之后怎么定罪处罚。

　　行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。即在“行为”方面，只要行为在构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪，不要求共同实施特定的犯罪；在“意思联络”方面，主要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪，不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络。

　　完全犯罪共同说认为，二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人故意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡；乙教唆甲盗窃，但甲实施了抢劫行为。完全犯罪共同说认为甲、乙成立故意杀人罪或者抢劫罪的共犯，但对乙只判处故意伤害致死或者盗窃罪的刑罚。该学说的缺陷扩大了共同犯罪的范围，而且导致刑罚与罪名的分离。

　　部分犯罪共同认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质），便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。例如，甲以杀人故意、乙以伤害故意，共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡的，甲、乙在故意伤害罪的范围成立共同犯罪，但甲成立故意杀人罪（不成立数罪）；再如，乙教唆甲盗窃，但甲实施了抢劫行为的，甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但甲成立抢劫罪（不成立数罪）。部分犯罪共同说是当前司法考试中的主流学说。

　　在案件1中，甲、乙共谋行抢，乙实施了抢夺行为，甲为其望风，属于抢夺行为的帮助犯。但甲为了抗拒抓捕，随后对被害人丙实施暴力，转化为抢劫行为。按照部分犯罪共同说，甲、乙二人就转化前的抢夺罪成立共犯，但甲的行为根据刑法规定已经转化为抢劫罪。所以C选项正确，ABD选项错误。同理，在案件2中，丁某与肖某在抢夺罪的范围内成立共犯，但肖某为抗拒抓捕将被害人打成重伤的行为转化为抢劫罪，所以ABC选项正确，D选项错误；在案例3中，甲、乙二人在盗窃罪的范围成立共犯，但甲成立抢劫罪，所以BD选项正确，AC选项错误。

　　经典考题47-1、2、3的正确答案分别为C、ABC、BD.

　　从该组案件的命题可以看出，部分犯罪共同说这一考点的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合性质的情形做了归纳：

　　（1）法条竞合的情形：在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。

　　（2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪（在轻罪的范围内成立共犯）。

　　（3）两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪（在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯）。

　　（4）在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。

　　【经典考题48】（T20080261）甲、乙、丙共谋要“狠狠教训一下”他们共同的仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家，乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵抗和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。关于本案的处理，下列哪些判断是正确的？

　　A.甲、乙、丙构成共同犯罪 B.甲、乙、丙均成立故意杀人罪

　　C.甲不需要对丁的死亡后果负责 D.甲成立故意伤害罪

　　解析：

　　该题是部分犯罪共同说这一考点更常见的考法：部分犯罪共同说结合了对象错误、打击错误等知识点，同时判断各犯罪人是否对危害结果（与故意犯罪形态相结合）或者加重结果（涉及加重情节的判断）负责。

　　本案中，甲、乙、丙共谋教训仇人丁，只能表明三人具有故意伤害罪的故意。但乙、丙二人却将被害人田某当场打死，乙、丙二人的行为成立了故意杀人罪。甲没有杀人的故意，所以甲、乙、丙三人不可能成立故意杀人罪的共犯。B选项错误。

　　按照部分犯罪共同说，故意杀人罪与故意伤害罪在法律规范评价的意义上具有重合性质（对生命的侵犯当然包含了对身体健康的侵犯），甲与乙、丙在故意伤害罪的范围内成立共犯，甲成立故意伤害罪，但乙、丙二人成立故意杀人罪。A选项正确。

　　既然甲、乙、丙三人成立共犯，按照“部分实行全部责任”的原则，三人对发生的死亡结果都要承担刑事责任，即甲属于故意伤害罪的结果加重犯（致死情形），乙、丙属于故意杀人罪既遂。C选项错误，D选项正确。

　　至于本案中乙、丙二人误将田某当作丁杀害，属于具体事实认识错误中的对象错误，不影响故意犯罪的成立。

　　本题正确答案为AD.

　　类似的考题可以参考：（2008年试卷二第55题）甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其他后果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅（周边没有其他人与物）进行爆炸，结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。关于本案，下列哪些说法是错误的？

　　A.甲与乙构成共同犯罪

　　B.甲成立故意杀人罪（未遂）

　　C.乙对丙成立故意杀人未遂，对丁成立过失致人死亡罪

　　D.乙对丙成立爆炸罪，对丁成立过失致人死亡罪

　　本案中，甲、乙二人成立故意杀人罪的共犯，按照部分实行全部责任的原则，甲、乙二人对死亡结果都要承担刑事责任，两人都是故意杀人既遂。尽管本案存在具体的事实认识错误，但按照法定符合说，不影响犯罪故意的认定。A选项说法正确，BCD选项说法错误。

　　本题正确答案为BCD。