司法考试刑法考点之量刑情节

　　一、累犯

　　【相关法条】

　　第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

　　处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

　　第六十六条 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

　　【知识要点】

　　累犯分普通累犯与危害国家安全罪的特别累犯两种。

　　刑法修正案八对第65条第一款和第66条作了修改，原有条文是：“第六十五条第一款 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外，”“第六十六条 危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

　　（一）普通累犯的构成条件是：

　　（1）前罪与后罪都是故意犯罪；

　　（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；

　　（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。

　　（4）限制性条件：刑法修正案八对刑法第六十五条作了修改，主要是明确了认定累犯的限制性条件，即过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪不成立累犯。此处新条文将“过失犯罪除外”增改为“过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。

　　注意：“不满十八周岁的人犯罪”不成立累犯的规定是命题的要点，考生做题时一定要注意犯罪人的犯罪年龄。

　　（二）特殊累犯。

　　注意刑法修正案八对特殊累犯的构成条件做了重大修改，以前仅限于危害国家安全罪，现在修改为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

　　要点：只要实施了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，无论隔了多少时间，无论是否实施与之前犯罪类型相同的犯罪，只要是这三种类型的犯罪之中的具体罪名，都认定为累犯。

　　（三）累犯的法律是后果有三：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。

　　注意：

　　（1）被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

　　（2）曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。

　　（3）曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

　　【经典考题68】（2009年试卷二第10题）关于累犯，下列哪一选项是正确的？

　　A.甲因故意伤害罪被判七年有期徒刑，刑期自1990年8月30日至1997年8月29日止。甲于1995年5月20日被假释，于1996年8月25日犯交通肇事罪。甲构成累犯

　　B.乙因盗窃罪被判三年有期徒刑，2002年3月25日刑满释放，2007年3月20日因犯盗窃罪被判有期徒刑四年。乙构成累犯

　　C.丙因危害国家安全罪被判处五年有期徒刑，1996年4月21日刑满释放，2006年4月20日再犯同罪。丙不构成累犯

　　D.丁因失火罪被判处三年有期徒刑，刑期自1995年5月15日至1998年5 月14日。丁于1998年5月15日在出狱回家途中犯故意伤害罪。丁构成累犯

　　解析：本题主要考核累犯的成立条件。

　　1.甲不成立累犯。原因有二：第一，甲所犯的交通肇事罪属于过失犯罪，不可能成立累犯；第二，甲在假释考验期限内犯新罪，即后罪不是发生在前罪执行完毕以后。A选项说法错误。

　　2.乙成立累犯。乙犯故意犯罪（盗窃罪）被判处有期徒刑三年，执行完毕之后，在五年之内又犯故意犯罪（盗窃罪），判处有期徒刑四年，这符合一般累犯的条件。

　　3.丙成立特殊累犯。危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的的，都以累犯论处。

　　4.丁不成立累犯。前罪失火罪属于过失犯罪，后罪无论什么犯罪，都不可能成立累犯。

　　本题正确答案为B.

　　【经典考题69】（2004年试卷二第13题）下列哪一种情形不成立累犯？

　　A.张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年

　　B.李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月

　　C.王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑

　　D.田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月

　　解析：本题主要考核累犯的成立条件。

　　1.张某不成立累犯，因为缓刑期满的法律效果是原判刑罚不再执行，所以，张某不是在“前罪执行完毕之后五年内”再犯新罪，故不符合累犯的成立条件。

　　2.李某成立累犯，因为强奸罪与妨害公务罪都是故意犯罪，都判处有期徒刑以上刑罚，而且后罪妨害公务罪是在前罪强奸罪执行完毕之后五年之内再犯，故符合累犯的成立条件。

　　3.王某成立累犯，因为假释考验期满的法律效果是剩余刑期视为执行完毕，所以在假释考验期满之后五年内再犯可能判处有期徒刑以上的故意犯罪，成立累犯。

　　4.田某成立累犯，因为田某前后罪都是危害国家安全的犯罪，后罪是在前最执行完毕之后实施，故成立累犯。

　　本题正确答案为A.

　　【活学活用117】关于累犯，下列说法正确的是（ ）

　　A.甲16周岁时因犯盗窃罪被判处1年有期徒刑，刑满释放后，在18周岁生日当天犯故意伤害罪的，甲属于累犯

　　B.乙因故意伤害罪被判处8年有期徒刑，执行4年后假释，假释考验期间又犯故意伤害罪的，乙属于累犯

　　C.丙因犯组织黑社会性质组织罪被判处10年有期徒刑，刑满释放后第6年，又犯间谍罪的，丙属于累犯

　　D.丁因实施恐怖活动的爆炸行为被判处有期徒刑10年，刑满释放后第7年，又犯参加黑社会性质组织罪的，丁属于累犯

　　本题正确答案为CD

　　二、自首

　　【相关法条】

　　第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　【知识要点】

　　自首分一般自首和特别自首两种。

　　（一）一般自首

　　一般自首的成立条件如下：

　　1.犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时（应是在犯罪人尚未归案之前投案），主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。

　　属于自动投案的常见情形有：

　　（1）一般应是犯罪人向公安、检察或者审判机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案。

　　（2）一般应是犯罪人直接向有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的，也应视为投案。

　　（3）在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，也应认为是自动投案。

　　（4）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应视为自动投案。

　　（5）公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。

　　（6）“自动投案”不要求出于特定动机与目的。

　　不属于自动投案的常见情形有：

　　（1）犯罪嫌疑人先投案交待罪行后，又潜逃的。

　　（2）以不署名或者化名将非法所得寄给办案机关或者报社、杂志社的。

　　（3）犯罪后被群众扭送归案的。

　　（4）被公安机关逮捕归案的。

　　（5）在追捕过程中走投无路当场被捕的。

　　（6）经司法机关传讯、采用强制措施被动归案的。

　　2.如实供述自己的罪行。

　　（1）犯罪人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。

　　（2）刑法所规定的如实供述“自己的罪行”，是指主要的客观犯罪事实。对犯罪证据、凶器等拒不交待的，对自己责任条件并不如实交待的，都不影响“如实供述自己的罪行”的判断。当案件事实清楚的情形，只要交待是自己实施的犯罪行为，也可以认定“如实供述自己的罪行”。

　　（3）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。

　　（4）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

　　（5）犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己进行辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不退还赃物的，原则上也不影响自首的成立。

　　【活学活用118】（2009年试卷二第53题）关于自首中的“如实供述”，下列哪些选项是错误的？

　　A.甲自动投案后，如实交代自己的杀人行为，但拒绝说明凶器藏匿地点的，不成立自首

　　B.乙犯有故意伤害罪、抢夺罪，自动投案后，仅如实供述抢夺行为，对伤害行为一直主张自己是正当防卫的，仍然可以成立自首

　　C.丙虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污事实不成立，在此范围外丙交代贪污罪行的，应当成立自首

　　D.丁自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在二审判决前又如实供述的，应当认定为自首

　　本题正确答案为AD

　　（二）特别自首

　　特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

　　1.如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。

　　2.如实供述的罪行必须与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果是同种罪行，可以酌情从轻处罚，但不属于自首。

　　注意：司法机关已掌握的罪行必须是证明成立的罪行。例如，甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受贿罪事实。该事实是司法机关尚未掌握的。甲构成自首。

　　3.“强制措施”包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施，还包括行政拘留（有利于行为人的类推解释）。

　　【活学活用119】（2005年试卷二第6题）下列情形哪一项属于自首？

　　A.甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过

　　B.甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙

　　C.甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实

　　D.甲给监察局打电话，承认自己收受他人l万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪

　　本题正确答案为A.

　　（三）自首与坦白的区别

　　刑法修正案八明确规定了坦白的内容：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　1.区分自首与坦白。

　　（1）一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。

　　（2）特别自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白。

　　2.区分自首和坦白的处罚原则。

　　（1）坦白的处罚原则是：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　（2）自首的处罚原则是：一般情况下，可以从轻或减轻处罚；如果原来犯罪较轻，可以免除处罚。

　　注意：

　　（1）2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

　　（2）2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

　　【活学活用120】（2006年试卷二第6题）甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。在羁押期间，甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行，并提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.甲的行为属于坦白，但不成立特别自首

　　B.甲的行为成立特别自首，但不成立立功

　　C.甲的行为成立特别自首和立功，但不成立重大立功

　　D.甲的行为成立特别自首和重大立功

　　本题正确答案为D.本题要点说明：入户抢劫并致人死亡，属于抢劫罪的加重情形，最高法定刑为死刑。

　　【活学活用121】杨某（男，17岁）伙同黄某盗窃电脑等价值1万余元的物品。杨某在公安机关已掌握其犯罪事实但未对其传唤时由其母陪同到公安机关投案，交待了伙同黄某盗窃的事实，但没有如实交待自己的年龄，而谎称自己作案时不满16周岁，公安机关未对其进行处理。公安机关向检察机关报捕黄某后，检察机关通过调查取证，发现杨某作案时己满16周岁，杨某被追诉。关于本案，下列说法正确的是（ ）

　　A.杨某的行为构成自首 B.杨某的行为构成坦白

　　C.杨某可以从轻或者减轻处罚 D.对杨某应当从轻或者减轻处罚

　　本题正确答案为ACD.本题要点说明：杨某有两个从宽处罚情节，一是自首，二是未成年人犯罪。

　　【活学活用122】关于自首，下列说法正确的是（ ）

　　A.甲扒窃他人钱包。在回家路上被巡逻警察发现形迹可疑予以盘问，甲交代了自己扒窃他人财物4000元的事实，但拒绝退换赃物的。甲成立自首。

　　B.乙在犯罪之后，匿名将赃物送回司法机关，并匿名给司法机关打电话，描述自己“目睹”的犯罪经过。这种行为可以认定为自动投案。

　　C.某女被一蒙面男子强奸，事实清楚，但司法机关无法确定行为人是谁。后来丙找到当地村长，承认自己就是行为人，并交代了行为经过。丙成立自首。

　　D.丁由于涉嫌盗窃罪被采取监视居住措施，后来丁向司法机关交代了自己过去还实施了抢劫行为。由于丁没有被采取羁押措施，所以丁不成立自首。

　　本题正确答案为AC.

　　三、立功

　　【相关法条】

　　第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　【知识要点】

　　1.立功表现可分为三种情况：

　　一是犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；

　　二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；

　　三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；阻止其他犯罪人的逃跑；等等。

　　注意：立功必须是犯罪分子本人实施的行为，其亲属实施上述行为的，不成立立功。

　　2.重大立功表现：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为（可能判处无期徒刑或者死刑的），经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的。

　　3.犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

　　注意：刑法修正案八删除了刑法第六十八条第二款的规定，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

　　【活学活用123】对自首和立功的说法，下列哪一项是正确的（ ）

　　A.甲犯盗窃罪，自首后，揭发了李某诈骗25万元的犯罪事实，并提供了李某可能隐匿的地点，协助司法机关顺利将李某追捕归案，对甲应当减轻或者免除处罚

　　B.甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受贿罪事实。甲构成自首。

　　C.甲、乙两人共谋实施伤害行为。在伤害过程中，甲放弃犯罪并阻止乙实施伤害行为。甲成立立功。

　　D.自动投案后翻供，在二审期间又能如实供述的，仍然是自首。

　　本题正确答案为AB.本题要点说明：A选项中诈骗25万以上达到数额特别巨大（20万元以上）的要求，法定刑最高为无期徒刑；C选项中甲的行为成立中止，立功必须是在犯罪之后。