论制造毒品罪的既遂标准

【出处】《法学杂志》2011年第4期
【摘要】制造毒品罪的既遂标准存在着“开始制造说”、“制造成功说”和“制出成品说”的争议。本罪的保护客体仅为单一的国家对毒品的管理秩序而不包括公民的身心健康，是否制造出成品不能说明对保护客体的侵害。本罪的典型可罚时点不是毒品制造出来而是制造毒品的行为结束。本罪中的毒品不是说明客体受到侵害的构成结果，而是说明行为的社会危害性大小的行为结果。因此本罪的既遂标准是行为人制造毒品的行为实行终了。
【关键词】制造毒品罪；行为犯；毒品；既遂标准
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国《刑法》第347条规定了制造毒品罪，规定“……制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，并针对不同的制造数量设置了不同的法定刑。由此产生了对制造毒品罪的既遂标准的理解分歧。在2004年9月举办的全国检察系统毒品犯罪法律适用问题研讨会上，“由于对制造毒品罪是行为犯还是结果犯存在不同理解，导致了对制造毒品罪既遂与未遂认定标准的认识分歧。有同志认为制造毒品罪是行为犯，行为人只要开始实施制造毒品的行为，就构成既遂。有的同志则认为制造毒品罪是结果犯，毒品制造出成品的，构成既遂；反之，为未遂。”[1]在“开始实施制造毒品的行为”和“毒品制造出成品”之间显然存在着极大的时空距离。更为重要的是，这两种立场所要求的证明责任有很大的差异。前者只要求证明有“制造毒品的行为”，又分为“开始制造说”和“制造成功说”两种观点，后者则要求证明“毒品制造出成品”，这样不仅仅要证明“制造成功”，还要确证存在“成品”和成品的精确数量以确定量刑幅度。可是，制造成功的毒品多被出卖、吸食，此部分证据大多灭失，因此若坚持“成品说”的立场，则会因毒品成品数量的难以确证而只能认定被告人的行为构成未遂。实践中，这样的处理方法并非少见。但是，其合理性也并非毫无疑问。

　　一、问题的缘起—朱海斌等贩卖、制造毒品案

　　2006年6、7月，被告人朱某人纠集倪某等3人商议制造氯胺酮（俗称“K粉”）。朱某花费1万元购得制造K粉的原材料氯胺酮碱500克，并安排倪某3人购买制造K粉的其他工具和物品。之后4人多次制造K粉，均以失败告终。2006年8月，朱某等4人用剩余的部分氯胺酮碱制造出K粉150克许。因质量不好，有50余克被扔弃，其余大部分供自己或送给他人吸食。此后，4人陆续进行了7次制造K粉的行为，共计制造1130余克，除案发时查获280.8克以外，其余全部用于吸食或者贩卖。[2]

　　在法院审理过程中，争议焦点集中在对朱某等人第一次制造毒品行为的认定上。法院认为，被告人朱某等人以制造毒品为目的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验，其数量均应计入毒品数量，并据此定罪量刑。但现有证据因未提取到制毒原材料实物和未对制成的K粉进行毒品鉴定，不能足以证明购进的制毒原材料的真假，从有利于被告人的角度，依法对该部分制造毒品事实认定为犯罪未遂。[3]一审判决后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

　　本案的处理结果得到了控辩双方的认可，并被最高人民法院作为指导案例发布。但是，既然《刑法》第347条第1款已经规定“制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑罚处罚”，第7款又规定了“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，那么，此处的“数量累计”该如何理解？是每个成罪数量的累计还是所有数量的累计？是已经制造成功的现实的成品数量还是即使未制造成功，但根据所购人原材料的数量可推定的“成品”数量？本案被告人已经成功地制造了毒品，并且后续进行了多次制造毒品的行为，若采前述“开始制造”或“成功制造”的既遂判断立场，则被告人第一次制造毒品的行为已然既遂，毒品数量当然应该合并处理。因此处被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，故虽然该部分毒品已被吸食或丢弃，且也无法找到原材料以证真伪，但仍可作为定案的证据，并根据同案人供述的原材料数量来推断成品的数量，累计计算。若采前述“制出成品”的既遂判断立场，则被告人第一次制造毒品的行为因缺乏对毒品数量这一关键证据的认定，无法认定既遂[4]，只能认定为未遂，且被吸食（成品）和丢弃（废品）的数量都不可以累计。据此，本案判决似乎采取了后一立场。但是值得思考的是，既然判决理由承认“以制造毒品为目的，实施了制造毒品的行为，已构成制造毒品罪。其制造的K粉不论是否成功或是否经过检验，其数量均应计入毒品数量，并据此定罪量刑”，即是承认实施了制造毒品的行为即犯罪成立，而作为量刑依据的数量不仅包括制造成功的成品数量，也包括在制造未成功时根据原材料的数量推断出的毒品的应然产出量；那么，为什么反而在有充分的证据证明被告人制毒行为已经完成，并生产出部分成品的情况下，认为数量无法认定，行为人的行为构成未遂呢？进言之，如果行为人的行为未遂，那么这种未遂指第一次购买氯胺酮碱500克的制毒行为全部未遂还是指前几次试验失败的行为未遂，而最终制造出少量成品的行为既遂？把行为人同一犯意下的行为分解为不同部分分别认定既遂或未遂的原因何在？因此，这里的既遂究竟指个别行为人意图的实现还是体现在类型化的犯罪构成中立法者意图的实现？是制造毒品的行为完成还是成功制造出毒品？毒品数量这一要件是构成要件中的哪个要素而需要确证，抑或只是量刑情节，故可以根据原材料来推定？对以上问题的回答必须依赖于对制造毒品罪本身的厘清。

　　二、本罪的保护客体为单一的毒品管理秩序

　　立法者通过设立具体的犯罪构成来实现对客体的保护。因此保护法益的必要性和可能性决定了个别化的构成要件及不同的既遂点的设计。我国刑法分则各条文并未对保护客体作出明确规定，只能通过学理总结做超法规的把握，因此对本罪的保护客体及危害行为的不同理解导致了对“毒品数量”这一要素的理解分歧，从而导致了对本罪既遂标准的理解分歧。

　　关于本罪的客体存在着两种观点。一种观点认为本罪是复杂客体，“侵犯的是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康”，[5]另一种观点认为本罪的客体是单一客体，具体而言是“国家对毒品的管制”。[6]因为本罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章的毒品犯罪专节，可以认定本罪的客体包括国家对毒品的管理秩序。但是公民的身心健康到底是不是客体之一？如果是，属于主要客体还是次要客体呢？认为本罪的既遂标准是毒品数量的观点恐怕考虑到了毒品只有制造出来才会对公民的身心健康造成侵害的理由。可是，对客体的探寻并不能脱离立法的实际规定而想当然。虽然毒品会对人的身体健康造成损害，但是基于以下理由，我们可以信赖本罪的立法目的只将保护客体限于国家对毒品的管理秩序。

　　第一，吸食毒品同样会对吸食者的身心健康造成损害，但是我国《刑法》并未规定吸食毒品构成犯罪。可见，单纯的毒品对公民身心健康造成的损害并不在刑法调整视野内。

　　第二，我国《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择罪名，虽然其中制造毒品罪这一罪名可以分解适用，但是毕竟共属一罪，而一个犯罪中应该客体同一是不证自明的道理。贩卖毒品尚可以说对公民的身心健康造成了损害，但走私运输毒品的行为却不能直接对公民的身心健康造成损害。无论是单一客体还是复杂客体，甚至随意客体都会因危害行为直接受到侵害，那么，不能被危害行为直接侵害的利益或秩序，将其规定为客体的意义何在呢？如果走私、运输毒品罪的客体是单一的，为什么共属一罪的制造毒品罪的客体就是双重的呢？

　　第三，制造毒品罪与典型的侵犯公民身心健康的毒品犯罪相比，法定刑并不均衡。引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的法定最低刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，而故意伤害罪的法定最低刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可见引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪比故意伤害罪的处罚要重，保护客体的力度更大。强迫他人吸毒罪的法定最低刑是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，比情节较轻的故意杀人罪和致人重伤的故意伤害罪处罚还要重。而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最低刑也是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，如果本罪是复杂客体，那么从法定刑设置根本看不出来在立法中一以贯之的对侵犯公民身心健康的毒品犯罪的重惩。综上，本罪的客体是并且仅是国家对毒品的管理秩序。

　　三、本罪的典型可罚时点为制毒行为结束

　　立法者基于保护客体、惩罚犯罪的目的将行为类型化为危害行为，并通过设定既遂的时点以说明行为的可罚性，这体现了立法者的主体选择，若忽略这一前提，仅从行为人的视角考虑问题，就会带来结论的谬误。“制造”从字面上看是从无到有地把产品造出来的过程。从行为人的角度看，当然其追求制造出成品的结果，制造出废品或半成品、粗制品则犯罪目的“未得逞”。而在毒品中掺杂使假以提高数量，却因缺乏知识导致该毒品完全失去作用的无法侵犯法益的行为，或将海洛因粉末加入蒸馏水制造成注射液，并未增加风险的行为，从行为人的角度观之则是“得逞”。因此，对制造毒品这一行为的理解只能是从立法者对客体保护的角度而非行为人主观上追求目标的角度来理解认定，否则就会发生处理上的不合理。

　　从立法者角度进行目的解释，既然本罪的保护客体是国家对毒品的管理秩序，毒品作为违禁品，持有即构成犯罪，制造是持有、贩卖等后续行为的源头，社会危害性很大，因此制造毒品的行为本身即侵害了对毒品的管理秩序。那么，“制造毒品”的涵义究竟为何呢？

　　在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，制造毒品的行为被划分为三种类型：一，非法用毒品原植物直接提炼的行为；二，用化学方法加工、配制毒品的行为；三，以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。并认为，“为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。”这与《1961年麻醉品单一公约》的规定也是一致的。该《公约》第1条规定：“制造指生产及之外一切可用于提取麻醉品的方法，包括精炼以及改变为它种麻醉品。”可见，我国刑法中的“制造毒品”是具有法益侵害可能的产生或改变毒品效用性的行为。

　　制造毒品行为的典型可罚时点在哪里，即，应该选择哪一点认定为行为既遂？因为成品制造出来后多用于出卖或吸食，证据也因此灭失，很难追究行为人的刑事责任。准确把握成品制造出来之后尚未流入社会之前这一时机进行查封、抓获的可能性很小。若在成品未生产出来之前提前抓获，可以防止毒品流入社会，有利于保护社会，且有大量的证据有利于定案。此时，对行为人行为的处理有两种方式：

　　其一，将制造毒品罪理解为结果犯，在制造的行为结束后，且毒品制造出来，即存在成品的时候本罪既遂。这种方法基于对“制造”一词的文意解释，“制造”的含义当然是“造出成品的行为”，理所当然地包含了制造出成品这一结果。但是缺点如前所述，在未生产出成品、且毒品尚未流入社会时抓捕，有利于保护社会和保存证据，此时查证的毒品数量也往往大于成品已流入社会的情形，却只能认定为未遂，从而“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，且犯罪人往往以“大量毒品尚未流入社会，未造成严重后果”作为减轻理由，以逃避或减轻刑事责任；相反，在生产出成品后抓获，因为成品和原材料往往已灭失，使得确证的数量往往远远小于被告人实际生产的数量，也会轻纵犯罪人，不利于打击犯罪。针对该种窘境，为了更好地打击犯罪，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。”这体现了实践中便利行事的刑事政策思想。但不足在于：一是将“粗制毒品”和“半成品”扩大解释为成品，与文义解释的结论相悖，此种扩大解释的合理性有待证明。二是不能囊括特殊的制毒行为。比如，行为人用物理方法配置毒品，将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸，刚开始混合即被抓获。此时行为人的行为可否视为“已经制造出粗制毒品或者半成品”？此处作为原材料存在的毒品甲基苯丙胺是否可认定为“粗制毒品”和“半成品”？最为重要的是，通过将“粗制毒品”和“半成品”扩大解释为成品以将处罚时点提前，仍然不能解决在粗制毒品和半成品生产出来之前的行为的可罚性。若行为人已经实施了完整的制毒行为，在等待化学反应完成的过程中被抓获，那么化学反应已经进行到了产生粗制品和半成品的阶段，与尚未产生粗制品和半成品的阶段相比，对国家对毒品的管理秩序的侵害有何不同？为何将前者认定为既遂而后者为未遂？化学反应的自然过程表现了行为人行为社会危害性的差异吗？

　　其二，将本罪设定为行为犯，处罚时点提前到只要制毒行为结束即告既遂，行为完成到成品出现之间的具体进度只作为量刑情节考虑。这样，控方的证明责任仅限于证明行为人的制毒行为已经完成，回避了前例中对已灭失毒品的证明责任，对毒品数量的认定也就不同于前种观点所坚持的“成品”或“粗制毒品”和“半成品”标准，而是包括了已经制造出来的数量和根据原材料、制毒工艺等推知可以制造出来的数量，不但便利诉讼，有利于实践中统一处罚标准，而且可以更好地打击犯罪，保护法益。

　　四、毒品不是构成结果而是行为结果

　　构成结果是指犯罪行为对主要客体或主要客体与次要客体造成的现实侵害与危险的事实。[7]本罪的保护客体是国家对毒品的管理秩序，属于非物质性客体，其受侵害表现为人的行为不守常规或无法预见行为的后果以及心理秩序的改变。毒品这一物质本身显然无法体现社会秩序的改变。即使是将本罪的客体理解为公民的身心健康的观点，也不能将制造出毒品视为公民的身心健康受到损害的结果，因为它恰恰是公民的身心健康受到损害的原因，尚需其他因素介入才会对公民的身心健康造成危害。

　　在立法中被频频强调、直接影响刑事责任大小的“毒品”并不是构成结果，而是行为人追求的目标，是行为改变行为客体形成的行为结果。“行为结果可以划分为生成性的行为结果与改变性的行为结果。所谓生成性的行为结果，是指由犯罪行为制造出某种原来不存在的事实，而制造出的事实正是行为人所追求的目标的情况，如非法制造枪支、弹药的犯罪。所谓改变性的行为结果，是指行为改变某种特定事实的状态或归属而对行为对象造成改变的情况，而这种改变是行为人追求的。”[8]因此，本罪中的毒品这种生成性行为结果的作用在于：首先，从行为人的角度说明行为已经完成。故一旦具备了毒品被制造出来这一情节，一定可以证明犯罪已然既遂。其次，说明行为的社会危害性大小。本罪的保护客体是非物质性的社会秩序，其被侵害的结果是社会上一般人心理感受的变化以及由此带来的行为方式改变，既难以测量且增加诉讼成本。因此对此类犯罪多设定为行为犯并规定相应情节，如对侮辱罪即规定“情节严重”的构成犯罪。可以想见，制造毒品数量的多少与社会上一般人的心理触动的大小及行为方式的改变之间存在正相关关系，且毒品的存在是本罪中的常见样态，故立法者在规定了“首要分子”、“武装掩护”、“情节严重”等情节的同时，将毒品数量作为最主要的说明社会危害性大小的量刑情节，依此设置了不同的法定刑。再次，行为结果的特殊功能在于为反证提供依据。“行为犯不是都不需要对犯罪客体的侵害事实存在就可以认定犯罪的既遂，而是不需要证明这种结果的存在。”[9]因此，如果行为结果足以说明该行为不可能侵害客体，如制毒工艺存在无法弥补的缺陷导致客观上制毒不能成功的情况下，因该行为不具有法益侵害性，非但不会动摇人们对毒品管理秩序的确信，反而会招来人们对行为人的耻笑，坚固对国家毒品管理秩序的信心，故属于不能犯的未遂。

　　五、结论：制造毒品罪的既遂标准应为制毒行为结束

　　综上，立法者规定制造毒品罪的意图在于保护国家对毒品的管理秩序，将本罪理解为行为犯更有利于诉讼的证明，更有利于打击犯罪，保护社会。行为犯并非不造成任何犯罪结果，而因为该种结果体现为难以测量的非物质性结果，所以立法者未将这种非物质性犯罪结果设定为构成结果，不将该非物质性犯罪结果的出现作为行为既遂的标志，而以行为进行到一定阶段作为既遂的标志。因此，本罪的既遂标准是行为人制造毒品的行为实行终了。本罪中的毒品是行为结果，它的出现意味着行为人的行为已然实行终了，故可以认定既遂。

　　行为人已经制造出或意欲制造的毒品数量均反映了该行为对社会上一般人的心理秩序的可能影响，可以量化社会危害性的程度，故立法者以毒品数量作为量刑的主要依据。因为法条明文规定以鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的数量作为量刑依据，所以要对成品和原材料中的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺进行检验和折算。在具体定罪量刑时：（1）在行为人已经购入制毒原材料并已开始制造但未完成制毒行为时，属于未实行终了的未遂，应该根据原材料中的毒品含量确定相应的法定刑幅度，并结合刑法总则关于犯罪未遂的规定处罚。（2）在行为人购入制毒原材料并完成制毒行为，但由于技术缺陷因而根本不能生产出毒品时，由于其行为不具有法益侵害可能，故属于不能犯的未遂，在根据原材料中的毒品含量确定相应的法定刑幅度并结合刑法总则关于犯罪未遂的规定处罚时，应该比前种情况处罚更轻。（3）在行为人已经完成制毒行为，但是由于原材料大量掺假而无法制出毒品时，因为该行为已经实行终了，故应认定为既遂。这种做法并不会带来刑罚畸重的后果，因为在根据原材料中的毒品含量确定相应的法定刑幅度时，由于原材料大量掺假，所以毒品含量极低，有可能适用《刑法》第347条第4款的规定，处以最低幅度的法定刑。（4）若行为人购入的原材料虽然毒品含量极低，但是数量极大，说明行为人的主观恶性和社会危害性很大，则或可以按照第4款后段“情节严重的”来处理，或以毒品含量符合第2款、第3款的规定来直接适用这两款的规定。除非行为人购入的原材料里根本不含有毒品成分或制毒成分，那么此行为亦不具有法益侵害可能，故也属于不能犯的未遂。

　　前述案例的争议就在于行为人经过反复试验，制毒行为已经成功，产品被部分丢弃部分吸食，制毒原材料也无法提取时该如何处理。从行为人反复试验终于成功可以看出行为人的主观恶性较大。其已经制造出毒品，说明该行为完全具有法益侵害可能性，已然既遂，应按照我国《刑法》第347条第1款的规定追究刑事责任。量刑标准或依据被告人一致供认的成品数量或依据其一致供认的原材料数量所推断的毒品数量，因为被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并完全排除诱供、逼供、串供等情形，此处证据是可以采信的。至于成品或丢弃或吸食这一情节，在足以证明制毒行为的法益侵害性的同时，毒品的具体去向并不影响行为人的刑事责任。




【作者简介】
王太宁，单位为昆明理工大学。


【注释】
[1]王军、李树昆、卢宇蓉：《破解毒品犯罪法律适用难题—毒品犯罪法律适用问题研讨会综述》，载《人民检察》2004年第11期，第32页。
[2]案例详见最高人民法院：《刑事审判参考》2008年第2期，第275-276页。
[3]最高人民法院：《刑事审判参考》2008年第2期，第276页。
[4]依裁判理由的说法，即“没有‘数量’就不存在‘多’与‘少’的问题。因此，只有制造出一定‘数量’的毒品，才构成制造毒品罪的既遂。”
[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第265页。李文伟：《走私、贩卖、运输、制造毒品罪的主观要件探析》，载《公安教育》2000年第12期，第39页。
[6]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1510页。
[7]李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版，第151页。
[8]李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版，第139页。
[9]李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版，第275页。