口供补强规则的代价及其调控

【出处】《《国家检察官学院学报》》2011年第6期
【摘要】口供补强规则与“罪从供定、信供为真”相反，视“以证印供、循证保真”为发现真相的手段，有利于被追诉人不被恣意定罪，减少冤狱，维护国家公信，然亦有或使实质犯罪人逃出法网、消耗更多司法资源等不利，但比较所得收益，此等不利属必然的代价。对此应有理性认识，可通过合理设置规则、正确执行规则和完善配套制度，将这类代价调控在必要、合理的范围之内。
【关键词】口供补强规则；价值；代价；调控
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、口供补强规则的价值

　　价值，从哲学上考察，是指客体能够满足主体需要的一种关系、状态。主体、客体和实践活动不同，价值关系也不同。作为自由心证制度重要内容的口供补强规则，有何种价值及其价值如何实现，需要进行具体的分析。

　　（一）口供与佐证

　　口供，通常是指犯罪嫌疑人、被告人就其被指控的犯罪事实以及其他案件事实向公安司法机关所作的陈述，包括承认有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解。承认有罪的供述，亦可称为“自白”[1]。在现代刑事诉讼中，口供因被普遍认为证明力较弱，要求有其他证据予以补强，补强证据亦称为“佐证”。

　　口供和佐证用于定案，均应具有证据能力和证明力。“某项证据是否具证据能力，为法律问题，法官受法律之拘束，不能以自由心证判断之。某证据之证明力如何，为事实问题，法官依具体的事实，自由心证个案决定。证据必先具备证据能力后，始有证明力可言，若证据无证据能力，即视为无该证据之存在，当然不讨论其证明力问题。”[2]在司法实践中，判断口供有无证据能力，要看口供是否系合法取得，而判断口供证明力的大小，要看有无其他证据予以补强。从证据制度的历史看，这种认识和态度不是一开始就有的，法定证据制度与自由心证证据制度对待口供的立场迥然不同。

　　在法定证据制度中，刑讯被合法化了，这就意味着，采用刑讯取得的口供也可作为定案的根据，口供被视为“证据之王”，实践中奉行“断罪必取输服供词”、“无供不录案”、“罪从供定”，口供被赋予极高的证明力。结果使“无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷；他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终无罪释放时，他就把较重的刑罚变成较轻的刑罚。”[3]刑讯合法化，必定导致无辜者被屈打成招，从而酿成冤假错案；相反，也会使身强力壮的有罪人以“打死也不说”的对策逃脱制裁。

　　随着16世纪文艺复兴时期人道主义的勃兴，违背理性、混淆是非、扼杀人性的法定证据制度逐步退出历史舞台，而以确认人的主体性地位、承认人的价值和尊严为特征的自由心证证据制度开始确立，立法上的表现就是反对强迫自证其罪，赋予被追诉人沉默权。这种制度率先在英国奠基，经过历史发展，最终成为一项国际司法准则。沉默权的确立，体现了对人的尊严的尊重[4]，被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”[5]。时至今日，现代法治国家均已确立起无罪推定原则，籍此赋予被追诉人反对强迫自证其罪权、沉默权，禁止刑讯逼供，排除非法证据。

　　当反对强迫自证其罪、非法证据排除成为现代刑事诉讼基本制度和规则之后，刑事司法仍然面临着一个难题，即在确定口供具有合法性的前提下，如何判断口供的真实性。这里存在“两难”：一方面，口供作为证明案件事实的重要证据，只要内容真实，就具有很强的证明力，这是由于“犯人就自己直接所犯的罪行所作的交待，只要不是撒谎，就没有比这更确实的证据了”。[6]但另一方面，判断犯人“不是撒谎”，不啻证据学上的“哥德巴赫猜想”。因为被追诉人交待口供的动机复杂、多样，内容或真或假，抑或真假参半，而外人难以窥测，除“兼听则明”之外别无良策，因而需要借助“外力”即佐证进行验证。

　　当然，对于口供的补强，因诉讼模式、诉讼观念上的差异，英美法系和大陆法系有着不同的要求。英美法系国家奉行形式真实发现原则，赋予被追诉人沉默权，且以制度保障之，同时尊重被追诉人对自身权利的处置，允许控辩双方进行辩诉交易。为保障法庭上自白的真实性，还规定被告人在庭审中作虚假陈述将被追究伪证罪的刑事责任。[7]在这些制度的保障下，英美法系国家才明确法庭上的自白不需要补强，而法庭审判以外的自白，因有被警察强制、胁迫的危险，虚假的可能性非常大，故应当补强。大陆法系国家由于实行实质真实发现原则，不论是法庭上的自白还是庭审前的自白，均要求另有证据予以补强。[8]在我国，《刑事诉讼法》第46条有“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，从反面强调了口供补强规则的基本要求。据此，在司法实践中，不仅要求审判前的口供需要补强，庭审中的口供也需要补强。[9]比较而言，现代法治国家的口供补强规则，虽然在口供的补强范围、补强证据的证明程度上要求不尽相同，但在强化被追诉人权利保障上的价值追求却是相通的。

　　（二）口供补强规则的价值分析

　　美国法学家罗斯科·庞德曾经指出：“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的”。[10]在以证据规则为客体的价值关系中，构建的证据规则应当既能满足发现事实真相的“求真”诉求，又能满足不冤枉无辜的“求善”需要。上述二者之间既有融合、重迭之处，又有冲突之处。正是因为价值之间有冲突，才需要在价值之间进行平衡。[11]从人类历史的发展看，证据规则的价值也会随主体需要的变化而变化，惟有那些能够最大限度满足社会和公民需要的证据规则，才具有生命力，才是“善”的证据规则。笔者认为，口供补强规则正是一种“善”的证据规则，具有弱化口供地位、引导取证和抑制刑讯、不枉无辜两个方面的价值。

　　其一，弱化口供地位，引导取证。口供有无证明力，与其形成时的外部环境有很大关系，自愿的陈述与被逼的陈述不同，审判外的口供与审判中的口供也有不同。为避免虚假口供酿成误判，现代法治国家大都确立了非法证据排除规则，以将虚假可能性很大的非任意性自白排除在定案根据之外；同时又设置了口供补强规则，从观念和制度上弱化了口供的证明力，另对佐证的证据能力和证明力提出较高要求，从而引导侦查机关将取证重心放在佐证的收集上。因此，引导侦查人员客观、全面地收集证据，实现“以证印供，循证求真”，是口供补强规则的一个基本价值，这对于除“罪从供定，信供为真”之弊，具有不可或缺的作用。

　　其二，抑制刑讯，不枉无辜。一旦证明力被弱化，口供就难以再成为认定有罪的唯一证据，这样，侦查机关就不得不将一心求得口供，改为下大气力收集佐证，尤其是收集实物证据。因为根据口供补强规则，口供是否与事实相符、有无证明力，主要是靠佐证来判断的。这就会抑制侦查人员刑讯逼取口供的内心冲动，从而避免或减少屈打成招者被误抓错判的可能。相反，如果允许罪从供定，则“与其于烈日下为证据疲于奔命，毋宁于树荫下撒红椒于嫌疑犯之双目”[12]的现象就会频现，无辜者被错判误杀的几率就会大大提高。因此，抑制刑讯的冲动，避免枉及无辜，是口供补强规则的另一价值，而在这一点上，其与非法证据排除规则暗合，二者相得益彰。

　　二、口供补强规则的代价

　　代价与价值相伴而生。立法者在考虑设置口供补强规则时，不得不面对两难的选择：允许罪从供定，无需佐证补强，有利惩罚犯罪，但易枉及无辜；要求以证印供，则需佐证补强，有利保障人权，但或放纵“坏人”。这需要作出价值选择，但不论哪种选择，不可避免地都要付出代价。综观刑事证据制度的发展，现代刑事诉讼立法均以理性和人权保障为指导设置口供补强规则，但在口供需补强的要素、补强证据的范围、补强证据的证明程度等方面规定不同，因而带来的代价也不同。“不枉不纵”虽是最理想的诉讼目标，但从实然观之，难以兼得。这里着重分析口供补强规则的代价及其成因。

　　（一）代价与价值

　　代价是一个普遍的社会现象。关于代价的概念，理论上有以下主要观点：一是“付出说”。例如，代价是主体为换取某种发展而做出的必要牺牲和应“投入”的必要成本。[13]二是“损失说”。例如，代价是人们为满足一定物质或精神的需要而作出的努力和牺牲，它体现着一种得失关系，是主体为得到一定利益而承受的某种损失。[14]三是“负面价值说”。例如，代价是指社会变迁中人们在追求、创造价值的同时所产生的与价值取向相悖的负面价值。[15]四是“付出和消极后果说”。例如，代价是指人类为实现一定的价值目标而付出和牺牲的一些价值，以及由此所承担的与价值取向相悖的消极后果。[16]以上观点从不同侧面指出了代价的属性，有可借鉴之处。

　　笔者认为，代价是指主体为实现新的价值目标，在价值实践活动中牺牲的利益以及由此承担的不利后果。代价具有下列特征：

　　第一，代价缘于新价值目标的设立。代价与价值的关系紧密，因主体确立新的价值目标而生，这在社会转型时期表现得尤为突出。在这一时期，实行变革，就得舍弃旧目标、牺牲旧利益，这是实现新目标、换取新利益的必然代价。显然，如果主体没有实现新目标的念头或意愿，只是维持现状，也就无代价可言。在这种意义上，人类历史是一部不断通过社会变革，为实现新目标而付出代价，从而取得社会进步的历史。这也许是有人提出“一部文明史，同时也是一部代价史”[17]的原因所在。

　　第二，代价产生于主体的价值实践之中。价值实践是主体设立和实现新价值目标的活动。这一活动的开始，即主体首先需要决定，是确立新的价值目标（包括什么样的目标），还是维系旧的价值目标，这需要主体对利益得失进行权衡，包括要付出什么代价、付出多大代价、付出代价能换取何种利益以及是否“值得”的分析。当然，这种分析不是一时的，而是伴随价值实践的全过程，以期降低或减少代价，换取更大利益。

　　第三，代价是主体牺牲的利益以及由此承受的不利后果。代价是主体权衡利益得失的结果。所以，为实现新目标，主体就必须牺牲一定利益，同时还得承受由此招致的不利后果，包括损失、负面效应、痛苦等。

　　（二）口供补强规则的代价分析

　　如前所述，口供补强规则具有弱化口供地位、引导取证和抑制刑讯冲动、不枉无辜的价值。但在立法和司法实践中，实现这些价值是要付出代价的：一是“过多消耗司法资源”的经济代价，因为强调弱化口供地位、引导取证，侦查人员就得动用更多的人财物等资源去收集口供以外的证据，尤其是实物证据；二是“有实质犯罪得不到惩罚”的法律代价，因为要抑制刑讯、不枉无辜，侦查人员对于取不到其他证据，被追诉人又不认罪的案件只得“放虎归山”。应当强调的是，为了实现保障人权的诉讼价值，这些代价是任何一个现代法治国家都无法避免的。

　　当然，是否愿意承受上述这些代价，在很大程度上取决于对“枉”与“纵”以及“宽”与“严”的分寸把握，因而决定了是否和如何设置口供补强规则。

　　第一，关于“枉”与“纵”。在是否设置口供补强规则的问题上，不得不考察“枉”与“纵”的关系[18]，以平衡惩罚犯罪与保障人权的关系。“不枉不纵”只是一种理想状态，是难以完全实现的；“既枉又纵”因违背理性和人道主义，被历史所唾弃。因此，价值主体只能在“宁枉勿纵”与“宁纵勿枉”之间做出选择，其中，起关键作用的是对实质犯罪人被放纵有无容忍之心以及容忍度有多大。

　　选择“宁枉勿纵”，往往会视口供为定案唯一或最主要的证据，赋予口供极高的证明力，这会导致将精力专置于嫌疑人一身，一意套取、逼得口供，而不愿为收集佐证另耗费司法资源，即使误抓错判也不为心动，追求“宁可错抓一千，也不可放过一人”的效果。其结果是可能有助于尽快将嫌疑人绳之以法，抚平被害人情绪，但代价却是沉重的，会导致酷刑横行，真相难现，冤狱四起，民无所措，国家形象严重受损，甚至会影响执政安全。

　　选择“宁纵勿枉”，则往往仅视口供为定案证据之一，而将精力从嫌疑人别移于佐证，不再刻意求取口供，反而多付法律成本专司搜寻佐证，即使实质犯罪人被放也在所不惜，追求“宁可放过一千，也不错抓一人”的效果。其结果是有助于防止恣意逮捕入罪，防止冤狱，减少公众心理恐慌，但代价也是客观存在的，或要耗费更多的司法资源，或因取不到或取不全佐证，将被追诉人无罪开释或者重罪轻判。[19]

　　第二，“宽”与“严”。在如何设置口供补强规则上，还得考察“宽”与“严”的关系，以平衡公正与效率的关系。在证据法领域，“宽”与“严”关乎证据规则的严格程度以及所付代价的大小。同时，口供补强规则愈严格，对真实性的要求就愈高，因而投入的司法资源就愈多，反过来会影响“枉”与“纵”之关系的衡量。

　　考察口供补强规则的“宽”与“严”，至少包括两个问题：

　　一是佐证欲验证的要素，即口供涉及的哪些事实需要佐证。对此，理论上有“实质说”和“罪体说”之分，二者在佐证需要验证的要素上要求宽严不一，因而“枉”与“纵”的概率有异。“实质说”认为，对口供涉及的全部构成要件事实，不必都有佐证予以验证，只要佐证能够保证口供涉及事实的真实性即可。依该观点设置口供补强规则，“纵”的概率较低，但因只对佐证欲验证的要素提出概括性的要求，对心证的限制比较抽象，或使“枉”的概率提高。“罪体说”认为，对口供涉及的客观要件事实（包括结果事实、行为事实、因果关系事实、同一性事实之全部或部分）等，均需有佐证予以验证。依该观点设置口供补强规则，或使“纵”的概率提高，但因对佐证欲验证的要素提出具体性的要求，对心证的限制很明确，致使“枉”的概率降低。当然，在“罪体说”中，对佐证欲验证的要素还有广狭不一的主张[20]，不同程度地会影响“枉”或“纵”的概率。

　　二是佐证欲证明的程度，即佐证对案件事实需要证明到何种程度。对此，理论上有“相对说”和“绝对说”之别，二者在佐证需要验证、印证的程度上要求宽严不一，因而“枉”与“纵”的概率也各异。“相对说”认为，口供与佐证“合二为一”地能够证明案件事实即可。一般而言，“相对说”多与“实质说”相通，不要求佐证能够单独证明案件事实。依此说设置口供补强规则，“纵”的概率较低，但因在佐证需证明的程度上要求不高，易致收集佐证不全面，例如只重视结果事实、因果关系事实，而忽略行为事实、同一性事实的审查判断，致使“枉”的概率提高。“绝对说”认为，佐证须能单独、充分地证明案件事实。一般而言，“绝对说”多与“罪体说”一致，要求佐证须能单独证明案件事实。依此说设置口供补强规则，或致“纵”的概率较高，但因在佐证需要证明的程度上要求较高，会引导全面收集佐证，并重视行为事实、同一性事实的审查判断，致使“枉”的概率较低。

　　需要强调的是，从防止“枉”的角度看，“枉”与“纵”、“宽”与“严”是性质不同的两组关系。主体在决定是否设置口供补强规则时，考虑的主要是前一组关系，但无论如何，选择“宁枉勿纵”必然导致高“枉”的概率。在决定如何设置口供补强规则时，则需要考虑后一组关系，但实际的情况是，选择“宁纵勿枉”不一定就能避免“枉”的出现。由于对“宽”与“严”的把握不同，即使排除口供补强规则执行中发生的偏差，如果不采取最严格的“罪体说”和“绝对说”，也是难以避免“枉”发生的。当然，在实践中，无论是采取较宽泛的“实质说”和“相对说”，还是采取最严格的“罪体说”和“绝对说”，都需要对可能出现的不必要代价进行调控，排除口供补强规则制定和执行中发生的偏差，将“枉”的概率降至最低。

　　三、口供补强规则代价的调控

　　口供补强规则的代价，是一种概率或可能性，其成因有二：一是该规则自身性质所决定，此系必要的代价；二是该规则执行中有偏差，此系非必要的代价。另外，与该规则相配套的制度缺失或不完备对代价的形成也会有影响。但是，通过立法上合理设置、司法上正确执行规则和完善相配套制度等措施，可以将“纵”的概率降至可调控的范围之内。

　　（一）理性认识代价

　　从自身性质看，口供补强规则的内在要求是，只有口供而没有佐证的，不能认定被告人有罪。但是，在被宣告无罪者中，存在几种可能性：有的人是出于某种原因替人顶了罪，有的人是因被逼供、诱供做了虚假认罪，也有的人就是“实质犯罪人”等等。从实然角度看，究竟属于何种可能性是难以区分和辨别的，为了不冤枉其中的无辜者，只得容忍实质犯罪人逃离法网，而这一“纵”的可能性，是由口供补强规则自身性质所决定的，这一可能性或者代价，是必要的代价或者必然的代价。对此，必须有理性的认识，这是代价调控的心理基础。

　　所谓理性认识口供补强规则的代价，包含三项内容：一有容忍之心。有“纵”的可能性，为该规则之“失”，又难以避免，但却能换取大“得”，如保障取证程序合法有序，保障无辜者不受冤枉，维护国家公信力和形象。这里的以小“失”换大“得”，是现代法治国家证据制度的必然选择。二有容忍之度。有容忍之心，并不意味着对“失”漠然处之，而是采取必要措施努力将“失”调控在必要的限度之内，以期减少或降低非必要的代价或者或然代价。三有容忍之德。马克思说过：“既然人是从感性和感性世界的经验中汲取自己的一切知识、感觉等，那就必须这样安排周围的世界，使人在其中能认识和领会真正合乎人性的东西，使他能认识到自己是人”。[21]“使他能认识到自己是人”是人类在认识上的伟大飞跃，正是这样一种认识革命，才有了近代哲学上的主体与客体之分，人的价值才得以凸现。[22]包括证据制度在内的刑事诉讼制度的发展表明，从神示裁判到人的裁判，从法定证据到自由心证，从酷刑合法到废除酷刑，从有罪推定到无罪推定，从“罪从供定”到“以证印供”，是人类抛弃野蛮、愚昧而走向文明、理性的历史进程，也是诉讼秩序不断有序化、理性化的过程。口供补强规则，以承认人的价值和人格尊严为前提，符合人类自然情感的需要，闪耀着理性主义的光辉，故应将该规则作为追求尊重和保障人权之“善德”的重要手段。

　　（二）合理设置规则

　　设置口供补强规则，是代价调控的条件之一。尽管说，受自身性质决定，该规则有“纵”的可能性，但规则如何设置，是采纳“罪体说”、“绝对说”，还是采纳“实质说”和“相对说”，都会不同程度地影响“纵”的概率。但必须明确，不能把关注点放在如何降低“纵”的概率上，而应放在如何设置规则更为合理、更符合“善德”上，即能够最大限度地降低“枉”的概率，减少冤错案件的发生。为此，笔者认为，口供补强规则的设置，一般要采纳严格的“罪体说”和“绝对说”，特别是死刑案件。另外，从技术层面考虑，还要对佐证的证据资格及其例外予以明确，避免造成操作混乱而导致“枉”的概率上升，具体包括：

　　一要明确口供需补强的对象和范围。首先，佐证的对象既包括被告人的庭前供述，也包括庭审供述；另外，共犯口供仍需要补强，因为它仍属口供的范畴，仅有共犯口供，无其他证据补强的，不能定罪。从司法实践看，因主要靠共犯口供定案而造成的冤错案件时有发生，在目前讯问程序难以避免诱供、骗供现象发生的情况下，要求共犯口供仍需补强，对于防止枉及无辜显得尤为必要。其次，采“罪体说”明确口供需补强的范围。对于口供涉及的客观要件事实，包括结果事实、行为事实、行为与结果的因果关系事实以及被告人与犯罪人同一性的事实，都需有证据补强。[23]

　　二是明确补强证据的范围。首先，不能与口供作出实质性区分的证据不能成为佐证，例如被告人在诉讼过程中形成的悔过书、亲笔供词、讯问笔录不具备佐证的证据资格，但诉讼前所写与其犯罪有关的日记、笔记、遗书等作为例外可用于佐证，而被告人逃跑、毁灭证据、拒绝接受身体检查等行为证据，亦可用于佐证。其次，共犯口供不具备佐证的证据资格。

　　三是明确补强证据的证明程度。笔者主张采“绝对说”，即要求佐证能达到单独证明案件事实的程度，尤其是在死刑案件中。这样要求，“枉”的概率会大为减少，而且随着侦查水平和技术的提高，“纵”的概率也会降低。

　　四是细化规则的运用规范。佐证用于证明案件事实需具有充分性，死刑案件还要具有单独性，立法上要将这一要求细化为可操作的规范，包括：口供涉及的全部客观要件事实都有佐证；用于佐证的每一证据均已经法定程序查证属实；佐证之间、佐证与口供之间以及佐证、口供与客观要件事实之间不存在矛盾，或者矛盾得以合理排除；认定佐证与口供相契合的过程符合逻辑和经验规则，且由佐证和口供能够得出被告人系犯罪人的结论。

　　（三）正确执行规则

　　设置口供补强规则，主要考虑的是如何将代价调控在必要的范围之内，执行该规则就需要注重对非必要代价的调控，避免因规则执行不当而导致出现非必要的代价，具体包括：

　　一要客观、全面收集佐证。立法上调控代价，最终要通过司法环节来实现，而要避免非必要代价的出现，首先要做到客观、全面收集佐证。从司法实践看，目前导致刑事案件因证据不足而对被告人宣告无罪或者从轻处罚的原因，主要是取证不细致、不全面，而这是可以通过客观、全面收集佐证加以避免的。因此，要着力防止只重视收集口供、忽视佐证的收集，只重视收集口供涉及的结果要件事实或因果关系事实的佐证、忽视收集行为要件事实以及被告人与犯罪人同一性事实的佐证，或者只重视收集言词性佐证、忽视收集实物性佐证。

　　二要提高审查判断佐证的能力。证据的审查判断在刑事诉讼中占据重要的位置，关乎事实的认定和案件的处理。从司法实践看，审查判断佐证的能力不强，包括不会正确评判佐证的证据资格和证明力，是除收集佐证不客观、不全面之外，造成刑事案件质量不高的一个主要原因，其中的代价是非必要的，也是可以调控的。从一定意义上讲，认定被告人是否有罪，需要正确理解和执行口供补强规则，这也是自由心证的活动，包括：怎样审查口供涉及的全部客观要件事实是否都有佐证；怎样分析佐证之间、佐证与口供之间以及佐证、口供与案件事实之间有无矛盾，以及矛盾如何排除才属合理；怎样根据逻辑和经验规则评判佐证是否与口供相契合；怎样综合全案证据得出被告人是否系犯罪人的结论。以上活动及其结果，在很大程度上受到司法官员尤其是法官的法治意识、法律专业水平、证据学知识以及社会阅历、生活经验等因素的制约和影响。鉴于此，要强化对司法官员的专业培训，确保证据的收集、审查、判断和运用等环节依法进行，避免因为工作失误或差错，而使无罪的人受到追诉或被认定有罪，或者使有罪的人不受追诉或被无罪释放。

　　（四）完善配套制度

　　口供补强规则建立在口供真实、可靠之上，如果口供真实、可靠，另有充分的佐证，则可据此认定被告人有罪和处以刑罚。但是，如果口供系通过逼供、诱供等非法方法取得的，仅靠口供补强规则，是难以发现案件事实真相的，也不能保证不出冤错案件。因此，必须完善保证口供系自愿、合法取得的诉讼制度，这是口供补强规则得以充分发挥其应有功能的关键。

　　一是进一步完善讯问程序，实现口供取得正当化。包括：赋予被追诉人反对强迫自证其罪的权利；严格讯问的时间和地点，禁止超规定时间讯问、法定地点以外讯问；讯问过程实行全程录音录像；允许律师在场，见证讯问过程的正当性，为犯罪嫌疑人提供必要的法律帮助；减少逮捕措施的适用，禁止超期羁押；将看守所从侦查机关中分离出来。

　　二是严格执行非法证据排除规则，确保非法证据不被用作定案根据。明确排除非法口供的范围，包括：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据；严重违反讯问程序取得的口供不能作为定案的根据。[24]严格遵守排除非法证据的法定程序，确保非法证据依法得到排除，不枉及无辜。[25]

　　三是确立客观、全面收集证据原则，进一步实现证据收集规范化。包括：公安司法机关既要收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，又要收集其无罪、罪轻的证据；进一步完善相关证据收集程序，如明确辨认程序和辨认笔录的制作要求，规定指认程序和指认笔录的制作要求，减少证据因缺失证据能力而被排除所带来的不必要的代价。




【作者简介】
党建军，最高人民法院刑四庭副庭长；杨立新，最高人民法院刑四庭法官。


【注释】
[1]由于口供补强规则要求，犯罪嫌疑人、被告人承认有罪的供述必须有其他证据佐证，才能认定其有罪，本文所指“口供”偏指有罪供述或者“自白”。
[2]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》[M]，北京大学出版社2005年版，第323页。
[3][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》[M]，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第33页。
[4]日本学者田口守一指出，“沉默权源于人的尊严”。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》[M]，刘迪等译，法律出版社2000年版，第88页。
[5]转引自易延友：《沉默的自由》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第147页。
[6]田宫裕：《被告人的地位及其口供》[C]，载《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版，第294页。
[7]例如在美国，被告欲于审判中陈述，必须宣誓讲实话，不得为虚伪陈述，否则即受伪证之处罚。见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》[M]，元照出版，第325页。倘被告于接受诘问时，已回答一部分问题，但对另一部分问题拒不回答时，法官或陪审团得因被告拒绝回答，而对被告作不利之推断。见王兆鹏《刑事诉讼讲义》[M]，元照出版，第329页。当然，被告也会在被控犯罪与说谎被追究责任之间进行权衡，不排除被告冒被追究伪证罪之险而说谎。这也说明，任何制度都不是万能的，制度设置只能是价值权衡与取舍的结果。
[8]例如在日本，依据补强法则，不问被告人是否在公审庭上自白，当该自白是对被告人不利的唯一证据时，，不得认定被告人有罪。要认定其有罪，在自白之外，还须有其他证据。《日本刑事诉讼法》第319条第1款规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不能作为证据。”第2款规定：“不论是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对其本人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪”；第3款规定：“前二款的自白，包括对起诉的犯罪自认有罪的情形。”参见《日本刑事诉讼法》[M]，宋英辉译，中国政法大学出版社，第73页。
[9]又如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条：“……被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”
[10][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》[M]，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第55页。
[11]杨立新：《刑事诉讼平衡论》[M]，中国人民公安大学出版社2006年版，第4—5页。
[12]I J．Stephen，A History of the Criminal Law of England 442 n．1（1883），转引自王兆鹏：《刑事诉讼讲义》[M]，元照出版，第323页。
[13]范艳宁：《社会发展代价问题的历史考察与现实分析》[J]，《武汉大学学报（人文科学版）》2001年第6期。
[14]罗元：《代价问题探索》[J]，《思想战线》1988年第3期。
[15]贺善侃：《社会发展代价的实质及支付原则》[J]，《学术月刊》2000年第8期。
[16]陈晏清：《当代中国社会转型论》[J]，山西教育出版社1998年版，第287页。
[17]孔圣根：《论历史进步的代价》[J]，《北京社会科学》1994年第3期。
[18]从逻辑上考察，枉与纵有四种关系，即不枉不纵、既枉又纵、宁枉勿纵、宁纵勿枉，但在现实生活中，较普遍存在的是宁枉勿纵、宁纵勿枉两种状态。
[19]有一则法律笑话反映了现代证据制度可能带来的“代价”：在法院门口，律师问刚被宣布无罪释放的被告人：“请你最后向我说实话，你是否真的犯了罪？”被告人回答：“律师先生，当我在法庭上听到你为我做精彩的辩护时，我刚刚明白，我原来是清白的。”《法制资讯》，2011年第6期。
[20]狭者认为，罪体涉及行为事实、结果事实即可；广者认为，罪体应涉及行为事实、结果事实和因果关系事实；更广者认为，罪体应涉及行为事实、结果事实、因果关系事实，还应包括同一性事实。
[21]陈乐民、周弘：《欧洲文明的进程》[M]，三联书店2003年版，第203页。
[22]杨立新：《刑事诉讼平衡论》[M]，中国人民大学出版社2006年版，第74页。
[23]关于口供涉及的主观要件事实是否需要佐证，研究者触及很少，笔者这里只想表达一个基本观点：从司法实践看，对于口供涉及的罪过事实，如是故意（包括希望和放任），还是过失（包括疏忽大意和过于自信），又如对特定对象是否“明知”，不应听信被告人一面之词，也要结合其他证据进行分析，当有其他证据印证时，才可认定相应的罪过事实。另外，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条第2款，对“被告人的罪过”之事实的证明也必须达到证据确实、充分。这说明，口供涉及的主观要件事实之补强的问题，今后在研究中需要进一步深化。
[24]例如，《关于办理死刑案件证据审查判断证据若干问题的规定》第19条、第20条明确规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据；讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的，均不能作为定案的根据。笔者认为，在法定地点以外进行讯问取得的口供，应予排除，以确保口供的自愿性。
[25]《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》已经明确规定了排除非法证据的启动、审理、质证、排除程序，应严格遵守该规定，以确保非法口供被排除。