商业秘密的司法保护

从我们目前情况来看，商业秘密侵权案件，目前在我们整个知识产权诉讼中占的比例还是比较大的，而且最近几年中，几个诉讼标的额比较大的案件，不是专利案件，而是商业秘密案件。
    我们这方面国内目前对商业秘密的保护还主要是依靠：反不正当竞争法和合同法的原则进行保护。条款非常的原则。也非常的少，所以说这一块是我们目前审理商业秘密案件很多东西只是一个原则。比如说反不正当竞争法中就给商业秘密一个定义，一个范围，提到了你不能侵犯的要求。侵犯了你要赔偿的要求，仅仅这个条文，我们在实践中非常的难操作，这是很现实的问题，也就是说这种原则性的东西在具体操作的时候，是很困难的事情。由于这些困难的体现，反映到我们诉讼中，有几个因素，一个是商业秘密案件的数量不少，但是实事求是讲，原告的胜诉比率并不高，有几个原因：
    第一，是过于原则。
    第二，好多单位作为原告的时候，他不知道商业秘密的案件怎么诉讼，怎么举证。
    第三，很重要的原因企业对自身在没有形成纠纷的时候，对商业秘密的分类保护不到位。
    所以这种因素造成了我们在大量的商业秘密案件胜诉比例不高。还有一个目前诉讼的特点，我们现在很多诉讼的重要原因就是职工跳槽的问题，我们现在职工跳槽是商业秘密侵权中一个非常重要的原因。可以说目前我们受理的案件中80％以上是职工跳槽引起的，如何既保护职工的利益，又要维护企业商业秘密的水平。同时，使社会的人才流动不至于受到影响，这几个方面的协调问题是企业和社会要解决的一个问题。今天由于时间关系，我讲这几个问题。
    第一，什么是商业秘密，如何把握商业秘密特征。
    反不正当竞争法第10条有一个规定，商业秘密是指公众不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。这一条中实际上是给商业秘密一个定义。他实际上分这么几个层次：
    第一，商业秘密是指不为公众所知悉的信息。
    第二，能为权利人带来经济利益，具有实用性。
    第三，并经权利人采取保密措施，
    第四，商业秘密的两大类，一个是技术信息，一个是经营信息。
    这就是商业秘密的定义。这个定义中实际上告诉你了商业秘密应当具有的基本特征。第一个特征，不为公众所知悉（商业秘密的秘密性）。第二，能为权利人带来经济利益，具有实用性（商业秘密的价值性）。第三句话，经权利人采取保密措施（保密性或管理性）。这三句话概括的是商业秘密的三个基本特征。当然，这三句话告诉你的是三个特征，但是如何把握这几个特征，我们在实践中应当注意一些基本的东西。
第一个特征就是秘密性，也叫非公知性。 讲到秘密性和非公知性，他最突出的核心意思是你说的这些信息，技术信息也好，经营信息也好，他是在公共渠道中不能获得，你在公共渠道中得不到这些信息，或者说你在公共渠道中得到一部分，但是他的整体的内在的深层的东西你得不到。这是不为公共所知悉的一个含义，也就是非公知性的含义。但是有一小部分你在公共信息中只能得到一定的范围，但是特深层次的东西你得不到。非公知性，也就是秘密性的环节中有很多具体的技术层面的操作问题。
    比如说，第一个问题，什么叫公众？不为公众所知悉，什么叫做公众？公众的范围有多大，这个公众是不是所有的人，这个范围首先要界定，我们在这里把握的时候，实践中存在两种争议，一种争议：认为泛之所有的人，一种争议：是特定的人，我们如何把握？我们把握公众环节的时候，我们说，公众指是在技术领域内具有普通技术水平的人员，尤其包括同业竞争对手。这是我们划分的标准，普通技术人员的水平，他是同领域的普通技术人员，反过来我们说一个问题，为什么在目前商业秘密诉讼中提到鉴定问题有人老提出一种异议？你这个鉴定找的机构是专家，你让专家判定他是不是技术秘密，按照理论要求，公众指的是同行业的普通技术人员，鉴定的时候你用专家，是不是有一定不科学性，这也是有一定的道理，我们要求的就是鉴定给鉴定机构提的要求就是不要用专家的眼光衡量这个问题，你用普通的标准衡量他是否是被这些普通技术人员都能掌握的技术。
    这个标准来衡量，这是我们一个很重要的问题。另外一点，公众问题把握的时候，我们要注意实际上 有一部分人他知道这个技术信息，但是我们应该把他排出作公众之外的，比如说，你内部的职工，他本身就必须掌握这个技术秘密，他不掌握根本不可能生产，不可能工作，这部分人虽然也是普通的技术人员，他也知道这个泛东西，但是这部分人批出在公众之外。
    为什么我们刚才提到广泛的公众是不对的，就是这个原因，有部分人，我们要排除在公众以外，一类是内部职工，另一类是技术合同的示范者，我通过合同的形势把这个行业秘密转让给另外一个单位，这个单位使用了，这个单位的职工了解了，这部分在合理的限度内了解和掌握这部分商业秘密的人也应当排出在公众之外。你不能说，另外一个厂的职工都知道，他知道这个问题，显然普通的技术人员都知道，是不是就不具有秘密性了，不应该这么理解，因为这是合理排出。
    在所有的商业秘密案件中除非确实一点点不知道，我们在审查商业秘密许可转让的过程中都有一个条款，就是保密条款，这个条款和我们审查后面的特征中是否有管理性或者是保密性都很重要，这是我们说的掌握工公知悉的公众的含义，什么叫知悉？
    知悉的问题也有一个度的问题。我们在实践中要有一个做法，一个思路，也就是我们经常碰到的，很多单位在答辩的时候拿来很多的材料，说这个材料中有一点，那个材料中有一点，我们要的是全面的实质性的东西，而不是皮毛的或者是道听途说的，要严格把握知悉的标准，要不然法官没有办法判定了，我们现在任何的技术都是在前人的肩膀上发展的。
    我们自己没有任何的的标准，目前没有这样的技术，因为我们科学技术发展了几千年的历史，已经有了一般技术，任何的研究要建立在一个基础上。我们在审查和判断的时候，不以你提供的点滴的资料为标准，关键这些点滴资料之间，能够形成完整的各个方案，或者实质性的技术方案，这是我们在实践中很关键的，在实践中人们获得知悉技术方案的很多，比如说展览会，电视会，可能有人了解一点点的皮毛，但是如果你不掌握实质技术方案，我们也不认为你知悉。
  专利的审查是前期审查，在没有纠纷的时候，我通过申请，有专利审委员来检索这个创造性。但是商业秘密的审查是否为公知的时候，我们往往是事后审查，也就是说，只有形成纠纷的时候，我们才来审查。你是不是商业秘密，不形成纠纷，谁去审查你的商业秘密，再一个你给谁申报这是商业秘密，这一点是没有渠道的。
    所以说，这一点也给我们企业提出了一个要求，你自己要意识到他是不是商业秘密。
    这一点，我们在实践中很多的企业往往进入纠纷以后是措手不及，说不清楚。商业秘密他和专利的差别就在于正好是一个是在前审查，一个是在后审查，而且专利的申请是在上报过程中解决了，商业秘密的审查是在纠纷中，事后审查了，而且可以通过纠正程序和司法程序。
    作为我们法官来讲，在审查技术是否公开的时候，往往借助两个方法来解决：
    第一，当事人自己取证原告提出来我什么技术是商业秘密，法官也不懂，我是搞审判的法官，我不知道什么技术是商业秘密。如何解决这个问题，重要的观点是听双方说，原告拿出了一部分东西说这些就是我的商业秘密，这个时候被告要驳倒这不是商业秘密进行抵赖，你拿证据，你要拿资料，你要拿合理取得的渠道，等等一系列问题。证明原告的问题不存在，在公开的领域我都可以得到，所以说，这一点情况来说，我们解决商业秘密是否公开的时候，主要法院通过的第一个最重要的渠道就是这样，通过当事人的举证来判断，通过一系列说过程，说清楚了，我脑子里也清楚了，你让我说明白了，这个时候就可以接受你的观点
    第二个办法就是鉴定，从目前鉴定情况来看，商业秘密非公知性，也就是不公众所知悉，我们法院是严格杜绝，不准用这种直接委托鉴定这个技术是不是为公众所知悉的。为什么，因为公众所知悉的问题，既包括技术层面的问题，也包括法律层面的问题。因为法律层面的问题是法官解决的，任何人都不可以作出判断，但是我们从目前的情况来看，我们省内有的中级法院在审理商业秘密的时候，一句话就委托出去了，你给我鉴定一下是不是公众所知悉，这个委托到我们二审的时候往往是废掉的。
    
    从法律层面来说，不为公众所知悉，我有一个技术产品销售出去了，这个时候也形成一种公开，因为我后面要讲到的，商业秘密案件中反向工程，是不侵权的，也就是说你卖出来的机器，我经过反向的测量，照你样子制造，是不侵权的。公知当中，那个机构知道市场有没有卖这个机器，这些问题不是技术层面的，商业秘密还有一个因素。就是后面结合的保密性，如果你的保密措施不到位，谁都能拿到这个东西，你怎么能说他就不是公众所知悉。
    由于法律层面的问题，我们在委托的时候只是要求鉴定单位在以下方式中能否查到他的问题，那些方式。第一，公开出版物中有没有。公开出版物包括印刷的、打印的，手抄的、照相等等这些载体显示的有没有这个技术或者信息。这是很重要的，以出版物的检索来，我们委托你到国家专利据检索有没有这方面的技术，第二，委托的时候，使用的方法就是从目前销售和使用的来情况看，发现没有这种情况。
    这个方面鉴定机构往往只能做到这一点，做到这已经相当不错了，因为我们作为鉴定机构来说，毕竟是有或然性的，就向我刚才说的两种渠道，也是有或然性的，他只能提供从现有的东西提供没有发现的结论，事实上专利技术的审查也处于这样状况，专利技术本身也通过杂志和出版物和自己掌握的信息确定的比如公开出版问五的问题上，专利检测主要检索。国际上要求至少包括七个国家，这七个国家是美国、英国、法国、日本和前苏联瑞士，另外还有两个国际组织。这欧洲专利公约和专利合作条约，这两个组织中从1946年以来，全部的专利文件中你有没有记载，而且这个七个国家和两个组织中近五年出版的169个期刊有没有这方面的出版记载。那个检索只能检索这么多的东西，但是我们说了，这些能不能完全形成确定的涵盖，显然不能做到，因此，在专利技术中，就存在了异议，或者无效程序，为什么出现这个程序，就是因为检索不到位。专利诉讼中出现无效，我可以把你无效掉，我认为虽然当时授予专利权的时候，有关单位进行的检索，由于不到为，我现在发现了新的证据，所以我要无效掉，对于商业秘密来讲，刚才我说的鉴定渠道只是一个辅助的手段，帮助法官下决心，大量的方法就是我们说的法官要用两个耳朵听双方当事人举证。你要通过什么呢？一，你自己的检索，你自己检索了很多的东西，出版物上没有及公开使用没有，还有一个，在其他方式上也没有公开过，比如，有的老师研究的东西，作课堂上公开了，他公开的非常详细，学生也做的记录，这种方式，我如果拿来完全的东西，也能够证明他是公开的。
      所以说这个企业中你要证明对方的商业秘密不存在，你的举证任务是非常重的，也不要更多的寄希望与我通过鉴定能够解决哪一个问题。这中间存在一个我不能鉴定你是不是商业秘密，不只能鉴定他是不是公开。是不是领先。只能鉴定这么多，这是公开的问题，公开还有很多的东西，比如说公开的时间如何确定，公开的标准如何的掌握，公开的标准有很多方面的要求，比如说，有一个决定标准说，有一个相对标准说，决定标准说是全世界任何的国家都不知道你这个技术，相对的标准是我在某个区域里没有人知道就是不公开，这里面也有一个把握的度的问题，到底是全世界都不知道才是不知道，还是只河南省，之中华人民共和国范围内不知道叫做不公开呢？
    所以，这里面也有一个度的问题。我个人的观点倾向与应当采用混合标准，什么叫做混合准？就是原则上以我们国家范围之内为标准，但是如果人家拿来了国外的文献，确有详细记载，达到的公开的标准，我们不排除。这是我们掌握的一个标准，人家举证国内没有，其他地方没有举证，我并不要求他国际上都举证，但是如果人家举来了，我不否认，这个标准也有一个掌握的问题。则就出现一个情况，在诉讼中的多重的标准论，如果一个人经常出国，和不经常出国，一个是经常出省的一个不经常出省，在把握同一样信息的时候是否构成的商业秘密标准就不同。你是经常到外地，说他接触过这个商业秘密，他知道那个情况，所以他就不侵权，不经常出省的人，他没有到过那个地方，他不知道所以就侵权了这样把握就不合适，所以标准的划分还必须有一个严格把握的问题。我们的观点是依据当事人的主张方位。严格把握国内、国际上如果你能够举来这往来的东西，我们也采纳。
   
第二个特征，叫做创造性，或者叫做价值形。这个特征在理论上有争议。为什么？因为在专利法中，创造性是专利法中的一个非常重要的特征，也是你这个技术能否获得专利的门槛。商业秘密也有门槛，到底什么样的门槛情况下他才能构成商业秘密，在实际中有很大的争议，我想给我们说的创造性不能用专利的标准衡量。为什么？因为专利是采取的绝对保护的办法。专利要求公开，公开以后，他是一种绝对的保护，而这种绝对的保护就要求必须有一定的发明创造的水平。但是商业秘密，不是采用绝对不公开的方式，他是采用比专利保护要弱的方式。为什么说专利是绝对保护，因为专利法赋予了我只要有专利，你只要使用了我和专利技术相同的技术，我不管你是怎么得到了你都可能侵权，最高法院的精神是很明确的，现在我稍微的扯远一点，有很多的企业在诉讼的时候采取的一种抗辩，就是合法来源抗辩，在专利诉讼中这种合法来源的抗辩效果是很小的。
    原告起诉某一个企业说你侵犯我的专利技术，被告说我是从那个单位正式通过合同的方式转让给我的，或者把某个单位的证书作为抗辩理由，很多同事认为，他们的也有专利，他们转让给我了，我怎么是侵权呢？这个抗辩法院基本上不予考虑。为什么？因为专利的审查并不是完全审查，因为专利还有无效程序，因为我不可能保证专利局授予的每个专利审查过程中都是完全区分开和原来的技术。因为他的检索也好，他的审查工作也好，只是部分性的。法律赋予和进入诉讼过程中法院要重新审查你这个被告方的产品和原告的专利是否完全一致的问题。是否落入保护范围的问题，如果落入保护范围，我不管你另外的专利问题。为什么？就是为了弥补专利审查中的缺陷。
如果审查这个问题，大家注意，你可以抗辩，但是不要寄希望太大，这可以减轻你的责任，但是不一定对定性有很大的影响，这一点要注意。我们大家讲的问题是，作为商业秘密的创造性，不要求显著的进步和实质性的特点，他只要有和别的技术或者信息上要有自己的特点，能够给自己带来一定的价值，这个标准就足够了。只要给别人不同，能够给自己带来价值，这就足够了。
    下面我要给大家简单介绍商业秘密的种类的时候你会发现，在商业秘密中，很多商业秘密的技术，是一层窗户纸，是一个小窍门，非常的小。而这些东西，他仅仅是我自己所独有的东西，而上升不到一种技术，一种更高层次的东西，但是这个东西确确实实可以给我带来价值，可以使我跟别人有所区别。
    比如说，在生产某种产品的设备中可能存在全中国、全世界都用的是三个车床的组合，但是有一个企业在研制开发过程中发现这三个车床组合的过程中他的连接距离原来都是50公分到1米现在他的连接距离变成了30公分，30公分以后可以使生产效率明显的提高，而且质量能够保证，那么，这个企业改进这个有50公分变成30公分，就是他的商业秘密，大家看没有更多要说的东西，这个东西是个人技术人员往那里一看一分钟不到就可以学会了，所以你不能要求他有更高的创造性或者显著的特征。
    在举一个例子，我们大家都知道，生产豆腐，传统的生产豆腐的工艺是：“卤水点豆腐。”但是为什么有的生产豆腐的厂家或者农民生产的豆腐又多又好吃。他可能在掌握点豆腐的技术上有一点点的小窍门，也就是说我掌握的豆腐什么时候往里面点卤水，什么时候放，放多少，这个量很小的。我有一点点这样窍门，使我的豆腐生产出来很好吃，可以比别人多生产两三斤，这个小小的技术也可能是一个商业秘密。
    商业秘密的价值形、创造性就体现在能够给我们带来价值，所以说门槛很低。
    把握到这儿，大家心里就有数了，你回去想想，地方单位，只要同行业中你能够有领先，有独特的地方，那都是你的技术秘密，当然你说出来是个水平，你要说不出来，你到打官司，还是弄不成，你虽然知道，你干着急。很多企业都是这样的情况，因为他的门槛很低，所以造成很多人不知道他是什么东西，你就需要总结。这是第二个特征。
    第三个特征，保密性，也叫管理性。也就是权利人对信息必须采取合理的保密措施。这一个特征我提醒大家注意，前面两个特征都好把握，关键这个特特征是我们很多单位在诉讼的过程中不能够获胜的重要原因，你的保密措施不到位。专利技术不需要保密措施，因为专利技术要求公开，每一个人在专利文献中都能找到权利要求书和说明书，甚至带有附图，但是商业秘密之所以有秘密性，跟第一个特征能不能联系到一块。第一个特征：是不为公众所知悉，如何保证这个因素，就在于他的保密性，如果不采取保密措施，谁在任何地方都能够拿到，那你的秘密性从何谈起。这是一个原因。第二个原因：之所以为商业秘密，就是你作为权利人你认为他是商业秘密及我需要保密，根本自己都不采取保密措施，说明你自己都不认为他是商业秘密，所以商业秘密的保密性问题是一个很重要的问题。在司法实践中有一个特殊的问题，什么是合理的保密措施，这个合理怎么把握，企业都知道要采取保密措施，很多企业和十几年前最大的区别是企业都知道保密措施，但是如何把握合理的保密是很关键的问题。
    在实践中有两个观点，一是，只要权利人采取了保密措施，能够让人意识到了，让他人望而却步的目的，这个措施就合理了。就像我们有形的财产世界一样，我们在市里面或者农村走的时候，一个大院很漂亮，这个大院虽然没有关门，甚至上面只写了一个谁的宅这么两个字，那么一般人都不敢进去，为什么因为你知道那是别人的东西，虽然他没有上保险，你不能进，这是一般的意识。有的人用这个例子，反推过来说，我在企业中我只要在我的秘密地方写一个这是保密是任何人不能进去，任何人不能偷看里面的东西这个措施就够了这是一种观点。
    这种观点关键的问题在于排除物理性的保密措施，他只需要制度性的，另外一种观点强调在采取制度性措施的同时，还要采取必要的物理性的措施，什么叫物理性的措施，就是你在们上写着这是保密的，而且你要把他的保密材料放在保险柜了让人看不到。或者说你要在你的工厂区域中划分一些区域，这个区域中其他人不准进，只有在这里工作的人才可以进。
    从我们法院目前掌握的角度来说，必要的物理保密措施是必须的。也就是说我们采取的是制度措施加物理保密措施。这才决定你采取了合理的东西，比如说一个案例，我这个图纸是表面的资料，我不仅有大量的保护图纸的规章制度，而且签订了一些保密合同，还有一个问题，就是有一个制度，要看这个资料的时候及必须有什么严格的审批手续，必须是在特定的环境中看，看完以后马上要把他锁在保险柜里面了，你只有采取合理的保密措施，我们才认为你的保密措施是合理的。
    我们认为在保密措施合理的问题上一个价值取向就是既要采取一定的措施，还不能过重加重权利人的负担。你不能说我得建一个向银行金库一样的东西，把我的技术资料放进去，这才叫合理的物理措施，不对，我要聘用武警，我要有公安，这都不对，这是不合理的措施要求。我们只要求你必要，在你力所能及的范围内作的物理措施和管理措施。
    这两方面到位了，我们才认为你采取的措施是合理的，这种情况下，我们给大家解说了商业秘密的特征，当然我刚才介绍了三个特征，在理论上存在四个特征说，就是把创造性和价值性分开说，这两个说分开的，但是从根本上意思就是定义中反应的三个方面。
    一个，不为公众所知悉，第二，创造性，第三，保密性。有叫管理性。这些措施对于我们每一个企业来说，同时对于理解我们更好的对商业秘密有一个认识，从目前情况来看，我们说的商业秘密在企业中主要包括以下种类。
    第一个种类是技术信息。因为技术信息是我们商业秘密中最主要的部分，所以，有的判决书中习惯把商业秘密称为技术秘密。因为技术信息是商业秘密的主要部分。但是我个人认为，如果说本案中恰恰碰到了属于技术信息范围的，你用的技术秘密是对的，但是有一部分，就是另外一类是属于经营信息这一部分，原则上我们不能用技术秘密这个词。
    我们在这里提醒大家，商业秘密，包括技术信息和经营信息量两大类，常见的种类，一个是产品。产品是最常见的商业秘密，企业经过大量的研发，研究出来以后，我把产品研究出来了，我还没有申请专利，有的企业就用这种方式，我研究出来不先申请，因为专利的毛病那里，要公开你的技术。有的时候，我就是不模仿你，但是你对我的研发有启发，如果我们是对手，虽然我不仿造你的专利产品，但是我脑子里有启发，可能对我的产品研究有突破，所以有的单位在研究出来产品以后，我放一放，先不申请专利，在进入市场前，这些环节都处于秘密状态，这时候都构成的商业秘密，第二类配方，工业配方，药品配方等等，这是非常常见的形式的配方，我们受理过一个案件，是生产特种焊条的，有的效果好，有的效果差，如何生产焊条的药是一个配分，这个配方往往在很多情况下也都是商业秘密。
    第三类是工艺程序。也就是说生产过程是通过什么样的程序连接的，就像我刚才举的例子，我移动了机器的连接尺度，造成了我们的生产很好，再一个，我在什么焊接中下料，什么温度下下料，下多少料，这都属于程序出了问题，这些东西，往往对于一个企业来说，对生产出优质产品往往是非常必要的。
    这是第三类，第四类就是机器设备的改进，我买了一批设备，经过我们的技术人员发现我把技术改进了一下，比以前好的多，这也是商业秘密。这上面的东西往往都是我们说的技术秘密。
    但是，在实践中除了刚才我提到的这些以外，还有管理上的信息和经营上的信息业可能构成秘密，比如说研发的文件、图纸。这是非常多的一种情况，有的企业的企业生产标准也可能构成商业秘密。有的标准最佳的规格，有的产品的检验的方法，如果检验产品合格不合格，这些都可能成为一种管理信息。比如说设计文件改进，如何通知等等都属于商业标准、管理的方法都可能成为商业秘密。
    第六类，公司内部的文件，这是我们往往不太重视的东西，经营有关的重要文件，很多企业不重视。比如说采购计划，供应商等名单，销售计划，销售方法，财务、会计报表，利益分配的方案等等，这些都可能成为企业的秘密。但是往往这些东西是我们在实践中不太重视的东西。而这些如果你让竞争对手知道，可能会对你价值时有所降低。对你来说，这是有价格有创造性的东西，是你自己弄出来的管理信息。
    第七，我单独提一下，就是客户情报，现在商业秘密诉讼中涉及这个问题，客户情报，也就是说我的客户进货渠道，销售客户，特别有名的前几年的一个案件，中国青年旅行社驻中国旅行总社的一个不正当竞争的案件，一个旅行社的导游走的时候把所有的客户名单带走，结果他走了把原来联系的客户名单，具体说，他可能去山东旅游，旅游的时候这个公司在那里有点，我在这里如何开发价格，如何联系车票等等，都有占单独的联系系统，而这个系统就对公司来说就是秘密。而这个在我们实践中诉讼比较多的。这也是常见的商业秘密的种类，可能有的同志说了，专利中有比较好的保密的措施，而且是国家采取的决定保护的方法，为什么还会出现商业秘密，用这种方法保护，为什么不都去申请专利呢？
    下面我给大家简单的说一下，为什么选择商业秘密这种方法保护自己的信息和技术。这是很多企业关心的问题，首先商业秘密保护具有以下一些优势，第一，商业秘密保护的对象非常广泛。商业秘密的范围里面，你可以明显的看到，商业秘密的对象要比专利技术广泛的多，比如说我公司的内部管理文件，这个你怎么也不可能申报专利，只能采用商业秘密的方式保护，在实践中很多的技术信息，没有申请专利，或者说你申请专利的时候没有授予专利，没有授予专利的技术不等于就没有价值，这些东西也可能成为商业秘密。
    他要保护，他有价值，他可以在竞争中使我保护竞争优势，这就需要我们用这种方式保护，还有一部分，专利法中根本就不授予专利的东西。比如说，我们说的医院的诊断技术。这是专利法明显不保护的，还有一种，用原子核化的技术产生的物质也不是专利法授予的东西，但是这些东西一旦出来以后，我仍然可以作为我的商业秘密权，我也有权利，不能说我研究出来这个东西就是社会上所公认。所以在这种情况下就可以成为商业秘密保护的方面。因为说商业秘密中涉及工业、农业，同时涉及到一个企业的方方面面的东西，所以他的保护范围和他保护对象的广泛性是我们说的商业秘密保护的重要方面。
    第二，期限优势。商业秘密的保护期限法律是没有规定的，你只要有本事让他保住秘密，一千年都可以。这就是他的基本要求。但是专利就有要求，20年，15年的期限。当然你可以独占，一不当心，他就有可能过期，但是商业秘密是没有的，比如说我们现在比较著名的品牌可口可乐，他的配方目前是商业秘密。他不申请专利，他认为这种方法是好的，为什么我在讲到企业综合保护方面的时候，可口可乐就是采用综合保护的办法。可口可乐的保密措施非常的到位。这个公司的配方是有公司的四个最高层的人员掌握这个四个部分，这四个人只有在一起的时候，才可以用，但是这四个人是不可能见面的。你要想收买一个公司四个最高层的人同时在一起损害公司利益的事情，是很难的。 目前来说，这个配方的保密措施非常的到位，还没有公开。
所以我们在采取保密措施的时候，也要学习他们。该你看的你看，该你看多少，你看多少，完整的技术方案，在一个企业中不是任何人随便的看全的，比如说你这个工序中需要加工什么，你只能了解这么一点，其他的东西都不能了解，你达到一个要求就可以了，另外，企业之间是不能乱窜的，这个企业区域内那些人能进，其他人不能进，不能说我是这个单位的，我想进那个地方就进那个地方，这是不允许的。
    第三优势，是地域优势，地域优势关键是专利法的保护，我们目前采取很明显的地域性。在一个国家申请专利，如果说你没有在别的国家申请，也没有按照国际公约的要求，成为国际公约承认的过程按照国际公约的要求履行某些程序，你在别的国家就不能得到保护。而这些专利是公开的，他们去研究，发现你在某个区域没有专利保护的权利，他就这个地方生产了。
    所以专利保护的地域性也是有一定的局限性。
    这是知识产权地域性的很重要的特征。
    第四个优势，就是保密优势，这个优势是专利法要求公开，是法律中赋予的很强的排斥性的，是任何人不能使用这个权利，但是我们要认识到这个问题，比如说我们国家幅员辽阔，保护水平有限。很多企业把专利公开以后，大家看到他非常有利，你不可能说我每时每刻在任何地方打假，一旦你公开以后，假冒盛行，你去打假，你的成本很大，有的单位不申请专利，宁愿在自己的企业里按严格点，因为申请专利，打击侵权你投入成本比较大，如果保护力度不大，就把你的市场冲了，所以这是他的保密优势。
    商业秘密的缺陷很明显，就是你的保密措施必须到位，保密措施不到位，你的技术就变成了公知的，这是最突出的缺陷，这一点，你保密不到，采用措施不够，这个保密就没有了。
    下面我们介绍一个大家必须关心的问题，就是企业和职工签订竟业合同或者协议，如何把握商业秘密保护和竟业限制，我给大家介绍一下。
    竟业限制就是离职的人员，企业为了保护自己的一些优势，或者秘密，让离职的人员一定期限内不准从事同行业的工作。有竞争的不能进行。你这个单位的职工，要求职工离职的一定期限内不准在有竞争的行业里从业。竟业限制。这个问题实际上就是对职工跳槽的问题的限制。而这个问题从目前情况来看，我们国家在法律上属于有空白的一个点，国家在公司法等等，只是对在职职工的竟业限制做的规定，比如说，我在职的，当经理、当董事、当高级管理人员的，不准在有竞争的行业就职，工作，但是离职人员，调离工作的人员，法律并没有规定，限制竟业限制问题，他的规定大多散件与部门行政规章中，什么叫部门规章，就是人事部，劳动部这些部门的管理，在法律渊源中，法院判案依据法律和行政法规，这是我们使用法律的原则。但是行政的部门规章则是我们参考的东西，我们使用，也可以不用，认为不合理就可以不使用，在理论上，目前没有法律规定。国家只在1997年有一个规定，关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见中有这么一个规定。在实际中，关于竟业禁止，在理论上也有明显的冲突。一个观点认为，竟业禁止和我们宪法的劳动权有冲突，这是一个很重要的观点，说是劳动权，自由择业权是宪法赋予职工的权利，你通过竟业禁止不让人家自由找工作是违反宪法的。这是一种观点，另外一种观点，合理的竟业禁止是应当提倡的。为什么？因为宪法中规定的劳动权自由择业权不是抽象的权利。也并非无限权利。你说我有自由择业权，我选择省委书记这个活，我能干吗，干不了，他也是一种实际的权利，我给的我们厂的厂长挺好的，但是你自己是自己想的你不一定能选上。
    所以说，这不是一种抽象的权利，也不是一追无限的权利，应该和公民其他的权利义务相配套的权利，所以，我们不应当以宪法的原则来禁止竟业禁止。
    第二个理由，在反对竟业禁止的观点中，还有一个观点是认为法律目前没有明确规定，离职人员的竟业禁止，之规定的在职人云的竟业禁止，所以不应该限制人家。但是反对意见是法律既然没有规定，我为什么不能采取这种方式呢？这是一个基本原则，法律没有禁止，不能违反，法律没有禁止，我就可以干了。所以对离职人员的竟业禁止是可以的。
    我给大家介绍这个理论关键就是告诉大家，竟业禁止目前在企业界虽然很多地方普通使用，但是也有理论争论，我个人的观点是在合理的限度内竟业禁止是可以采取的。不能过度。
    在实践中，在订立竟业禁止的条款的时候，存在一些问题，竟业禁止的含义是，职工离开企业了，退休或者辞职或者调走了，这种情况下，我给你在进厂的时候签一个协议，你要离职我规定你在一到三年之内，或者什么时间内你不准在跟我有竞争的企业中任职，作为企业，限制职工付出的代价，我给职工一定的生活补助。
    为什么你不让人家干活，不让人们在竞争企业干活，可能有的技术人员一辈子就搞这一门技术，就这个行业能用，你限制不能到其他商业任职，我的生活怎么保证？
    所以说企业作为对价给人家一个补偿，要不让我三年以后竟业我的知识没有了，我的年龄也过了，这三年我怎么办？所以这种情况下形成了。
    但是实践中有一个观点，认为签订竟业禁止这个协议的时候，是不是企业得有商业秘密了才能签订竟业禁止，我没有商业秘密，我就不能签。
    这个观点是错误的，竟业禁止和是否有商业秘密没有必然的关系。什么意思呢？就是说我个人的观点认为，保守商业秘密不是竟业禁止的前提条件，他只是保密义务的体现。也就是说，一个工作人员进到这个企业的时候，我签的有保密协议，这个保密协议不是一说我离开了这个厂子，这个保密协议就没了，他是一中法律义务。为什么？大家可能学过合同法，合同法有有一个缔约过错责任，其中就谈到的后合同义务，后合同义务就是说合同结束以后，你合同当事人不受原合同的制约，但是法律规定了他在合同结束以后，必须保守你所知道的商业秘密。
    保密问题是一种法定义务，他并不在于你签签竟业禁止的合同。只要人家的商业秘密是存在的，我又签了保密性的协议，要求你保守商业秘密，商业秘密在任何的情况下不能透露，不管你是不是在这里工作，这是很明确的，也不是说三年以后我就可以透露，所以说在这个问题中商业秘密的保守是永远的义务。只要有这个合同。
    这一点请大家注意。签订竟业禁止不是以商业秘密为前提的，当然这里面有很多的理论，我没有办法展开，因为时间关系，如果说我要以商业秘密签订为前提，签定合同的时候，我谁判定他有没有商业秘密，我今天要跟谁签一个竟业禁止的协议，但是谁说我这里没有没有商业秘密，我自己说的不算，因为进去了法院，法院还是要看我有没有商业秘密，所以不能要求有商业秘密，有没有商业秘密，都可能有竞争上的，有时我们俩是竞争对手，你在这里干了以后，无形中你了解了一些东西，他可能不是商业秘密，但是他有竞争，这是第一个问题。
    第二个问题，竟业禁止协议中往往都有经济补偿的条款。这个条款对你合同的履行有多大的影响。
    第一标准怎么定，定多少钱，这个有分歧，而且分歧很大，如果补偿的非常高，企业受不了，但是补偿的很低，工作人员受不了，比如说我一个高级工程师，如果我在就业企业中干的时候，我一年能挣5万到10万，但是，你让我竟业禁止的时候，你一个月补偿我500块钱，这个高工肯定生活水平下降，所以这种情况下存在一个补偿标准怎么办的问题。这个标准我们现在采取的是一个弹性标准。就是不能使离职职工的生活水平明显下降。
当然有的地方和单位采取了了年收入2/3，甚至是一半等等的办法，但是这种方法合理性都受到一些置疑，我们掌握一个标准，就是不能使生活水平明确的下降，人家以前一天可以吃两顿肉，现在至少保证人家一天吃一顿肉，不能让人家天天吃青菜。
另外，如果说你这个企业在人家离职以后，不及时的发放生活补助费，经济补偿费，你可能造成违约使你的竟业禁止合同作废。这一点，大家记住。有的企业还签了合同，还不给钱，那么你的合同就是废止，人们该干什么干什么，当然我给了你钱，职工又去干别的事，这个时候职工就违约了，要承担违约金，要退钱，并且赔偿，同时还要继续履行合同。所以合同履行的时候要有合同的关键，合同就是当事人之间的法律，这就是合同的本质。
第三各问题，大家更关心一些，签订条款的时候应该主要具备那些内容，我简单的提一下，第一个内容，在竟业禁止的主题方位上要有一个合理的范围。你给所有的职工签一个条款，是不合理的，而且，你怕花钱，只给三个人签了，五个人前了，如果之签了这么多人，其他人跑了你有没有损失。
    你把握既让你少花钱，而且保持商业秘密，跟主要的技术人员，高级的管理人员，但是是不是每一个职工都要签？所以这个要把握一个度，第二。竟业禁止的客体范围。也就是说，你要禁止他不准在同行业有竞争关系的，最好你比较明确，他这个是什么样的行业，在那些类的行业中最好明确一下，同行业不好把握，生产一种东西，现在很多的东西都是相关联的，我做IT的，在IT也中也有很多，有生产硬件，有生产软件的，到底哪个行业你要明确一下，这对合同的履行有帮助。
    第三，竟业禁止的期限。这个期限劳动部的文件是一般不超过三年，当然从国外的竟业禁止的期限来看，国外有五年的。我认为你就掌握不要超过三年比较合理，但是对有些企业你也不要以三年为标准，你不要认为你定的时间越长越好，对于有些高科技的行业，有的定一年就可以了，为什么高科技定一年，因为他更新换代很快，比如IT业，包括信息技术也，一年两年，技术就基本上淘汰了。所以你要把握这种情况，但是有些员工，你可能采用终生竟业禁止，当然我宁可我掏钱养着你，也不能让你在同行业里面干，这是很个别的，期限问题要根据不同的情况。我们国家唯一的明确规定就是劳动部的文件，一般不超过三年，他也没有说绝对不超过三年。你要根据人员不同，决定。
    
    第四，经济补偿金的问题，你看您的情况决定签多少经济补偿金。
    第五，违约责任。你要看一看规定上用人单位不支付物理拖欠怎么办？员工违反了怎么办？都要考虑，员工拖欠了，你要补偿什么，退还什么，继续履行合同这些东西都要有一个考虑，这些是竟业禁止当中常见的合同。
    这是要注意的，另外，大家一定要有一个观念，在竟业禁止中企业不给你的经济补偿费，你仍然不要泄露商业秘密，竟业禁止我的理解关键是竞争优势，是防止透露，因为有些东西你做为商业秘密的保护来讲，企业一旦一个员工到了另外一个单位以后，因为你要证明你的商业秘密，你要取得对方侵权的证据，非常困难，你为了防止这个东西，来一个竟业禁止，但并不是说企业不给钱，你就可以泄露商业秘密，你只要合理措施到位了，你的商业秘密保护是终身的，除非你的商业秘密弄丢了。
    
    商业秘密中间很多问题，比如说反向工程问题，客户名单问题，还有诉讼中的举证问题，审理中的保密问题等等，还有一个赔偿额的计算问题，我都不再展开讲，我最后给大家作为一个企业我想提供一些参考的要求。
    一，对于目前企业，现在企业的商业秘密保护工作，我们开始讲的情况来说，一些做法还不到位，一些认识还不到位，特别有些企业，常见的对商业秘密的认识有几种常见的情况，一，有些企业提出说我们企业没有商业秘密。这种认识也是要不得的，任何企业都有商业秘密，只不过是你知道不知道的问题，据个最简单的例子，我是一个生产月饼的厂家，他也是生产月饼的厂家，同样的月饼卖60块钱的但是我的月饼生卖60块钱可以赚25块钱，他可以赚20块，就是这么简单的道理，为什么他可以赚25，他之可以赚20，这就是秘密的存在，因为我可以进货渠道，可能销售渠道，可能我的加工秘密。等等，我的成本可能降低有秘密，这些东西可能成为我们企业的商业秘密，所以，首先不要否定自己企业有商业秘密，你如果有这种认识，你就会陷入一种被动。
    第二，我的企业处处都是商业秘密。我们最近审理一个案件，这个单位就拿的一大堆的东西说这都是我们的商业秘密，我说不可能。当事人随便就举了一个例子说这些东西都是公开的，这个企业说他公开了别的还有。
    我说，什么都是商业秘密也不行的，在诉讼中存在很大的风险，你要说这里面什么技术划分的不详细，人家在这个点上突破了，你很可能面临全盘崩溃，你真正是商业秘密的的我也保护了。
    所以认为全部都是商业秘密的企业，最后的后果可能是一点你也不保护了。这是一个企业中错误的认识，第三，最普通的认识，我的企业的商业秘密在那儿？什么是商业秘密。这个问题，是很多企业中提出来的，进入诉讼中也把握住的，所以我希望在座的从事法律的也好，从事管理的也好，应向自己的企业建议一下，对自己有特色的东西理一下，比如说我管理的软件。在这里面哪些东西是别的企业没有的，是我自己独有的，你自己要有明确清晰的认识。我的生产成本为什么低，在哪各环节中是我的诀窍，是我的秘密，你要有一个准备，里出来的东西是你要重点保密的东西，也是一旦纠纷以后，你很容易就能找到对方证据的地方。
    这是我独特的，对方里面就有这个东西，那么对方要告诉我，你怎么得到的这个东西。如果说这个东西跟我的一样，我是原告，被告跟我的一样，而且我有证据认为你接触过我的这个商业秘密，比如说有职工跳槽到你的那里，而且我认定了你这一小块，就是侵权，商业秘密判定侵权的原则就是接触加相似，只要是相同相似，再加上有接触，不就判定你侵权了。我不管你有更多的理由，原定的商业秘密不认定了你的和别人的一样，那就是侵权了，这就是商业秘密判定的原则，所以必须脑子里有一个清醒的认识。
    对这些认识通过你的思考和你的管理曾有一个连接，从而使自己更好的保护自己的商业秘密，这是给大家提醒的一点，第二点，知识产权的保护大家应该有一个立体的系统，千万不要单打一，专利技术，你申请了，申请专利是一种方案，但是按照这个方案，他不一定能够生产出最好的东西。因为这个方案具体到具体的工业运用中间有很多的环节，中间这些环节恰恰作为你的商业秘密集中保护的，所以一个有头脑的企业管理者，不要寄托于一种方式保护你的商业秘密，就是我既要把我的核心技术申请专利，同时，我还要保留一些小窍门，使我产品达到最优，最优化的小窍门，我要用商业秘密的方式保护。因为，这样，即便是你拿到了我们公开的技术侵权，你也不可能生产出来最好的产品。同时，你也要有一个立体的保护，还有一个，我刚才提到的可口可乐，他用商业秘密保护，他侧重于商标网，因为我们现在科学技术很发达，通过反向的研究，我把可口可乐的研究，他的成分基本上破解，但是可口可乐从来不打配方的官司，为什么，因为他认为，你就是跟我的一模一样，你只要不帖上我的表签，仍然我是可口可乐，你不是可口可乐，所以，商标保护加上商业秘密的保护，使可口可乐的品牌效应很厉害，一样的道理，我有很多的图纸，这些图纸，可能商业秘密保护有风险，但是有些图纸可以构成著作权中的保护对象，我形成著作权保护，我搞一个管理软件，我到有关部门登记一个版权保护，这些形成了立体的东西，对企业的保护应该有一个全方位的思考。只有这个，你的企业在整个知识产权的保护中立于不败之地。目前知识产权成为一个企业的生命线，国家已经把他作为一个很重要的因素，我在讲课的时候，我也讲了我们一些著名的企业，比如安彩，从第一期工程到第三期工程，也是在逐步找出了现在的管理措施。
    我们尽可能的少教学费，在各方面想的更多一些，目前安彩的做法，节省的很多的东西，但是我们早期也没有这个意识，我们现在能不能更加强这个意识，把各个企业的知识产权的保护做的更好一些，使你的自主知识产权做的更有竞争力这是我们每个企业要思考的东西，也是我们作为司法保护的法官要解决的问题。