中外合资企业的知识产权出资法律问题浅析

发布日期：2012-04-21 作者：蒋艳超律师

中外合资企业的知识产权出资法律问题浅析
中外合资企业是指由外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办的合营企业。其特点是合营各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。合营企业的形式为有限责任公司，外国合营者的投资比例一般不低于25%。据《中外合资经营企业法》以及《公司法》的规定，合营各方可采取现金、实物、工业产权等方式出资。然而，由于相关法律规定的模糊性以及同位法之间存在的冲突，当外国投资者拟以知识产权出资时，就会遇到一系列的法律问题。本文试图基于现有法律框架以及法理对这些问题做逐一分析，并求教于诸方家。
    一、知识产权出资的客体范围
    我国的多部法律都对知识产权出资问题做出规定，然而不同法律关于知识产权出资的客体范围并不完全一致，大致分为两类：一类是《公司法》、《合伙企业法》中的规定，股东、合伙人可以“知识产权”出资；另一类则是外商投资企业法的规定，在《外资企业法实施细则》、《中外合资经营企业法》中，外资的知识产权出资客体范围限于“工业产权”和“专有技术”，而《中外合作经营企业法》则将外资的知识产权出资限于“工业产权”和“非专利技术”。笔者认为，尽管“非专利技术”和“专有技术”在表述上有所差别，但其内涵是一致。比较上述两类立法，其差异在于：外商投资企业的外方股东只能以“工业产权”和“专有技术”出资，而无法以著作权作为出资。笔者认为，对于外资的这一限制值得商榷。著作权是知识产权的重要组成部分，而且著作权的客体不只局限于文学、艺术领域，还有相当一部分属于科技作品，例如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等，因此，允许外资以著作权作为出资是有利于我国引进高科技技术。事实上，在2005年修改前的《公司法》中曾规定，有限责任公司股东仅能以“工业产权、非专利技术”作为知识产权出资，这与外商投资企业法的表述是一致的。而在2005年修改后的《公司法》中，股东被允许以“知识产权出资”。因此，笔者认为，外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定应进行修改，与《公司法》规定保持一致，即使用“知识产权出资”的表述。
　二、知识产权出资的比例
    当外国投资者拟以知识产权出资时，其出资比例的确定也是实践中一个经常遇到的问题。根据《公司法》的要求，股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，换而言之，股东的知识产权出资比例最高可至70%。对于外商独资企业，根据《外资企业法实施细则》第二十七条的规定，外国投资者的工业产权、专有技术的出资额，不得超过外资企业注册资本的20％；《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》则未对知识产权出资比例做出限制性规定。然而在实践中，中外合资经营企业的外资方若以知识产权出资，其出资比例很少会被审批机关允许达到70%。
    从立法初衷来看，《外资企业法实施细则》之所以对知识产权出资比例进行法律限制，主要是基于两点考虑：第一，鼓励外资以货币形式入境。这与当时吸引外资的基本政策导向是一致的。第二，保护债权人利益。由于知识产权的价值具有不易确定性，容易被高估而稀释资本对债权人的担保功能，并且知识产权流动性差，不易变现，且容易因技术进步、市场竞争等因素的影响快速贬值。因此，从强调资本对债务清偿和债权担保功能的角度来看，知识产权的出资比例不宜过高。我国修改前的《公司法》也曾规定，以工业产权、非专利技术作价的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，正是把这种保护公司债权人利益的理念发挥到极至。然而，修改后的《公司法》已经对这一理念做出调整，允许知识产权出资比例最高可达70%。显然立法者已经认识到，公司的资本制度之架构应当以提高公司效率为主旨，对公司债权人的保护不是公司资本制度的主要职责。换言之，资本制度的确立应当将股东视为具备诚信的基础, 给股东最大限度的自治空间。
    而就外商投资企业而言，除了《外资企业法实施细则》有明确的20%限制比例外，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》都无相关的限制性规定，依据法理，其均可适用《公司法》中关于知识产权出资比例的规定，即最高不超过70%。然而，在实践中外资审批机关出于吸引外资和保护债权人利益的考虑，往往参考《外资企业法实施细则》中的20%比例，对中外合资经营企业中的外方知识产权出资比例加以限制。笔者认为，这种做法是值得商榷的。事实上，随着经济发展，中国已积累了大量的外汇储备，对于外资的货币需求已非30年前那般强烈，目前我国更需要引进的是国外高新技术，因而，提高知识产权的出资比例正可以鼓励外国投资者以技术入股中外合资企业。
　　三、知识产权出资的评估作价
    根据我国相关法律规定，知识产权出资应当依法进行评估作价的程序，以确认出资的价值。《公司法》规定，对作为“出资的非货币财产应当评估作价”。这其中存在着两个程序：一是评估，二是作价，评估确定的是知识产权的价值，而作价则是确定知识产权能“买”多少股份。就评估程序而言，根据修改后的《中华人民共和国公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》的规定，作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后由验资机构进行验资。另外，对于知识产权出资，财政部、国家知识产权局《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》第二条规定：“ 知识产权评估应当依法委托经财政部门批准设立的资产评估机构进行评估。”因此，我国知识产权评估主体是具有评估资格的资产评估机构。而作价程序则是指经过评估的知识产权能够购买公司多少的股份比例，这是在评估结论的基础上由股东之间或同公司之间协商确定。依据《公司法》第二十七条规定，对作为出资的非货币财产进行评估作价不得高估或者低估作价。
    对于中外合资企业来说，由于外国投资者的知识产权出资需满足某些特定条件，因而其评估作价程序又有其特殊性。《中外合资经营企业法实施条例》规定，作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。因此，外国合营者作为出资的工业产权或者专有技术，必需报审批机关批准。只有在获得审批机关的前置批准后，方能进行相关的评估程序。
    而在作价程序方面，《中外合资经营企业法实施条例》第二十二条规定，若外国投资者是以工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。然而，《中外合资经营企业法实施条例》第二十六条又进一步要求，外国投资者必须提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。由于合营合同是需报审批机关批准，这意味着审批机关将对作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议做实体审查，这一审查标准显然高于对国内公司的要求。笔者对此认为，评估是作价的基础，作价是股东或发起人以评估为依据自由协商的结果，体现的是股东之间的契约自由，审批机关不应对股东的这一自由权利进行过多限制，按马克斯．韦伯的观点，法律限制契约自由的理由在于“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要是涉及对法律上得到保障的控制权的处置，都会影响到其他人。……而且，契约自由的行使也影响到第三人的利益”。
    四、知识产权出资的方式
    一般来说,知识产权的权利人要实现其经济价值，一般有两种途径可以选择，第一种是自己直接运用知识产权进行生产创造经济价值，第二种是通过知识产权转让或许可他人实施的途径来获得经济收益。以知识产权作为出资，投资入股公司就属于第二种实现途径。一般来说，知识产权权利人出资方式包括“知识产权转让”和“使用许可”这两种，前者的出资方式是知识产权所有权，后者的出资方式则是知识产权用益权。
   （一）知识产权转让方式
    知识产权权利人选择以知识产权转让方式向公司出资，完全符合公司法股基本原理，因为“转让”就意味着永久性转移，转让完成后，该知识产权的所有者便是公司，因此，该知识产权便可作为公司承担亏损和风险的资本担保，也能作为划分股东权益的标准之一。根据《公司法》的要求，以知识产权等非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。权利人应向所投资企业办理知识产权所有权的转移手续，向所投资企业提交该项知识产权的技术文件资料和权属文件等。
   （二）使用许可方式
    若权利人希望以知识产权用益权作为出资，则需要通过使用许可方式，以使用许可权作为出资。但对于此种方式，理论界颇有争议。反对者的理由主要有以下几点：
    其一，认为使用许可权不具有公司债的担保功能。依照公司法原理，公司应以其全部财产对公司债务承担责任，包括公司资本在内的所有公司法人财产应当构成公司债务的担保。惟有独立性的财产权方有此功能。知识产权专有权具有独立性自不待言，而使用许可权则不具有独立性，因而不能作为一种出资形式，否则必然会致使债权人债权保障目的落空。
    其二，认为惟有知识产权专有权才可依法“办理转移手续”，知识产权中的使用许可权不可出资。我国《公司法》规定，以知识产权等非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。惟有知识产权专有权才可依法“办理转移手续”，使用权的转让是没有必要办理转移手续的。因而可以说知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为。
    其三，认为仅将知识产权中的使用许可权资本化，在出资人和公司之间只形成合同关系，并无实质上的股东与公司的关系，违反公平原则。专利权人以自己的专利使用权出资，名义上是股东，实际上与公司是债权债务关系，一旦专利使用权人消灭，专利使用权自然回归专利权人，因此，在专利使用权被投资公司破产或解散等进入清算时，专利使用权无法成为清算财产，这既对公司债权人以及其他股东不利，也意味着以专利使用权入股的股东抽回了股本，与公平原则相违背。
    其四，认为知识产权中的使用许可权的价值具有不确定性，以此出资会带来诸多问题。专利权人可以与他人签订多个专利实施许可合同，若授予的专利许可数量过多，则有可能使专利使用权价值下降，从而实际减少了股东的出资，影响了公司注册资本的维持性和不变性原则，所以也不符合公司法要求的出资方式的条件。如果允许专利实施权入股则可能形成同一专利的实施权在不同企业多次入股的情形。
而持肯定意见的学者则认为使用许可权可以作为出资方式，其理由如下：
    其一，从资本的本质上讲，资本最主要的属性是可经营性、价值的增值性，知识产权出资本质是一种权利出资，新设公司需要占有的是使用技术成果的权利而非技术成果本身，得到知识产权专有权或者使用许可权都可以达到此目的。
    其二，认为知识产权的使用许可权具有一定的独立性、可转让性，因而可作为出资方式物。
    其三，知识产权的使用许可权资本化更加切合实际，更符合公司等企业“低投入，高产出”的经营理念。知识产权专有权转让费用一般高于使用许可权的转让费用，而在某些情况下，使用许可权的取得即能满足公司生产经营的需要，此时如果花费更多的费用取得专有权的转让，实质上等同于资源的浪费，与过高的法定资本制相同。
    笔者认为，使用许可权应当被允许作为出资方式。首先，目前《公司法》的立法理念已经从公司资本信用向资产信用进行了转移，因而对公司注册资本的担保功能加以弱化，凸显其经营功能。这从资本认缴制度的转变便可见一斑。事实上，公司的注册资本只是一个静态的衡量，而公司的资产则是一个动态的变量。而对公司债权人利益和社会交易安全的保护，依赖的应该是公司的动态资产，而不是静态的注册资本。因此，在讨论知识产权的使用许可权能否作为出资，主要考虑的不应是其对债权人的担保功能，而在于其对于公司业务发展的经营功能。而就资本的经营功能而言，显然只有公司及其股东才最了解何种出资是公司所需，因而只要股东同意，任何具有经营价值的东西都可以成为出资的标的。知识产权使用许可权在这方面具有显而易见的经营性。此外，从法律规定来看，用益权早已被允许为出资方式。在大多数国家，地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权，都可以作为出资方式。我国公司法以及外商投资企业法等都在列举出资方式基础上，还规定可以用“其他财产权利”出资。其主要包括：国有企业经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份或其他形式的权益。因而，作为用益权的一种类型，知识产权的使用许可权理所应当可以作为出资方式。
    在中外合资经营企业的设立过程中，对于外国权利人的知识产权出资方式，目前主要依据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条的规定：“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。”根据该条规定，知识产权转让方式显然是可行的，但以使用许可方式出资未必可行。从该条第一款的用语来看，作为出资的工业产权、专有技术必须是由投资者所有，这就使得以用益权出资不具有可能性。然而，该项规定是在1988年颁布，距今已有20余年，笔者认为，相关内容已很难适应今天的经济发展现状，同时也和《公司法》最新的立法理念并不一致，因此，笔者认为，应对其进行必要修改，在满足一定条件的基础上，允许知识产权权利人以其专有技术使用权向企业出资：
　　第一，权利人必须对相关工业产权、专有技术拥有所有权，且未在该专有技术上设定任何其他权利。权利人应当提交该工业产权的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特性、实用价值等。若是以专有技术使用许可权出资，则应提供其享有该权利的证明文件。
　　第二，该工业产权或专有技术需具备先进性和显著性。
    第三，权利人以工业产权或专有技术的使用许可权作价入股，其许可使用年限应当不少于所投资公司的经营期限。
　第四，对拟出资的工业产权或专有技术的使用许可权，需由权威的资产评估公司进行价值评估，并出具公司登记机关认可的评估报告。投资各方应当通过协议方式或共同委托第三方评估该使用许可权的价值，确定该使用许可权的价格。
    第五，外国投资者以专有技术使用权作价入股，应当给予合资企业排他或独占性的许可使用权。由于知识产权的使用许可权的价值具有不确定性，而我国《公司法》要求公司的注册资本应当维持不变。因此，权利人给予合资企业的许可使用权应当属于排他或独占性的许可使用权，而非普通的许可使用权。

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