例外与原则——以例外存在的视角看附条件逮捕

【出处】中国法学网首发
【摘要】附条件逮捕与一般的逮捕相比具有一定的特殊性，二者之间属于例外与原则、特殊和一般的辩证关系。以例外的视角来审视此种“例外”的缘由、“例外”的正当必要性和“例外”的程序保障，济以理性的看待和保障这一“例外”，对于促进我国刑事诉讼的良性发展将具有积极的意义。
【关键词】例外；价值权衡；程序抑制
【写作年份】2011年


【正文】

　　“All are not thieves that dogs bark at！”这是我读过的一句谚语，这句话该如何理解呢？我想将其界定为“凡原则，则必定存在例外！”是比较恰切的。如果将本句话放在法学学科的视野之内予以审视，或许我们也可以有这样一种理解：法者，民命之所系也，其用甚而其义理之精也。但法律却是人类自觉从社会生活之中抽象的产物，这种抽象本身所具有的不周延性，也决定了太重视一般与普遍，也就会自然放松了对例外现象的考察。因而，任何一部法律的制定和实施都会有妨碍个案正义实现的可能性，这种可能性、保守性的存在则又决定了此项法律制度之外也必定会存在着某种例外，否则会出现某些不合理、不公平甚至荒唐的结果，但这种例外也只能是立法者在价值权衡基础之上博弈的结果，这种例外也只能是以例外的面目而存在。

　　逮捕制度——产生于我国检察实践的附条件逮捕，亦概莫能外，它们之间也同样遵循着“原则与例外”的辩证逻辑在运行，发挥着相自独立的程序价值。附条件逮捕作为逮捕制度的例外，是在全面考量安全价值和自由价值的总体平衡基础之上提出的，促进了审查逮捕工作的良性、可持续发展！对此，朱孝清副检察长有过精辟的论述：“对逮捕条件要正确把握，其中‘有证据证明有犯罪事实’这一要件，要以‘证据所证明的事实构成犯罪’为原则，以‘证据所证明的事实基本构成犯罪’为例外。”此后，最高人民检察院在总结各地检察机关实践经验的基础上，于2006年8月17日颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，其中第4条规定，“有证据证明有犯罪事实，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必须的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施……”这一规定的出台，标志着作为一般审查逮捕制度的例外，附条件逮捕的正式确立。

　　一、例外的缘由

　　（一）对逮捕证据证明要求的再认识

　　从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是犯罪构成要件事实。[1] 但“不同的诉讼阶段有不同的证明标准和要求，诉讼的推进本来就是一个层层过滤的过程。”[2] 很显然，不同诉讼阶段的证明标准应该具有逐级推进的层次性，但在司法实践中，这种递进性却没有表现出来，刑事诉讼所应遵循的金字塔证明标准也未得以体现。逮捕作为刑事强制措施的一种，从其所处侦查这一特定的诉讼阶段和强制措施的目的出发，就决定了审查批准（决定）逮捕的证据证明要求，与审查起诉乃至审判有着显著的差异。逮捕本身乃是一种预防性和程序性的保障措施，本身并不是对行为的最终处理结果。也即，在批捕后，案件事实还有待于进一步的查清，被捕之人最终是否构成犯罪还存在着天然的或然性，罪行关系也并未最终确定，因而也不能保证被逮捕之人就构成犯罪。这就要求我们必须将逮捕之时的证据证明要求与后续诉讼阶段进行区分考察，从侦查尚在进行，正处于认识、证实犯罪的初始阶段、证据的收集尚具有可拓展性等出发，重新审查批捕阶段。

　　我国现行刑事诉讼法所规定的逮捕证据证明标准为“有证据证明有犯罪事实”，其着重点也在于“有一定量证据证明”，也未要求是“充足的证据证明”。否则，立法上也不会仅仅用“有”字来表述，二者之间应该存在着这样一种逻辑关系：“证据的确实、充分”肯定是属于“有证据”的情形，这自不待言；依此往下，“有一定量证据”亦应属“有证据”的范畴，但这是一定量的证据，而不是一个证据、孤证。逮捕（包括附条件逮捕）尚处于侦查阶段，根据这一阶段的特点，证明犯罪构成的事实肯定是“已经确定”抑或“基本确定”的。对于附条件逮捕所要求的“基本确定”，是指尽管不能明确到具体某一点上，但依据现有的证据及专业知识和经验常识等可以综合判断在某一线之上。[3] 例如，在被害人最终的伤情鉴定出具之前，而被告人又非处于刑事责任的上下限，但可以判断为轻伤以上的，对该伤情方面的事实就属于基本确定。基于“有证据证明有犯罪事实”的证明要求，应当允许一定程度的证据“不足”，但要注意的是，基于利益的权衡，这一“允许”和“程度”的把握就显的要尤为重要了，应该明确的是，这只能是一种例外，而不能是常态！

　　（二）对“有证据”、有“犯罪事实”的再认识

　　根据现行的相关司法解释，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪；（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。但这一界定比较模糊，立法上的模糊不清，反映在司法环境上则是把握不准，其结果也必然是扭曲惩罚犯罪与人权保障的平衡关系。

　　修改后的《刑事诉讼法》对犯罪事实只要求有证据证明“有”的程度即可，不要求“主”，也不要求“全”。[4] 这也为我们提供了这样一种理解思路：首先，这里的“犯罪事实”应当是符合犯罪构成要件的事实，是涉嫌具体罪名所必需的构成要件事实；此时，与犯罪构成无关的其他事实则不应在考虑范围之内，比如自首、立功的事实、退赃的事实等，此时就不要求必须有证据予以证明。其次，既然是在“犯罪构成”的视角之内来考察“犯罪事实”，那么，这种事实首先应当是为人们所感知的客观违法事实，从形式上看，应首先推定其具有刑事违法性，也即从外貌上看、初步判断已经“暂时、基本”的符合了犯罪构成的“全部”要件。

　　作为阻却犯罪的违法性阻却事由和有责性阻却事由，也只能是在后续的诉讼阶段来得以印证。基于侦查这一初始的阶段，违法性阻却事由可能会被侦查到，但基于各种可能的主客观因素影响，也不一定会得到证明；而对于有责性的阻却事由，要想在初始阶段就得以证明，则几乎是不可能的，因为它更是一个涉及价值评判的问题。因此，对“已经基本构成犯罪”也可以做“暂时的、基本的符合了犯罪构成”这样一种理解，在附条件之时予以逮捕，也是符合诉讼规律，是可行的。再者，“证据有所欠缺”也应是相对于审判标准的“证据确实、充分”而言的有所欠缺，而绝对不是相对于“有证据证明有犯罪事实”这一逮捕基本条件的有所欠缺，“没有欠缺”则“已经构成犯罪”，也正是因为“有所欠缺”，所以才是“基本构成犯罪”。逮捕时所要证明的构成事实，既不是立案之时的“重大嫌疑”，也不是侦查终结、起诉、审判所要求的“确实、充分”的证据，而是“基本确实、充实”的证据，即在犯罪上已经非常的接近，但又存在一定的距离，折射到证据证明程度上也就包括了“证据所证明的事实已构成犯罪”，也包括“证据所证明的事实已基本构成犯罪”。

　　综上，我们在认定“犯罪事实”之时，应是在犯罪构成的视角之内去理解，在打破仅仅在程序法的范畴之内去理解、认定事实的藩篱。依此推论，这里的犯罪事实应被理解为“主要犯罪事实”（证明了有人、有行为的存在即可）而不能是“基本犯罪事实”抑或“关键犯罪事实”。

　　二、例外的现实正当性

　　审查逮捕是法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能，它既可以准确有力的追诉犯罪，又可以防止错捕无辜、保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害。实践证明，附条件逮捕对于正确区分处理应当捕和不当捕之间的“中间状态”具有重要的意义。尤其是在现行的立法解释尚未出台，《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》是作为对“属于检察院工作中具体应用法律问题”所做的司法解释，是符合司法实践要求的。这也是为1981年“全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议”所肯定的，因而是有其实在法基础的，它也并未突破刑诉法的相关规定，既是正当的，亦是合法的。

　　（一）对自由价值与安全价值权衡的再认识

　　在刑事诉讼制度中，有着两种基本的价值追求：一是安全价值，即保障社会大多数成员不受侵害，维护社会秩序；另一种是自由价值，……其核心内容是保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，不受国家权力的非法干涉和侵犯，主要表现为一种个体性权利。[5] 作为刑事诉讼制度的重要组成--逮捕（包括附条件逮捕）制度的产生，也正是为了兼顾自由与安全双重诉讼价值目标的实现而做出的理性安排。

　　人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能就会荡然无存。逮捕和人权的关系就是这样：从被害人人权和社会安全角度讲，需要而且离不开逮捕；从犯罪嫌疑人和被告人人权保障角度讲，要控制和慎用逮捕。[6]

　　目前影响我国社会和谐稳定的各种因素仍然大量存在，刑事犯罪仍处于高发期，尤其是必须对严重刑事犯罪要依法严厉打击，才有助于公众真正树立起对于法治的信仰。当然，这并不意味着为了严打，为了社会防卫的目的价值就要放弃人权保障的价值，刑事诉讼所追求的这两种价值应该是一种总体性的价值平衡，这种平衡不应该排斥刑事诉讼中不同诉讼阶段上所存在的价值选择上的位阶性。由于审查逮捕环节的特殊性，应该有限度的让位于安全价值--更高法益的保护，但要明白，这种让位是有限度的，只能是不得已之时的选择，而这种选择本身也是符合司法公正的。

　　（二）对宽严相济刑事司法政策的再认识

　　宽严相济刑事司法政策的核心就是要合理的区别对待，亦即在刑事法律的适用中要更加注重“个别化”，以实现刑事司法资源的优化配置。何为“严”，除了实体上的从重外，还包括一种程序上的“严”，包括采取逮捕等较严厉的强制措施。[7] 但在实践中，我们总是有意无意的忽视宽严相济中“严”的一面，更多强调“宽”的一面，强调“宽”固然有其合理性，但片面的强调也只能是一种误读。

　　我国目前正处于社会转型期，各类社会矛盾凸现，重大刑事犯罪的智能化、复杂化等形势不容乐观。在此种情形之下，必须要做到区别对待，突出打击重点，形成准确有效打击重大刑事犯罪的合力。附条件逮捕则是顺应此种形势应运而生的，体现了“严”的要求，虽然在一定程度上可能会消减某些犯罪嫌疑人的权益，但是，也正是由于附条件逮捕针对的是重大刑事案件，而恰好此类犯罪嫌疑人、被告人又属于宽严相济刑事政策“从严”处理的对象。

　　（三）非羁押性刑事强制措施的缺陷反衬出附条件逮捕的必要性

　　强制措施在刑事诉讼中的功能定位应该是程序性、保障性的。因此，无论是羁押性强制措施还是非羁押性强制措施的目的都应该是合乎程序的，同时辅之以社会防卫的目的。以此功能的实现与否来审视强制措施的适用，我们不难发现，作为羁押替代性措施的取保候审、监视居住等在制度设计和运行上的缺陷，使得附条件逮捕在当下的司法实践中具有了存在的现实必要性。

　　现行的取保候审、监视居住等制度在设计和运行中存在的诸多问题，已经是备受诟病。取保但不候审的现象频频发生，监视居住所需司法成本的巨大，令人难以想象，难以承受……这是不符合司法效率要求的。加之考虑到我国地域辽阔，地区间发展极不平衡，还没有像外国一样建立起完善的社会监控体系，社会防卫能力相当较弱。特别是对于一些重大性质的案件，在证据虽有所欠缺，但采取取保候审、监视居住等强制措施无法保证刑事诉讼的顺利进行时，使得采取非羁押性强制措施几乎不可能成为司法机关的选择。因此，无论是从保障刑事诉讼的顺利进行，还是从社会防卫的角度来讲，附条件逮捕都是一种例外的选择，必要的选择。

　　三、例外的程序保障

　　附条件逮捕的适用，一定程度上是弱化了逮捕制度的实体法特征，与之相应的，我们则要强化其程序法特征；以防止“以捕带侦”等问题的发生，防止“例外与原则”在实践中的异化，以促进附条件逮捕的理性和良性发展。

　　（一）适用原则前提

　　在适用附条件逮捕之时，除了要遵循逮捕制度的一般要求之外，在这里要着重指出的是适用附条件逮捕所应重视的“谦抑原则”和“比例原则”。

　　逮捕是作为最严厉的刑事强制措施而存在的。一个人如果被逮捕了，我们最直观、最朴实的反应就是“他是个坏蛋、他犯罪了，是个罪犯”，而不会去想“他可能是无罪的”，因逮捕而给被捕之人所带来的恐惧、迷茫和压力、给这个家庭所带来的不安、焦躁等种种的不利益，却是我们这些局外人所不能理解的。即使是被“合法”的逮捕了，即使最后是作了无罪处理，逮捕所带来的阴影也将是终其一生……因此，在可以保证侦查、取证需要的前提之下，“就低不就高”，能用较轻的就不用较重的，就一定要排除逮捕（包括附条件逮捕）的适用。严格限定附条件逮捕所适用的案件类型及其必要性，则是“谦抑原则”的要求和体现，不得随意适用，更不能将附条件逮捕作为一种处罚予以适用。尊重人权是人道的，正确的适用附条件逮捕也是人道的，因为这是一种用不得已的方法来排除不人道之行为的例外选择，也是符合司法正义的。

　　比例原则，又称相当性原则，即适用何种强制措施，要与行为人的人身危险性程度和犯罪的轻重程度相适用。[8] 也就是说，附条件逮捕必须与犯罪的嫌疑程度成比例，即“必须是已经基本构成犯罪”。“在决定适用防范措施时，法官应当根据在具体情况中的预防需要，防范措施的性质和强度选择适宜的措施。一切防范措施均应当同行为的严重性以及可能被判处的刑罚相对称。只有当其他防范性措施均不宜采用时，才能决定实行预防性羁押。”[9] 但要注意，这种社会危害性的有无以及大小，都是特定时空条件下一定的标准对行为人评价的结果，但就附条件逮捕而言，所要考虑的仅仅只是当时条件下的社会危害性。

　　（二）程序抑制

　　程序是“在某些容忍的界限内接受内容上尚未确定的决定”[10] 但也正是这种预期结果的未知性确保了程序中的选择自由，“通过法律程序的时空要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性，发挥其抑制功能……”。[11]

　　附条件逮捕的决定程序、备案程序、跟踪监督等程序抑制都已有了相应明确的操作规范。在这里，想要指出的是在定期审查中“逮捕的撤销、变更”程序的缺失，重视不够，而这也是不符合强制措施适用所遵循的“变更性原则”，即任何强制措施，都会随着诉讼的进展和案情的变化要及时进行变更或解除，以期将这种不利益将至最低。附条件逮捕由于其适用的特殊性，更亦如是！虽然《刑事诉讼法》第58条、73条等几个条文对强制措施的变更进行了规定，但立法上的不明确和缺失（关于变更、撤销程序的提起主体、时限和决定的执行等都可谓是一种缺失），也严重影响了附条件逮捕适用的司法适用……实践中也应该存在部分案件在审查起诉阶段、审判阶段变更逮捕措施为取保候审等情况，这可能是由于在侦查期限内证据已被固定，实施逃避起诉和审判的妨碍诉讼进程行为的可能性大大降低而使的羁押的必要性也发生了变化。而要注意的，此时的变更或撤销，并不能说明逮捕当时是不必要的，是错误的。

　　四、结语

　　附条件逮捕是在犯罪控制的目的和采取强制措施的手段之间，在保障犯罪嫌疑人权和社会防卫之间，按照比例原则进行价值平衡之后，所作出的理性选择！其在法理上有存在基础，司法实践中有现实存在的必要性，制度上也存在有程序保障；同时，我们也应当明确，它是逮捕“原则”基础之上的一种“例外”，理性的看待和保障这一“例外”，也定会对我国刑事诉讼的良性发展具有深远意义！




【作者简介】
杨强强，中国社会科学院研究生院硕士，专业方向：刑事法学。


【注释】
[1]［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》曹子丹、樊凤林译，中国人民公安大学出版社1991年版，第6页。
[2]张兆基：《刑事检察理论研究新视野》，中国检察出版社2005年版，第102页。
[3]王巨龙、徐国平：《"有条件逮捕"初探》，载《宁波检察》2006年第3期。
[4]高景峰：《逮捕制度三十年之改革与完善》，载《检察日报》2008年第6期。
[5]左为民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第96页。
[6]孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，封面。
[7]樊崇义：《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社2007年版，第38页。
[8]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第223页。
[9]《意大利刑事诉讼法》，第275条，黄凤译，中国政法大学出版社1994年版，第94页。
[10]［德］奥特弗利德﹒赫费：《正义的政治性》庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第147页。
[11]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第180页。