审前返还刑事涉案财物的若干问题探讨

【出处】《中国刑事杂志》2012年第1期
【摘要】我国审前返还刑事涉案财物制度存在诸多问题，尤其是一旦出现返还错误就很难通过合理途径追回涉案财物以弥补国家遭受的利益损失。完善我国的审前返还制度，一是应当合理限制可审前返还的情形，尽量由当事人通过民事诉讼程序主张权利；二是改革审前返还程序，降低返还错误的可能性与疏通救济途径；三是对民事诉讼法进行相应修改，使检察机关可提起公益诉讼；四是建立相关配套措施，确保审前返还制度的功能发挥。
【关键词】刑事诉讼；审前返还；涉案财物；救济
【写作年份】2012年


【正文】

　　审前返还涉案财物，是指公安机关、检察机关或法院在审前侦查程序、审查起诉程序中，经被害人申请，将扣押、冻结涉案财物中被害人的合法财产及时返还被害人的诉讼行为。这种审前返还的法律依据是刑事诉讼法第198条的规定：“对被害人的合法财产，应当及时返还。”根据我国刑事诉讼法的规定，从立案侦查到判决生效可长达1年之久，特殊案件或犯罪嫌疑人没有被羁押的，这一期限可能更长。如不在审前程序及时返还被害人的合法财产，往往会对被害人的生活或生产经营带来严重困难。而且有些案件如撤销案件或不起诉的案件，根本没有刑事审判程序，一律通过刑事审判程序返还涉案财物也不可能。从这点来看，审前返还制度有其合理根据，认为审前返还涉案财物与现代刑事诉讼理念相悖的观点值得推敲。[1]但问题是，由于法律及有关司法解释对审前返还的规定不明确或不合理，再加上我国审前程序尤其是侦查程序相对封闭，犯罪嫌疑人的辩护权、案外人对合法财产的抗辩权的行使都受到较多限制，审前返还不仅在有些情况下可能侵害法院的刑事审判权，而且还可能使刑事司法实践产生一些在目前法律框架下难以解决的问题。最明显的是，公安机关、检察机关错误审前返还涉案财物的现象时有发生，或将犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人近亲属的合法财产错误返还给被害人，或将案外人的合法财产错误返还给所谓的“被害人”。在错误返还问题发生后，作为财产的合法所有人，能否通过刑事赔偿进行救济不无疑问。因为国家赔偿法第18条只是明确规定，司法人员违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有权要求国家赔偿，对于错误返还所导致的损失并没有明确规定有取得赔偿的权利。而且即使可要求国家赔偿，之后又会产生这样的问题：司法机关承担国家赔偿之后，通过何种途径要求接受错误返还财物的人返还不当利益？实践中有的地方是通过民事诉讼或行政程序将错误返还的涉案财物追回，有的地方却不允许这种做法存在，还有的甚至试图通过行政诉讼追回涉案财物。这种执法不统一的现象，有违法律的权威性，也说明我国在此方面存在法律盲点。为避免出现此类问题，笔者认为，关键在于解决好以下几个问题。

　　一、何种情况下可审前返还刑事涉案财物

　　何时可审前返还涉案财物？对此，我国刑事诉讼法除在第198条规定公安机关、检察机关、法院对于被害人的合法财产应当及时返还外，并没有作明确规定。但是，虽然刑事诉讼法没有规定何为“及时”，即没有规定侦查程序与审查起诉程序是否可返还涉案财物，但从公安机关、检察机关可作为返还涉案财物的主体来看，刑事诉讼法并没有排除公安机关、检察机关在侦查程序与审查起诉程序返还涉案财物。而且，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第48条也只规定那些需要上缴国库的财物才需在法院判决生效后上缴国库，对于需要返还被害人的涉案财物并没有作如此要求。正因为如此，公安部与最高人民检察院有关刑事诉讼的解释都规定公安机关、检察机关可在审前侦查程序或审查起诉程序返还涉案财物，具体何种情况下可审前返还涉案财物，也主要见诸公安机关、检察机关的相关解释。

　　在公安机关方面，这种审前返还可分两种情况：一是立案后撤销案件的返还。根据六部委《若干问题的规定》第19条，犯罪嫌疑人在侦查过程中死亡的，对犯罪嫌疑人的存款、汇款应当依法返还被害人的，公安机关可申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构返还被害人；二是需要移送审查起诉的返还。公安部2005年发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第26条规定，未移送的涉案财物的返还，一般应在法院判决生效后进行，但对被害人的合法财产及其孳息确需提前返还的，在登记、拍照或者录像、估价，并在案卷中注明返还理由后，也可提前返还，但具有以下情形之一的，不得提前返还：案件基本事实尚未查证属实的；涉案财物的权属关系不明确或存在争议的；需要将案件移送异地管辖的。

　　在检察机关方面，目前的审前返还可分为三种情形：一是撤销案件的审前返还。这与公安机关撤销案件的审前返还不完全相同。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第239条，对于被冻结的存款、汇款，因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的，检察机关可申请法院裁定返还被害人；因其他原因撤销案件的，由检察机关直接通知冻结机关返还被害人；对于扣押的涉案财物需要返还被害人的，由检察机关直接决定返还被害人；二是不起诉的审前返还。根据《诉讼规则》第277条，犯罪嫌疑人在审查起诉过程中死亡的，对于已冻结的存款、汇款需要返还被害人的，申请法院裁定返还；三是不需要在法庭出示的审前返还。根据《诉讼规则》第275条，追缴的财物属于被害人的合法财产且不需要在法庭出示的，检察机关应当及时返还被害人。

　　从上述规定来看，有不少值得推敲之处。首先，根据刑事诉讼法第15条规定，犯罪嫌疑人死亡只是刑事诉讼法规定的应当撤销案件的一种情形，对于公安机关因为其他情形而撤销案件的，涉案财物是否可以审前返还？其次，六部委《若干问题的规定》第19条只涉及已被冻结的存款、汇款，对于扣押的涉案财物能否以及如何返还并没有规定，公安机关撤销案件时或检察机关因犯罪嫌疑人死亡而不起诉时，对于被害人的这部分合法财产是否也可审前返还？再次，对于检察机关而言，涉案财物不需要在法庭出示包括两种情形：一是检察机关对案件作了不起诉处理，涉案财物根本不需要在法庭出示；二是即使检察机关提起公诉，但涉案财物不需要作为证据在法庭出示。《诉讼规则》第275条是否意味着检察机关不仅在因其他原因作不起诉处理时可以审前返还涉案财物，而且在需要提起公诉时也可审前返还涉案财物？

　　审前返还制度的立法目的在于及时返还被害人的合法财产，保护被害人的合法权益，但审前返还制度只是整个刑事诉讼制度的一部分，其设置应当兼顾各方面的利益。何种情况可审前返还涉案财物，应当考虑三个方面的关系：一是返还合法财产的及时性与刑事追诉的有效性之间的关系。在刑事诉讼程序中，虽然保护被害人的财产权也是刑事诉讼的任务之一，但其首要任务却是通过对犯罪行为人给予应有刑事处罚而维护社会秩序。因此，审前返还涉案财物不能影响刑事追诉的有效性，对于必须作为证据在法庭出示的涉案财物，即使是被害人的合法财产，也不能审前返还。从这一点来看，只要不是作为证据必须在法庭出示的、且属于被害人合法财产的涉案财物都可在审前返还被害人；二是刑事诉讼与民事诉讼之间的关系。在撤销案件时，不管是公安机关还是检察机关，也不管是基于何种原因撤销案件，一旦撤销案件，也就意味着对被追诉人刑事追诉的终止，即使被追诉人占有被害人的合法财产，他们的关系也因此成为一种纯粹的民事关系。公安机关虽然还可对被追诉人进行行政处罚，但已不属于刑事诉讼法的调整范围，而检察机关即使认为需要对被追诉人进行行政处罚，也只能移送其他主管部门处理，其作为追诉机关与被追诉人之间的关系则完全终止。如果此时再通过刑事诉讼法规定公安机关、检察机关可以利用职权返还被害人的合法财产，显然与应有法律关系的性质不相符合。可能是考虑到这一点，六部委的前述规定只规定公安机关、检察机关在因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件或不起诉时，可以而不是必须申请法院裁定返还涉案财物；三是应当考虑及时返还被害人合法财产与保护犯罪嫌疑人及案外人合法权益之间的关系。允许公安机关、检察机关在撤销案件的同时返还涉案财物，有可能导致公安机关、检察机关利用刑事侦查权干预民事纠纷的风险，即公安机关、检察机关明知被追诉人没有犯罪事实或不需要追究刑事责任，但出于保护对方当事人利益而立案侦查、扣押并返还有争议的财产。而且，由于审前程序尤其是侦查程序的相对封闭性，犯罪嫌疑人的辩护权往往受到较大限制，案外人更是难以通过合法途径了解刑事诉讼的进展，公安机关、检察机关在侦查程序直接决定返还涉案财物时，犯罪嫌疑人、案外人即使认为涉案财物属于其合法财产也来不及提出有效抗辩，从而难以保护自己的合法权益。在拟不起诉的案件中，审前返还涉案财物也存在相同的问题。当然，在撤销案件与酌定不起诉的案件中，不排除部分案件是因为在侦查机关或检察机关的主持下双方当事人达成了刑事和解。在这些案件中，案件的撤销或不起诉往往是以纠纷的解决为前提条件的，而这些纠纷的解决，必然涉及被害人合法财产的返还问题。而且，这些纠纷的解决还需要被追诉人对相关事实的承认。为此，这些案件的审前返还涉案财物一般不会出现返还错误的问题。

　　综合考虑以上几方面的因素，笔者认为，对于拟移送审查起诉或提起公诉的案件，只要涉案财物不需要作为证据在法庭出示，且权属明确的，可审前返还被害人；公安机关撤销案件或检察机关不起诉的案件，一般不能审前返还被害人，可由被害人在案件撤销或不起诉后通过民事诉讼途径主张权利，或由公安机关根据《治安管理处罚法》第89条规定的返还程序予以返还，有关利害关系人不服的，可提起行政诉讼。但在因刑事和解而撤销案件或酌定不起诉的案件中，公安机关、检察机关可审前返还涉案财物。这些可审前返还的涉案财物既可是扣押物，也可是冻结款项。

　　二、以何种程序返还涉案财物

　　（一）目前的审前返还程序

　　从问题的根源来看，目前审前返还涉案财物之所以存在问题，最根本的原因在于审前返还程序不合理，而以何种程序返还涉案财物是此问题的核心。据相关规定，我国目前的审前返还程序可分为两种。

　　第一种程序是申请法院裁定返还。根据前述相关规定，这种审前返还程序主要适用于因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件或作不起诉处理，需要将冻结存款、汇款返还被害人的案件。对于因为其他原因撤销案件或作不起诉处理，以及需要返还的是扣押物的案件，不适用此种程序。在具体程序上，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条以及《诉讼规则》第277条，一般是公安机关、检察机关向法院提出申请，并向法院移送有关案件材料，法院经过阅卷审查有关证据材料后作出是否返还被害人的裁定；如果法院认为已被冻结的存款、汇款确实属于被害人的合法财产的，就裁定通知相关金融机构将存款、汇款返还被害人。

　　第二种程序是由公安机关、检察机关直接决定返还。这种程序适用于上述案件以外的其他可审前返还涉案财物的案件。这种程序根据涉案财物的不同可分为两种：一是需要返还的涉案财物是扣押物的，由公安机关、检察机关根据被害人的申请直接决定返还。在返还时，一般要求制作返还清单，被害人签字后附卷备查。如《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第26条规定，对被害人的合法财产及其孳息，确需提前返还的，应当登记、拍照或者录像、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。《诉讼规则》第275条也规定，检察机关返还被害人合法财产时，应当由被害人在发还款物清单上签名或者盖章，注明返还的理由，并将清单、照片附入卷宗；二是需要返还的涉案财物是冻结的存款、汇款的，通知冻结机构返还被害人。这只适用于检察机关因为犯罪嫌疑人死亡以外的原因而撤销案件的情形。根据《诉讼规则》第239条，检察机关决定将冻结的存款、汇款返还被害人的，就直接通知冻结机构返还被害人。冻结机构按通知返还被害人后，一般应当将协助执行情况反馈给检察机关。另外，根据最高人民检察院2006年印发的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第32条，检察机关对扣押、冻结的款物作出处理决定后，应当在7日内通知有关当事人，并同时告知如果对处理决定不服，可申请复议；当事人对复议决定不服的，可向上一级检察机关申诉；上一级检察机关应当对申诉及时进行复查并作出决定。

　　（二）目前审前返还程序存在的问题

　　据上述规定，我国审前返还程序存在以下问题。首先，程序正当性不足。在事关实体权利与义务的处理时，应当通过正当程序。这种正当程序不仅可保障程序结果的公正，而且也有利于疏泄当事人的不满情绪。但从我国审前返还程序来看，由于我国在刑事案件处理上重视刑事惩罚、轻视物权保护，这些返还程序行政化色彩过浓，缺乏正当程序的基本要素。主要表现有：一是有关利害关系人缺乏参与程序的有效途径。受程序结果影响的人应当有权参与该程序，这不仅是程序公正的基本要素，也是实体公正的保障。公安机关、检察机关在审前程序扣押、冻结的涉案财物既可能是被害人的合法财产，也可能是犯罪嫌疑人甚至是案外人的合法财产，根据正当程序的程序参与要求，公安机关、检察机关或法院在决定或裁定是否将这些涉案财物返还被害人之前，应当让犯罪嫌疑人、被害人以及其他利害关系人有机会提出证据进行申辩。但在我国审前返还程序中，不管是公安机关、检察机关的直接决定返还程序，还是申请法院裁定返还程序，都是由这些机关直接根据案卷材料作出决定或裁定，此前并没有要求通知并听取以上利害关系人的意见，有的利害关系人甚至在上述机关作出返还处理后很长时间才得知处理情况；二是程序不公开。程序公开最重要的是向受程序结果影响的利害关系人公开，然后才是向公众公开。我国的审前返还程序由于采取一种书面审查方式，公开性比较差，不仅对社会公众，对利害关系人也是如此。在申请法院裁定返还程序中，不仅公安机关、检察机关在申请法院裁定前没有将需要返还被害人的涉案财物予以公开，法院在裁定是否返还前后也没有通过合理途径进行公开，导致相关利害关系人不能及时提出抗辩，社会公众不能进行合理监督。检察机关的直接返还程序中，虽根据《诉讼规则》规定，检察机关对扣押、冻结的款物作出处理决定后，应当在7日内通知有关当事人，并同时告知如果对处理决定不服，可申请复议与复核，但在决定返还之前也没有要求通知利害关系人，对于检察机关认为与案件没有利害关系的人，即使作出处理后也没有要求进行通知；三是利害关系人的抗辩权难以得到有效保障。一方面，根据我国刑事诉讼法的规定，在侦查期间，犯罪嫌疑人不能聘请辩护律师为自己辩护，律师在侦查阶段的介入程度有限，公安机关与检察机关在侦查阶段直接决定返还涉案财物，犯罪嫌疑人难以形成有效抗辩；另一方面，犯罪嫌疑人在侦查阶段往往处于公安机关、检察机关对立面，即使经过侦查后发现不应当追究刑事责任而撤销案件，公安机关、检察机关也很难在决定是否返还被害人涉案财物时保持中立地位，这样即使犯罪嫌疑人提出抗辩也难以有效影响公安机关、检察机关的处理决定。

　　其次，可能导致规范适用的冲突。刑事诉讼法第117条规定，检察机关、公安机关根据侦查犯罪的需要，可依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。这也就意味着检察机关与公安机关在侦查阶段不能直接对犯罪嫌疑人的存款、汇款进行划扣。六部委《若干问题的规定》第19条也证明了这一点。由于检察机关、公安机关无权对存款、汇款进行划扣，金融机构如根据检察机关、公安机关的通知进行划扣，就必须承担法律责任。为此，中国人民银行在对中国人民银行广东省分行《关于银行协助执行过程中有关问题的请示》（粤银办发[1997]29号）的复函中明确指出，自1996年刑事诉讼法生效以后，金融机构不再协助检察机关和公安机关扣划客户在金融机构的存款。《诉讼规则》第239条规定，检察机关在因犯罪嫌疑人死亡以外其他原因撤销案件时，对于需要将冻结的存款、汇款返还被害人的，直接通知冻结机关返还被害人，实际上仍然是行使一种划扣存款、汇款的权力。通过这种程序返还存款、汇款，显然与刑事诉讼法及相关司法解释不相符合，执行时也难以获得金融机构的协助。

　　再次，可导致返还错误后未能依法进行救济，使国家利益遭受损失。根据民事诉讼法与行政诉讼法的规定，民事诉讼只适用于平等主体之间的纠纷，而行政诉讼只适用于行政机关的具体行政行为。在检察机关直接决定将扣押的涉案财物返还被害人时，由于这属于检察机关行使职权的行为，检察机关与犯罪嫌疑人之间并不是平等主体之间关系，且检察机关在我国不属于行政机关，在检察机关的返还决定出现错误时，犯罪嫌疑人只能申请国家赔偿，而检察机关履行国家赔偿后却没适当途径向被害人追回涉案财物，最后遭受损失的往往是国家利益。公安机关虽属于行政机关，但其返还决定出现错误时也存在相同窘境。因为刑事诉讼法规定公安机关可在侦查阶段返还涉案财物时，公安机关的返还行为就属于一种刑事司法行为，既不属民事诉讼的受案范围，也不属行政诉讼的受案范围。司法实践中之所以出现各地就返还错误救济时执法不统一的问题，主要根源就在于此。

　　（三）审前返还程序的完善

　　公安机关、检察机关的扣押、冻结作为一种程序性措施，虽然限制了涉案财物的使用，但并没有涉及涉案财物的权属，而公安机关、检察机关在侦查、起诉阶段将涉案财物返还被害人时，对犯罪嫌疑人、被害人的实体权利与义务却产生了实质性改变，这实际上属于一种纠纷裁决与执行行为。这种行为与公安机关、检察机关在刑事诉讼中的应有角色不相符合。根据刑事诉讼原理，公安机关与检察机关作为侦查机关与公诉机关，只能行使程序性权力而不能对实体权利作出最终处分，即使他们的行为可能会影响当事人的实体权利，也只能维持实体权利的现状而不能对实体权利作出变动。如案件的撤销与不起诉，虽然不可避免地影响当事人的实体权利，但只能维持现状而不是改变现状。因此，如何解决目前审前返还程序存在的问题，笔者认为，除如前所述，对可审前返还的情形作必要限制外，就是对现有审前返还程序进行诉讼化与正当化改造，使之确保返还结果的准确性与救济途径的畅通性。

　　具体而言，对于因刑事和解撤销案件或不起诉而需要在审前返还涉案财物的，可在撤销案件或作出不起诉决定前，先对拟返还的涉案财物进行公示，告知利害关系人限期申报权利，然后在公安机关或检察机关的主持下举行由犯罪嫌疑人、被害人以及其他利害关系人参加的听证会，在解决犯罪嫌疑人与被害人刑事纠纷的同时，解决涉案财物的返还问题。在确定涉案财物的权属以及犯罪嫌疑人同意返还后解除扣押、冻结，并在督促犯罪嫌疑人确实返还被害人合法财产后撤销案件或作出不起诉决定。这一方面有利于保障潜在利害关系人的合法权益，另一方面也有利于理清相关法律关系，在审前返还出现错误后便于救济。因为在这种返还程序中，虽然公安机关或检察机关对涉案财物的返还具有一种监督与制约作用，但返还行为实质上是犯罪嫌疑人的民事行为，而非公安机关与检察机关的职权行为，这样即使发生返还错误，权利人仍然可以通过民事诉讼进行救济，公安机关、检察机关不为此承担赔偿责任。当然，由于行政机关的属性与职权，公安机关可在撤销案件后，以违法所得为由直接决定返还涉案财物，利害关系人对此不服的，可提起行政诉讼，但此问题已不属刑事诉讼程序的讨论范围。

　　对于案件需要移送审查起诉或提起公诉但涉案财物不需要在法庭出示的审前返还程序，宜由被害人向法院申请裁定返还而不是公安机关、检察机关直接决定返还。首先，被害人是否主张返还涉案财物，这属于私权范围，应当由被害人自己决定；其次，将犯罪嫌疑人侵占的涉案财物返还被害人，在需经过刑事审判的案件中，它本就属于法院刑事裁判权的内容，公安机关、检察机关的直接返还行为有侵害法院刑事审判权的嫌疑；再次，在执行方面不会有法律障碍。因为根据刑事诉讼法的规定，对于法院的划扣通知，金融机构必须依法协助执行；第四，在返还出现错误时，法院的执行回转权可保证救济途径的畅通。在具体程序设置上，可规定公安机关、检察机关在扣押、冻结涉案财物时必须通知被害人、犯罪嫌疑人及其家属，并告知相关权利；在同级法院受理被害人的返还申请后，可要求公安机关、检察机关移送相关案件材料；法院在作出返还裁定前必须通知犯罪嫌疑人及其家属，并进行合理公示，以通知潜在利害关系人主张权利；在审查时，被害人应当提出优势证据证明其对涉案财物的合法权属，其他利害关系人主张权利的，也必须提供优势证据证明，公安机关或检察机关认为应当没收涉案财物的，应当提出证据证明，证明标准应当适用刑事诉讼的证明标准；法院只有在听取各方意见后才可作出是否返还的裁定，对于该裁定不服的，可提出上诉或抗诉。

　　三、通过何种方式对返还错误进行救济

　　由于辩护律师参与的有限性与案件事实的复杂性，审前返还财产出现错误现象很难完全避免。有错误就应当有救济。如根据前文建议的程序返还涉案财物，这种救济一般不会有争议。因刑事和解而撤销案件或不起诉的审前返还程序，由于审前返还建立在犯罪嫌疑人与被害人及其他人充分协商基础上，一般不会出现错误返还问题；即使发生错误返还，由于返还非基于公安机关或检察机关的决定，而是基于犯罪嫌疑人的返还行为，这属于一种民事行为，涉案财物合法所有人可通过民事诉讼主张权利。对于需要移送审查起诉或提起公诉的审前返还程序，由于法院在裁定是否返还之前已通知并听取了有关利害关系人的意见，审查了有关涉案财物权属的证据材料，有关利害关系人不服裁定的可以上诉，已将错误返还可能性降低到最低点；即使出现错误返还，由于返还是基于法院裁定，法院还可通过执行回转进行救济，有合理理由没有参加审前返还裁定程序的利害关系人还可通过另行提起民事诉讼进行救济。因此，在此讨论的问题，主要是针对目前公安机关、检察机关审前返还错误的救济问题。

　　审前返还出现错误后首先面临的问题是合法财产所有人如何获得救济，通过国家赔偿？抑或是其他程序，如民事诉讼程序？审前返还发生错误后，公安机关、检察机关会撤销相关决定，取得涉案财物的人也就因此失去了取得财物的合法根据。仅从这点看，合法财产所有人似乎可以不当得利为由通过民事诉讼进行救济。但有疑问的是，合法财产所有人的损失是由于公安机关或检察机关职权行为所直接导致的，合法财产所有人与取得财产的人并没有直接法律关系，通过民事诉讼进行救济，缺乏合理根据。而且从合法财产所有人的充分救济角度看，他也不愿意走民事诉讼途径。而国家赔偿，前文已述，我国国家赔偿法并没有明确规定审前返还错误的，受害人有取得国家赔偿的权利，通过国家赔偿救济，也存在争议。笔者认为，这种损失宜通过国家赔偿进行救济，除前述原因外，一是侦查机关与检察机关审前返还财物的行为是一种刑事司法行为，而非行政行为，不能通过行政诉讼救济；二是合法财产所有人的损失是公安机关或检察机关审前返还决定直接导致的，责任主体是公安机关或检察机关，合法财产所有人理当有取得国家赔偿的权利；三是目前司法实践的做法也一般是通过国家赔偿进行救济。

　　但在国家赔偿后，还面临一个如何追回涉案财物以避免国家利益损失的问题。从目前来看，主要有两种方式：一是通过民事诉讼方式，即公安机关或检察机关履行刑事赔偿后，以被害人为被告提起民事诉讼，要求返还涉案财物；二是通过行政方式，即公安机关以行政命令方式要求被害人退回涉案财物。另外，有的地方还试图将此问题与合法财产所有人的救济问题结合起来通过行政诉讼方式解决，即由合法财产所有人以公安机关为被告、以被害人作为第三人提起行政诉讼，法院判决被害人直接向合法财产所有人返还涉案财物，在被害人未能返还时，由公安机关赔偿合法财产所有人。

　　从司法实践来看，通过民事诉讼解决，一般是以被害人获得利益属于不当得利作为基础。在错误返还时，被害人获得的利益确属于一种不当利益，在公安机关、检察机关对涉案财物合法所有人履行刑事赔偿后，公安机关、检察机关作为赔偿义务机关，似乎是利益受损人，他们与被害人之间似乎存在一种不当得利之债。但是，被害人获得不当利益是基于公安机关或检察机关的返还行为，公安机关或检察机关作出这种返还行为时，是在行使刑事司法权，公安机关或检察机关与被害人之间并不是平等民事主体关系，公安机关或检察机关通过民事诉讼方式挽回损失确实存在法律上的障碍。通过行政命令方式解决也存在严重缺陷，一方面是缺乏法律依据，另一方面是不适用于检察机关错误返还的情形，因为检察机关不是行政机关，无权对被害人发出行政命令。

　　通过行政诉讼方式也不合理。公安机关将冻结的存款、汇款错误划扣并返还被害人，根据刑事诉讼法第117条，这不是刑事诉讼法明确授权的行为，属于一种具体行政行为，合法财产所有人可提起行政诉讼。但问题是，公安机关这种审前返还行为其实包括两种具体行为：一是公安机关强制收回存款、汇款的行为；二是将收回的存款、汇款返还被害人的行为。合法财产所有人的行政诉讼针对的是前一行为，法院审理时不能按行政附带民事诉讼方式将后一行为牵扯进来，并判决被害人直接将错误返还的存款、汇款再返还给合法财产所有人。而后一行为是刑事诉讼法明确授权的行为，在出现返还错误时，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条，不属于行政诉讼的受案范围。更有问题的是，检察机关不是行政机关，对于检察机关的错误返还行为，行政诉讼无适用余地。

　　在社会公共利益受到侵害时，由检察机关提起民事公益诉讼，这是我国目前司法实践正在不断探索而学界讨论热烈的问题。既然通过以上方式对于审前返还错误所带来的问题无合理途径解决，那是否可通过检察机关或其他机构提起公益诉讼来解决呢？此问题涉及两方面：一是因错误返还获得的利益是否受法律保护；二是检察机关是否具有原告资格。

　　正如前文提到的，公安机关、检察机关的审前返还行为实际包括两个前后相联系的行为：公安机关、检察机关强制收回涉案财物的行为与公安机关、检察机关将涉案财物返还给被害人的行为。涉案财物并不是犯罪嫌疑人直接转移给被害人的，而是以公安机关、检察机关为中介的。被害人获得涉案财物的依据在于公安机关、检察机关的返还决定，一旦发生返还错误，有关返还决定被撤销后，被害人获得涉案财物也就失去了法律根据。虽然被害人有时确实遭受了损失，对于返还错误的发生也没有责任，但对于他根据已被撤销的返还决定获得的涉案财物来说，确属于一种不当得利。不当得利的规范目的在于取消受益人无法律上原因而受到的利益，而不是在于赔偿“受损人”的损害，受益人是否有故意或过失、其行为是否具有可非难的违法性，都在所不问。[2]不当得利由于没有合法的根据，即使属于既成事实也不受法律保护，一旦发生不当得利，就会在当事人之间形成一种债权债务关系。因此，被害人因为错误返还而获得的利益不受法律保护，被害人负有向权利人返还涉案财物的义务。

　　问题是如何确定这种不当得利的债权人，检察机关能否成为债权人而充当不当得利诉讼的原告？对错误返还进行国家赔偿后，公安机关或检察机关作为赔偿义务机关并不能因其履行赔偿义务而取得债权人的地位。这一是因为不当得利之债作为一种民事债权，它必须发生在乎等民事主体之间，即在形成不当得利的法律关系时，债权人与债务人之间必须是一种平等的民事主体关系。而在错误返还形成的不当得利之债中，不当得利是基于公安机关、检察机关的返还决定行为，这种行为是一种刑事司法行为，公安机关、检察机关与被害人之间并不是一种平等民事主体关系；二是因为公安机关、检察机关虽是赔偿义务机关，但根据《国家赔偿费用管理条例》，国家赔偿资金来源于各级财政，只有在国家工作人员有故意或重大过失而导致国家赔偿时才由其自行承担部分或全部国家赔偿费用。简言之，在大多数情况下，国家赔偿费用来源于纳税人，实际遭受损失的是国家利益。因此，具有原告资格追讨涉案财物的只能是两种人：一是能够代表国家利益的机构或人；二是承担国家赔偿费用的公安机关、检察机关的司法人员。对于前者，法律并没有明确规定，学界一般认为应当由检察机关来承担，[3]但也有不少人认为检察机关作为民事诉讼原告参加公益诉讼不是很恰当。如有人认为我国不宜借鉴国外立法而授权检察机关作为原告提起民事公益诉讼，因为国外的检察机关是代表公共利益的一种行政机关，而我国检察机关是一种法律监督机关。[4]还有人认为，检察机关作为原告参加民事诉讼与其法律监督机关的角色有冲突，容易导致法院裁判不中立。[5]其实，国外检察机关并非因为其为行政机关而代表公共利益，而是因为检察机关作为一种公共利益的代表在立法、行政与司法三权分立体制下既不属于立法机关，也不属于司法机关，而只能属于行政机关。至于检察机关起诉权与诉讼监督权的冲突问题，其实在刑事诉讼中也存在，而且这种诉讼监督权只是一种程序性权力，并非一些学者所想象的那样与起诉权互不相容。相反，由于检察机关作为法律监督机关，更有义务也更有能力代表国家利益行使民事诉权。因此，在履行国家赔偿后，由检察机关作为国家利益的代表提起不当得利之诉，追回错误返还的涉案财物，在理论上是可行的。另外在公安机关、检察机关的司法人员因为故意或重大过失而承担赔偿费用时，在理论上也可由其提起不当得利之诉。

　　但是，以上解决措施虽在理论上是可行的，但实际操作起来也不无问题。首先面临的问题是，由检察机关提起公益诉讼目前缺乏法律根据，如果民事诉讼法不作必要的修改，其正当性总难让人满意。目前有关检察机关提起公益诉讼的争议也说明了这个问题；其次是审前返还作为刑事诉讼程序的一个问题，在其出现问题后也应当通过刑事诉讼程序来解决，而不能寄希望于通过其他法律程序的修改来解决。

　　四、审前返还制度的相关配套措施

　　任何制度功能的发挥都离不开其他配套制度的支撑。我国审前返还制度即使经过完善也需要相关配套措施来支撑。从我国刑事诉讼法来看，目前需要解决的相关配套措施有以下几个方面。

　　一是存款、汇款的冻结制度。我国刑事诉讼法第117条规定，检察机关、公安机关根据侦查犯罪需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。据此规定，公安机关、检察机关对于非犯罪嫌疑人的存款、汇款不能查询、冻结。公安机关如果对非犯罪嫌疑人的存款、汇款进行冻结，就属于一种非侦查行为而面临着行政赔偿诉讼；对于检察机关来说，则可能面临着刑事赔偿。这也就意味着，如果犯罪嫌疑人将犯罪所得交给亲朋好友存入金融机构，公安机关、检察机关就只能有三种选择：或承担国家赔偿，或将非犯罪嫌疑人违法立案侦查，或放弃追缴犯罪所得。由于前两种选择直接关系到公安机关、检察机关的切身利益，一旦出现这种窘境，公安机关、检察机关往往选择的是第三者。而放弃追缴犯罪所得，又会导致不仅审前无财产可返还，而且法院判决生效后也无财产可返还，最后受损害的还是被害人。因此，为了发挥审前返还制度保障被害人合法权益的功能，应当扩大公安机关、检察机关在侦查程序中查询、冻结存款、汇款的范围，将可能属于犯罪所得的存款、汇款也纳入查询、冻结范围；

　　二是证据材料的审前查阅制度。在法院裁定的审前返还程序中，是否应当返还涉案财物，被害人需要证明具有合法权属，犯罪嫌疑人及其家属如果要提出抗辩，也需要相应证据证明。但根据我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人不能在侦查阶段聘请辩护律师调查取证，在审查起诉阶段的辩护律师也只能查阅案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，被害人的诉讼代理人甚至能否查阅相关证据材料法律都没有明确规定。在因刑事和解而撤销案件或酌定不起诉的审前返还程序中，涉案财物是否应当返还也需要相关证据材料证明。在当事人及其辩护律师或诉讼代理人在审前调查取证能力受到限制的情况下，最好的补救措施就是许可其查阅侦查机关调查收集的证据材料。而且，在其他原因撤销案件或不起诉后，由被害人通过民事诉讼要求返还涉案财物时，被害人应当有权利用侦查机关所收集的证据材料。因此，刑事诉讼法应当在将辩护律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段、提高辩护律师、诉讼代理人的取证能力外，还应当在不影响犯罪侦查的情况下，允许犯罪嫌疑人、被害人及其辩护律师、诉讼代理人在侦查、审查起诉阶段查阅相关证据材料，在撤销案件或者作不起诉处理后，当事人及其诉讼代理人应当可以查阅或申请法院调阅侦查机关、检察机关收集的证据材料；

　　三是特定法官的回避制度。从社会心理学来看，人人都有一种保持前后一致与正确感的渴望。[6]在法院裁定的审前返还程序中，对审前返还进行裁定的法院一般也就是后来的刑事审判法院，如果由相同法官裁定审前返还与审理刑事案件，一旦在审前返还程序裁定涉案财物为犯罪所得且返还被害人，为了保持前后认知的一致性与避免认知不协调现象的发生，法官就有可能无视案件事实而作出与审前返还裁定相一致的刑事判决。为避免这种问题的产生，应当在提高法官刑事审判独立性的同时，规定已参加过审前返还裁定程序的法官不得参与后来的刑事审判程序。




【作者简介】
吴光升，单位为浙江工业大学之江学院。


【注释】
[1]王晓华：“对审判前返还财物的法理分析”，载《江西公安专科学校学报》2007年第4期。
[2]王泽鉴著：《民事概要》，中国政法大学出版社2003年版，第193页。
[3]江伟、杨剑：“检察机关提起民事公益诉讼若干问题探讨”，载《国家检察官学院学报》2005年第5期。
[4]杨秀清：“我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑”，载《南京师大学报》2006年第6期。
[5]王福华：“对我国检察机关提起民事诉讼的质疑”，载《上海交通大学学报》2003年第3期。
[6][美]菲利普·津巴多、迈克尔·利佩著：《态度改变与社会影响》，邓羽等译，人民邮电出版社2007年版，第188页。