论特定案件违法所得没收程序的建立和完善

【出处】《《国家检察官学院学报》》2012年第1期
【摘要】《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中专章规定了特定案件违法所得的没收程序。该程序具有很强的时代进步性。但是其适用的案件范围过窄，应结合国内外打击犯罪的形势，充分考虑没收制度的功能，适度扩大其适用范围。
【关键词】违法所得；没收程序；适用范围
【写作年份】2012年


【正文】

　　新近公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（下文简称《修正案（草案）》）中专门针对特定案件规定了独立的违法所得没收程序，这是本次刑事诉讼法修正的一大亮点。修正案草案回应国际条约的要求，并结合其他国家的有益经验，构建了相对完备的被追诉人逃匿、死亡案件违法所得（及其他涉案财产）没收程序。这一制度的设立可以改变我国目前刑事司法对特定类型犯罪所得追缴不力、难以展开国际合作的现状，在维护国家利益、保护利害关系人的权益、消除犯罪影响、削减再犯能力等方面，都将发挥重大作用。然而，作为一项新的制度设计，其仍有值得进一步研讨之处。

　　一、我国违法所得没收程序的特点

　　通读《修正案（草案）》第五编第三章的规定，可以发现我国违法所得没收程序呈现出如下特点：

　　其一，适用的案件类型为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。其中，贪污贿赂犯罪是指《刑法》分则第八章规定的犯罪，恐怖活动犯罪是指《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”和第120条之一规定的“资助恐怖活动罪”，其他案件必须在危害程度上与前述犯罪一样重大，才能适用本程序。

　　其二，适用的对象和条件为“犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案”或者“犯罪嫌疑人、被告人死亡”，而且“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”。这里区分了两类对象，一类是潜逃的被追诉人，一类是死亡的被追诉人。但对两类对象适用违法所得没收程序的共同要求是依照刑法规定“应当追缴其违法所得及其他涉案财产”。

　　针对第一类对象，“通缉一年后不能到案”是对“潜逃”的解释和限制。即只有潜逃、并且在被通缉满一年后仍然不能到案的被追诉人，才能适用本程序处理其违法所得和涉案财产。而通缉是侦查期间公安机关对应予逮捕的犯罪嫌疑人采取的强制措施，因此这一条的适用前提应为：上述类型的刑事案件已经立案，犯罪嫌疑人符合逮捕条件而在逃。对于那些虽属于上述案件范围，但未立案、或尚未达到逮捕条件的犯罪嫌疑人和被告人不能适用本章的规定。针对第二类对象，即被追诉人死亡的，草案没有对死亡发生的诉讼阶段做具体的限制。从理论上说，被追诉人在立案后生效判决作出前的任何时候死亡，只要符合相关条件，均可适用本章规定。

　　“依照刑法规定应当追缴”是对两类对象的共同要求。此处的“刑法规定”指《刑法》第64条的规定，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”刑法这一条乃是对“犯罪所得之物、所用之物处理”的一般规则，虽然字面上并不限于已被生效判决宣告有罪的人，但因其中包含“犯罪分子”“违法所得一切财物”等内容，且规定在总则的刑罚部分，结合草案对适用对象条件的直接规定，应排除明显无罪的情形。特别是应排除《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第（九）项后半段的情形，即当被告人死亡，“但根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪”的情形。也就是说，虽然没收程序的适用不以生效的定罪判决为前提，但明显能够证明被追诉人无罪的，不能适用本章的规定。

　　其三，适用的客体条件为“违法所得及其他涉案财产”。这一表述与《刑法》第64条及相关司法解释存在比较明显的差异。《刑法》第64条规定的是“一切财物”，除了较为一般意义上的违法所得以外，还包括违法所得中属于被害人的部分（应返还给被害人）、违禁品、以及供犯罪所用的本人财物。而相关司法解释或表述为“赃款赃物”[1]，或限定为“存款、汇款”[2]，或直接称之为“违法所得”[3]。草案规定的“违法所得及其他涉案财产”，较之“赃款赃物”和“存款、汇款”来说，范围更大，表述更科学；但没有明确规定是否包含“供犯罪所用的本人财物”。从这一章的内容来看，草案法条以“违法所得”为核心范畴，除了两处提及其他涉案财产之外，其余都直接以“违法所得”表述，加之本章章名就是“违法所得的没收程序”，因此，这里的客体范围以“所得”为核心范畴——强调的是“得”，即财产增值的过程和结果；与此相比，并不强调对作为犯罪工具的财物的处理。因此，似将“供犯罪所用的本人财物”排除在外为宜。

　　其四，适用的程序比较严密，大体上可以概括为如下六个阶段：先期对物的强制措施—检察院申请—合议庭受理、公示—合议庭审理—对违法所得进行裁定—终止审理和返还财产。

　　二、我国违法所得没收程序的先进性

　　《修正案（草案）》对特定案件违法所得没收程序的设立，充分考虑了国际条约中的有关规定，借鉴了其他国家的立法例，同时又兼顾了我国的实际国情，具有很强的时代进步性，具体表现在以下几个方面：

　　第一，建立了一套独立于被追诉人刑事责任判定的对物的处置程序。从性质上说，违法所得没收程序并不是针对被追诉人刑事责任的审判程序，而是仅针对违法所得和涉案财产的专门的处置程序。因此，对违法所得以及其他涉案财产的没收，不必以被追诉人已经被生效判决确定有罪为前提，即使在被追诉人死亡、潜逃的情形下，也可以单独裁定是否予以没收。将对物的没收与对人的追究分离，至少解决了以下难题：首先，解决了被追诉人死亡、潜逃情况下的违法所得没收问题。在这两种情况下，刑事追诉程序或处于终结状态，或属于中止状态，刑事程序都没有正常完成，尚未得出被追诉人是否负刑事责任的结论。而依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第175条，对赃款赃物的处理应在判决中作出，在没有判决的情况下，自然不需，也不能考虑没收违法所得的问题。将没收程序相对独立后，是否构成违法所得成为没收程序独立的审查对象，被追诉人的刑事责任的不明并不阻碍前者的裁断，因此，被追诉人死亡、潜逃的情况下也可以单独就违法所得、其他涉案财产作出处置的裁定。当然，违法所得、涉案财产和被追诉人刑事责任的独立性是相对的。在很多情况下，这些财产是构成犯罪的客观条件，或证明行为人主观心理状态的重要证据。过分强调二者的分离，可能会影响对人的责任的追究，因此，这一程序应当严格限定在被追诉人死亡，或长期潜逃的情形，且在被追诉人到案后立即终止。其次，满足了一定情况下对物的权属进行裁定的迫切需求。在现行刑事诉讼程序中，只在刑事附带民事诉讼中，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的第100条，适用民事诉讼法相关规定的情形下，才有可能裁定先行给付。但这种给付一是须以案件事实基本查清为前提，二是仅仅处理被害人因犯罪遭受的损失。对于犯罪涉及的违法所得中被害人合法所有的部分，只能在判决后通过追缴解决。但追缴并无独立的审查程序，对于物的权属也缺乏专业的认定，这给被害人财产的保护，尤其是国有资产的保护带来很大的困难。特别在因被追诉人潜逃而导致案件久拖不决的情况下，因无从判断相关财产是否属于违法所得而应否予以追缴，严重影响了国有资产的追回。没收程序的设立，使得物的归属成为独立的审查对象，在利益相关方共同参与的审理中，能够对物的权属问题予以较为合理的解决。再次，这种分离有助于我国对特定犯罪的处置与国际条约接轨，并为顺利开展国际司法协助创造了条件。《联合国反腐败公约》第54条[通过没收事宜的国际合作追回资产的机制]第一款规定，“为依照本公约第五十五条就通过或者涉及实施根据本公约确立的犯罪所获得的财产提供司法协助，各缔约国均应当根据其本国法律……（三）考虑必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”根据该条第二款，缔约国提供协助的前提是“收到请求缔约国的法院或主管机关发出的冻结令或者扣押令”，即请求国的法院或主管机关必须先就犯罪所得及其他财产、设备或者其他工具签发“冻结令”或“扣押令”。而我国由于没有类似的独立程序，又不允许对刑事案件进行缺席审判，在提出请求时往往不能提供对方所需的生效判决或裁决，[4]因而常常在司法协助中处于被动状态。将定罪程序和没收程序分离，即可单独就财产的归属作出裁定，为国际司法合作提供前提条件。

　　第二，设立了相对详备的审判程序。违法所得和涉案财产的处置虽说与被追诉人的刑事责任没有直接关系，但因涉及相关当事人以及国家、集体的比较重大的财产利益，草案对此采取了十分谨慎的态度，规定了相对详备的审判程序。首先，草案未延用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条第二款规定的“经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定”的书面审理方式，而采取了法庭审理的方式。审判基本具备三方结构，采取检察院申请，中级法院审理的方式，允许多方当事人的参与。其次，没收程序与查封、扣押、冻结措施相结合，便于对物的暂时控制和最终处置。再次，规定了没收程序的救济措施，即对于法院对违法所得的没收裁定可以提出上诉、抗诉。

　　第三，重视利害关系人利益的保护。违法所得中，有一部分涉及其他利害关系人的合法利益，有一部分涉及被追诉人本人与其近亲属的财物的权属划分。如果一概排除他们在没收问题上的请求权，将导致利益的失衡。因此，草案规定了六个月的公告期，并允许上述人员参与审判，并委托诉讼代理人参加诉讼。对于利害关系人对没收违法所得有异议的，法院还应开庭审理。对于法院没收违法所得的裁定，还可以提起上诉。

　　第四，规定了终止审理和返还财产的情形。《修正案（草案）》第280条规定了针对没收财产的补救措施。没收财产程序的前提是被追诉人不到案，或者已死亡，而确有单独就违法所得作出裁定的必要。但因为这一裁定毕竟是在被追诉人不在场的情况下做出的，被追诉人没有机会就此发表意见；况且该财产还有可能牵涉被追诉人的刑事责任，因此一旦被追诉人重新到案，应当随即恢复正常的司法程序，并终止没收程序。这一规定考虑到了没收程序适用情形的特殊性和急迫性，与此相应，一旦该特殊性和急迫性消失，应当即刻回归正式的司法程序。除此之外，第二款还规定，如果有证据证明没收被追诉人财产确有错误的，应予以返还。这一款体现了对被追诉人合法权益的保护。但草案未规定返还的方式和程序，有学者建议，应通过启动再审，撤销原裁定的方式返还被没收财产。[5]

　　三、我国违法所得没收程序的不足及完善

　　没收程序是在被追诉人不在案、未就其刑事责任得出终局判决的情况下对其违法所得、其他涉案财产作出的永久性的处置。虽然并非刑罚，但因涉及被追诉人及其他利害关系人的利益的剥夺或处置，必须严格限制在那些亟需严厉惩治、且采用这一制度确能达到打击犯罪之预期目的的案件类型之内。也就是说，适用案件类型的确定，应同时考虑制度的功能和现实的需要两方面的因素。

　　从制度功能来说，因为没收程序并非财产刑，而是针对被追诉人犯罪利益的强制处置措施，所以其制度功能并不在于通过利益剥夺使罪犯感到痛苦，并达到报应的刑罚目的，而首先是通过剥夺被追诉人的犯罪收益，在收回被害人财产损失的同时消除犯罪人潜在的犯罪动机。[6]其次，没收的对象是非法所得和涉案财产，从草案规定的适用范围来看，主要表现为国有资产和其他主体合法享有的财产。因此，挽回损失也是没收程序设立的重要原因之一。除此之外，没收违法所得也能在一定程度上削弱被追诉人继续犯罪的能力。对一些犯罪来说，经济利益不仅是犯罪的目的，而且是犯罪的物质基础。比较典型的如恐怖主义犯罪和大型有组织犯罪，其犯罪组织庞大、犯罪行为多样，需要庞大的资金支持。对这类犯罪适用没收程序，可以有效切断犯罪分子继续犯罪的经济支持，从而有利于彻底打击犯罪。

　　因此，没收程序适用的案件范围从制度功能的角度考察，应当有助于挽回损失、实现消除犯罪预期利益以及削弱继续犯罪能力。同时，作为国家刑事司法的一部分，没收程序的启动同样需要符合谦抑性[7]的要求，也即，只在确有必要时才能启动。

　　以此为标准考察《修正案（草案）》第277条，可以发现，贪污贿赂犯罪能够比较明显地体现没收程序挽回损失和消除犯罪动机的目的。《刑法》第八章规定的贪污贿赂犯罪，或是以他人贿赂的财物，或是直接以公款或国有资产为犯罪对象，将这部分违法所得予以没收，可以最大限度地防止国有资产及他人合法财产的流失，并通过消除潜在犯罪人“能从贪污贿赂中受益”的念头，同时起到消除犯罪动机的作用。另外，贪污贿赂犯罪直接侵害国家职务行为的廉洁性，社会危害性不可谓不大，适用没收程序并无不妥。至于恐怖活动犯罪，系指《刑法》第120条、第120条之一的组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪，更明显地反映了没收程序剥夺犯罪能力的目的。如前所述，恐怖活动犯罪是典型的依赖资金支持的犯罪类型。正因为如此，《刑法修正案（三）》才增加了120条之一的条文，专门规定了对资助恐怖活动的组织或者个人的处罚。同时，恐怖主义犯罪具有行为人主观恶意明显、以不特定人为侵害对象、犯罪结果极端严重等特点，用没收程序加以控制，符合刑法谦抑性原则。

　　至于“等重大犯罪案件”，可以看作刑事诉讼法的一种立法技术。刑事诉讼法不可能穷尽所有应当适用该程序的犯罪类型，用“等”，表示对于“重大性”相当的犯罪，也可以适用这一程序，以避免频繁地修订法律，方便刑事诉讼法适应社会发展。但同时也必须看到，这一做法严重地降低了法律的明确性，也违反了法治原则。如上所述，没收是在被追诉人不到案（包括死亡）的情形下适用的，关涉的利益重大，程序保护水平相对较低。作为对被追诉人不利的程序，必须以法律有明确规定为前提，否则，不仅会损害相关当事人的合法程序利益和实体利益，也会降低我国刑事法治的整体水平。而《修正案（草案）》第277条只明确列举了两类犯罪，这两类犯罪的侵犯法益类型截然不同，分别对应制度的不同功能，用“等”字作为兜底，很难明确界定适用的具体案件范围。况且，“重大犯罪”也并非刑法上的用语，很难区分“重大”到底是对法益性质、社会危害范围、还是对犯罪结果的界定，并因而只能求诸个案的判断。这样，就很容易超越立法者圈定的潜在案件范围，导致程序适用的泛化，并最终侵害法律的权威性。

　　从现实需要的角度看，设立没收违法所得的特别程序，是为了“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”。[8]由此可见，规定针对腐败犯罪、恐怖犯罪的违法所得没收程序，是为了适应打击这类犯罪的刑事政策的需要和国际形势的要求，可以说是符合现实需要的。但同时，不能仅以此为限理解现实需要。不管从刑事政策，还是从国际形势的角度，草案都应该将步子再迈大一点，对相关法益的保护更加周全一些。

　　从2010年的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的第4条、第7条、第8条、第9条可以看出，国家对严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪提出了依法从严的政策要求。具体而言，将以下几类犯罪作为“严惩的重点”：（1）危害国家安全、严重危害公共安全的犯．罪；（2）暴力犯罪；（3）毒品犯罪；（4）职务犯罪；（5）损害公众生命健康、经济利益的犯罪；（6）扰乱社会秩序、社会经济秩序的犯罪。针对刑事政策要求严惩的这些犯罪类型，用没收程序的功能做一比对可以发现，危害国家安全的犯罪通常并非牟利犯罪，虽然以资金支持作为后盾，但其危害主要是政治性的，通常并不以违法所得为目的；暴力犯罪往往由个人实施，通常不以经济利益为犯罪对象，也不需强大的财力支持；职务犯罪中，一部分渎职罪属于过失犯，不包含牟利的因素，不可能通过设置特别程序的方式予以规制；部分扰乱社会秩序、社会经济秩序的犯罪虽然以非法利益为目标，但尚未达到危害公众基本生存利益的角度，且刑事法律并非最佳解决途径。对于上述类型的犯罪，无需适用没收程序。除此之外的严重危害公共安全的犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、损害公众生命健康的犯罪都至少能够通过没收制度消除犯罪预期利益或者削弱继续犯罪能力。

　　从国际打击犯罪形势的角度来看，我国至少批准了以下专门打击特定类型犯罪的国际文件：《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》、《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国关于打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的合作协定》、《制止核恐怖主义行为国际公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国反腐败公约》、《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》等。这些公约对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、腐败犯罪、分裂主义犯罪、针对弱势群体的犯罪等表达了严厉的谴责态度，我国批准或加入公约的行为，足可以表明我国立法机关对这一国际趋势的认同。

　　结合国内外两方面的打击犯罪的形势，辅之以没收制度功能的检验，不难看出，我国目前存在对以下类型的犯罪适用没收程序的现实需要：（1）严重危害公共安全的犯罪；（2）毒品犯罪；（3）贪污贿赂犯罪；（4）有组织犯罪（包括恐怖组织、黑社会性质组织、和其他给公众安全造成严重威胁的团伙犯罪）；（5）严重损害公众生命健康的《刑法》分则第六章规定的犯罪。同时，这些犯罪都直接或间接以违法所得作为犯罪目的，或以财富作为犯罪的物质基础，有较严重的社会危害性，适用没收程序并不违背谦抑性的要求。因此，为减少犯罪损失、控制严重犯罪、维护国家利益、促进司法协助，建议在修订时将违法所得没收程序的适用范围扩大到上述五类犯罪。需要特别注意的是，为满足法律明确性要求，上述犯罪类型需要还原为《刑法》分则规定的具体犯罪，以个罪或类罪的方式在修正案中加以规定，而且，应当删去“等重大犯罪”的兜底条款。




【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第175、294条；
[2]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第239条第（一）项；《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第26条、27条等。
[3]参见《人民检察院刑事诉讼规则》239条、291条；《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第26条、27条等。
[4]参见何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》[M]，法律出版社2007年版，第223页。
[5]万毅：《刑事诉讼法修正案（草案）逐条释评》[D]，中国刑事诉讼法学研究会2011年年会论文。
[6]参见黄风、梁文钧、乔玲、彭雪姣：《英国〈2002年犯罪收益追缴法〉的主要追缴制度（代前言）》[C]，载《英国2002年犯罪收益追缴法》，张磊、梁文钧、罗海珊译，中国政法大学出版社2010年版。
[7]此处借用刑法谦抑性的概念，没收程序的谦抑性是指，只有对于确有必要通过刑事诉讼特别程序规制的犯罪，才能动用这一带给被追诉人不利益的程序。这里涉及谦抑性中的最后性、有限性等维度。参见熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》[M]，群众出版社2007年版，第65—68页。
[8]参见《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》。