北大某教授：刑辩律师的执业风险防范——北京律协内部讲座

发布日期：2012-06-13 作者：徐涛律师

【按】本文来自网友转帖，读来很受教育。读后感想是，律师和贪官比不了，心理素质先就差不少——反腐倡廉杀猴给鸡看，鸡连看都不会看，人家照贪不误，因为杀到自己头上的概率超小；杀鸡儆猴弄个李庄给律师看，律师个个噤若寒蝉，虽然礼金还是照送不误，毕竟人家还在照收不误。重庆黑打了李庄律师，北京赶紧依法砸了他的饭碗，司法部也跟着帮腔，紧着对律师谆谆教诲。打黑后果将逐渐显现，果然不幸而言中。我只是奇怪，假如这位教授说得不对，那就别请他来说，直接请王立军或吴爱英来多好；假如教授一语中的，那就索性请他公开指点迷津，搞什么“秘密讲座”，究竟是什么意思嘛？
    浦志强 3月23日
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    今早刚打开电脑，便遭春雷滚滚：“司法部发布文件要求全体律师开展对李庄案的反省讨论”。于是整个上午我外焦里嫩地沉浸在对中央有关部门的深深钦佩之中。下午一个偶然的机会，我混进了一个深藏在酒店中的会场中，是律协请北大某著名教授来做讲座。本来是抱着学习的心态，没想到竟是一次非常保密的活动。我坐在后排角落里，看到无数白发苍苍的律界泰斗带着凝重的神色坐在前面，还有主持人反复强调严禁任何形式的录音录像或媒体报道，感觉像是本来想拿别人本书看看，结果发现偷了一包炸药。以下是讲座的大概内容，因为内容敏感犀利，故略去人物真实姓名。需要指出的是：我深刻理解该教授犀利言语背后的苦心，正如艾青诗里所说：“为什么我的眼里常含泪水，因为我对这土地爱得深沉！”

    讲座题目是“刑辩律师的执业风险防范”。分四部分，一、风险来源；二、根本原因；三、具体原因；四、如何防范。四部分逐渐深入。
    一、风险来源
    1、被无数学者狂批的刑法第306条，它包括三项具体罪名，分别是律师毁灭、伪造证据罪，律师帮助当事人毁灭、伪造证据罪和律师妨害作证罪。其中最后一项律师妨害作证罪是律师面临的头号杀手，真实案例：资深律师王某去向证人调取证言，为避免违规之嫌，特意找了两名律师同行，还找了现场见证人，还全程录像，而后为了方便法院随传随到，把证人接到北京安顿在某平房里。而这个证人有一天就忽然神秘地“被失踪”了，律师本人也差点被以妨害作证罪起诉。最后虽然并没有定罪，但此事给其留下了印刻终身的恐惧。律师法赋予了律师调查权，但是现在的情况是：只要律师找控方证人取证，改变了当初的证言，就有很大可能因妨害作证罪锒铛入狱。
    2、第398条的泄露国家秘密罪。其第二款规定：“非国家工作人员犯前款罪的，酌情处罚。”“酌情处罚”四个字公然出现在刑法典里，这是多么模糊的可怕的法。两个真实案例：律师甲捡到了一份新华社内参的复印件，是关于国家土地政策的，他将其复印，散发给一群土地集体诉讼的当事人；律师乙的当事人想看看卷宗，乙同意了，当事人悄悄将其复印，并找到其中提供证言的证人，一一说服，使其全部改变证言。两个案例中的律师全部以泄露国家秘密罪被逮捕。
    3、包庇罪。真实案例：犯人的哥哥为了使狱中的弟弟立功以免死，请律师带一张小纸条给弟弟，其中详细列举了某犯罪团伙的罪行和线索。后来犯罪团伙被一网打尽，弟弟从死刑立即执行变为死缓，而律师却被哥哥揭发了（不要迷恋哥）,其被定的罪名就是包庇罪。教授认为：律师要做的本来就是合法的包庇。这样的定罪简直匪夷所思。
    4、诈骗罪。从根本上说，律师付出劳动获得报酬，天经地义的事，居然能犯诈骗罪。真实案例：律师马某在收费时声称自己和法官比较熟悉，另外收费没有入账，于是被逮捕，定了诈骗罪。在现实中，所有的律师都是这么做的，当局选择性执法，让其余所有的人都被剥夺了安全感。罗斯福当年所说的每个人拥有的四种基本的权利，其中一项就是免于恐惧的权利，中国刑辩律师早就失去了。
    5、逃税罪。中国税法高度模糊，如果真要深究，也许我们每个人都有不同程度的逃税之嫌。上述马某案例，据说当局的观点是：即使不定你诈骗，也要定你偷税（逃税罪在修正案七之前的名称）！此外，在统计数据中，律师还曾因诽谤罪、贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪等入狱。真正是欲加之罪，何患无辞！
    这些状况都是教授身边的案例，在书本上看到以为是危言耸听，当发现是真的而且已经发生并且正在发生时，不由得让人无话可说，只觉阵阵寒意袭来。
    教授小结了一下：1、中国十几万律师大军中只有几百人出事，比例还是比较小的，但是每次出事都让朝野大震撼，给律师以很大的不安全感。而且需要注意的是：九十年代还主要是年轻的新律师容易“出事”，最近当局不知是什么考虑，专门整治资深的有名望的律师。
    2、公安机关往往不通知律协，直接对律师采取强制措施；3、不少学者都义愤填膺地要求将刑法第306条和307条合并，或者废除306条，或者变306条主体为一般主体。这样固然好，但要明白：正如上面论述的，废除了这个罪名，还有其他好多的罪名。律师的权利还是得不到保障。根源在于公检法深入骨髓的对律师的不信任，于是公安机关滥用立案权、检察机关滥用公诉权、法院滥用定罪权。
    二、根本原因
    1、刑法分则罪状表述的模糊性。
    罪刑法定原则是刑法的根本原则，它来自法国大革命时的《人权宣言》，其经典表述是：“对公权力而言，不授权即禁止；对私人而言，不禁止即可行。”也就是法理学的法律保留原则。可这个宪政根本原则在中国很高级别的干部群中都显得陌生。教授说他给某省部级高官做讲座讲这个原则。会末总结发言时，高官说：“今天我还是第一次知道公权力不授权即禁止，以前我们说的都是：不禁止就可以放手去干！”
    刑法本应有的罪刑法定被模糊的法律表述消失殆尽。两个例子：1）第306条刑辩律师妨害作证罪的罪状模糊，何为“引诱”？现实中律师让证人说话，证人说了，就构成了引诱，那要定律师引诱，首先得定证人的罪，只有证人定了伪证罪，才能定律师妨害作证罪，为何证人不管怎样都无罪，律师动不动就被抓呢？另外，何为“违背事实，改变证言”？这明明是公安机关和检察机关经常在做的事！还有，立法没说该罪是行为犯还是结果犯。所以本条的规定非常模糊。有人说不是有307条吗？这条针对的就是一般主体，去管公检法的，但307条根本就是座死火山，从来没适用过。看看表述就知道对律师有多么不公平了：306条要求“威胁、引诱”，307条却要求“暴力、威胁或贿买”，孰轻孰重，一目了然。教授说：自己以前总鼓吹在中国发展程序性辩护，比如刑讯逼供，现在不敢了，因为发现在中国当下做程序性辩护真的太容易“出事”了。
    2）泄露国家秘密罪。语焉不详，如果在审判阶段，律师向当事人家属泄露卷宗内容构成本罪，向犯人宣读同案犯笔录以核实也构成本罪，那么法官在法庭上当庭宣读卷宗内容是不是也泄露了国家秘密呢？公检法把卷宗拿给律师是不是也泄露了国家秘密呢？
    所以，刑法分则存在大量空白罪状、简明罪状；主体模糊，行为模糊（行为犯还是结果犯规定不清），严重架空罪刑法定，留下危险的空间。
    2、大量的选择性执法。
    教授讲了大多数人第一次找律师时的心态，为什么要找这个律师，无非三方面：名气大、认识的法院的人多、收费低。所以律师当然也会从这三方面入手去说服当事人。如果哪个律师说：“我保证不请法官吃饭，我保证不私自会见法官，我保证只递交案卷材料别的什么都不递交给法官。”相信所有的人听了都跑了。于是，几乎所有的律师都会明示或暗示自己和法官有某种关系，其中的风险是很大的。比如律师说：“诉讼费20万，不含住宿费、活动费。”这个活动费是什么意思，大家都很清楚，但如果当事人把它录音了，就彻底完了。
    什么是选择性执法呢？就是律师们人人都在做某件事，而且通常情况下是没事的，所以大多数律师也就没有警惕心，但是忽然你就被当局注意到了，就全完了。其最大奥秘就在于：这不是司法，是政治。是一种社会控制的技巧：即把个别人揪出来办了，让其他所有人都生活在恐惧之中，还要对政府感恩戴德。这是自延安整风运动以来GCD一直使用的政治策略，几十年来从未改变。所以为什么要“讲政治、讲学习、与时俱进”，你不了解政治大背景，自己早就被当局盯上了还浑然不觉。李庄就太傻，自己早就被当局监控了，还去娱乐场所做一些事，还在手机里和当事人大谈价钱。我们身在中国，一定要知道选择性执法的厉害，虽然一百个人里只有一个，但对这一个人来说就是百分之百、万劫不复，只抓你一个，连第二个都不抓。平时要多结交几个圈子以外的人，了解政策和背景，但自己不要乱说。
    3、任意采取强制措施
    拉德布鲁赫说：如果原告成为法官，那么只有上帝能当辩护人了。在西方，在台湾，在审前程序，比如要采取强制措施，都有专门的预审法官。中国根本没有。但聪明人也可能会说：“有也没用，谁审都一样，反正都是政法委控制！”于是，中国的律师随时有可能被抓，很容易陷入极大的恐惧感之中。教授讲：一天半夜一个朋友打电话给他，也不说什么事，只说：你出来一下，你出来一下。教授下楼坐上他的车，七拐八拐，把车停到某地，朋友拉他下车，把手机扔下，又走了二里地，才说：“我的手机被监听了，车被定位了，现在我身上什么都没有了，我给你讲下我代理的案件案情，你看我这样做安全吗？”那个凌晨，那句反复的“我这样做安全吗”，还有朋友脸上惊恐的神色，都给教授留下了深刻的印象。
    4、缺乏中立的法官
    其实，全世界的公安都会刁难律师，很多证人都不想配合律师，但在西方出现这种情况，律师可以气定神闲地向法院申请令状，强制调取，否则不配合的人就可能被科以“藐视法庭罪”。中国的法官却根本不中立。公检法是一家。律师会见难，调查难，阅卷难。如果法律没有赋予救济手段的话，纸上写的权利越多律师能做的事越多，就越危险。能会见了就会见难，能调查了就调查难，能阅卷了就阅卷难。教授引用了一个律师的话：“今天看来，二十年的律师改革都是泡影！”
    5、公检法在观念上将律师视为外人
    有律师哀叹：“本是同根生，相煎何太急？”教授认为这纯属自作多情。谁跟你同根生了？一个是执政者，一个是在野者。律师是社会工作者，用日本人的说法叫“在野法曹”，或者我们可以说是公检法的“统战对象”。统战对象的含义就是：敌人，但要利用。公检法还习惯把律师和当事人等同。教授引用了身边两个法院院长的话：“真不明白当事人为什么要请律师，最后不都是我们说了算吗？”“我们从不和律师坐在一起，我们是专政者，他们是当事人。”
    6、公检法在利益上和律师相冲突
    一项提起公诉的案子如果最后被作出无罪判决，要在考评中扣掉6分，相当于一个二等功的分量。对公检法的管理方式和考核机制导致公检法和律师处在了利益的直接对立面上，使任何一个律师的成功辩护都意味着公检法一方被错案追究。这是世界上罕见的制度。公检法能不对律师充满仇恨吗？而且，这种错案追究制导致独立审判在中国不存在。而独立审判的本质是：法官不得为自己内心的认知和判断而受罚，只能为自己行为的违规而受罚。中国的法官没有任何独立性自主权。每年12月开始，公检法都要接受枯燥的泯灭人性的考核，天天填表汇报，完全失去了做人的尊严，而且每月俸禄又是那么菲薄。中国的公检法人员不被当人看，只好把满腔的怒火和怨气都撒在律师身上。
    三、具体原因
   1、考评的立功嘉奖制度使案件没进法院就已经定性，既得利益者无论如何不会放弃利益；2、公开逮捕大会先造出了声势和舆论，一旦被判无罪，就得承担侵犯嫌疑人名誉权的责任；3、公检法办公经费和罚没收入直接挂钩；4、律师职业操守有一些问题。教授坦言：这个问题面对律师讲比较难听，但确实是一个问题。以下诸多情况都存在很大风险：
    1）律师向被害人或控方证人取证必须先经检察院认可，却私自取证；2）有地方有“开庭前辅导被告人”制度，就是告诉被告人哪些话打死都不能说，万一被窃听就麻烦了。李庄案发也许就是当局秘密窃听了。在美国律师拍着桌子说话都没人窃听；3）会见中夹带纸条、信件，送物品、送通讯工具；4）会见中透露卷宗中的证据，尤其是同案犯的证言；5）死刑案件中制造假立功；6）会见中指示翻供；7）请证人吃饭，送证人礼物，威胁或说服证人改变证言；8）时下强奸案、伤害案中“出事”的律师增多，原因是很多强奸本来就是半推半就，对方私下一送钱给亲属就私了了，亲属没事，律师却入狱了。一定要提前和当事人亲属写好合同，和当事人之间建立安全的“隔离带”，有的律师辩护着辩护着就把自己当成被告人了，眼睛都说红了。
    9）审判前绝对不能让当事人看卷。而且他们看也看不懂这些专业的东西，只能记住那些个让他仇恨的证人的名字，有百害而无一利。给当事人说说情况即可，千万别留下白底黑字。
    10）不要私自收费。中国对律师的管理是以“所”为单位的，应当把责任都推到律所身上。
    11）不要说自己和法官有什么关系。你们都知道一句话：“当事人是自己最大的敌人”，其实，法官才是自己最大的敌人。一旦法官犯事被抓，他们第一个就会把你供出来。
    四、如何防范
    教授认为：与其求助于缓慢的司法改革，不如求助于自己。提出以下几点：
   1、要讲政治，懂政治，有政治敏感性，这样才能在中国当下如此艰苦恶劣的环境下生存。比如周末上上网，了解一下最近的立法动向、政策风标、学术进展。教授引用一位专为政治敏感案件辩护了几十年上千起却一直能够安然无恙没有被抓进去的老律师的话说：“要坚决站在法治主义的立场上。”“要揣着明白装糊涂。”不能不了解政治，不了解背景，明明是一个中央关注的群体性大事，还出于同情帮着写材料，带着当事人振臂喊口号，离出事就不远了。
   2、要有律师之外的朋友圈。把自己固定在一个领域里容易形成思维定势。要善于从多渠道了解社会、收集信息，从别的领域中汲取智慧。律师要交一些学者朋友，学者的缺点是只会说不会做，从实务上肯定比不过律师，但看法更长远透彻。向学者朋友咨询一下，可以有效地开拓思路。
   3、对于重大案件要注意三点：1）要有团队意识。重大案件至少两个律师去做，今天这种形势表明这绝不再是单打独斗的时代了；2）要向资深律师请教案件风险，要谦虚求教；3）辩护的重心一定要放在审判阶段，不要总拿审判前程序说事。出事就都出在对审判前程序的辩护上。根据地战线一长就容易出问题。相对而言，法庭算是一个最安全的地方。开庭前永远保持警惕，法庭上尽情发挥、淋漓尽致，让对方下不了台也不会被抓。再说，审判前的程序在目前制度下也没什么用，会见只是给当事人以心理安慰，调查也不会有什么结果。老进行程序性辩护白白浪费了时间，风险还特别大。
    4、如何行使会见权、调查权、阅卷权。1）会见。一定要找个人陪同。如果担心找人陪就把费用分走了，可以找个助理陪同，要全程做笔录，不说危险的话，比如“你要说受到刑讯逼供，我就帮你打非法证据排除。”这有引诱之嫌。一定要用权利告知的方式。规范就意味着安全。2）调查，97年以后没有任何立法进步，找证人一定要告知检察院。另外，希尔顿的作品《天使的愤怒》，律师送给证人一个盒子，里面有一只被掐死的金丝雀，立刻就被调查了，可见任何国家都不能容忍威胁证人改变证言的行为。尤其在当下的中国。要时刻记得：自己在从事世界上最危险的职业！3）阅卷。当事人不得阅卷要在一开始就写入合同，或者联合全律所制定一份格式合同。现在很多人天天说“维权，维权”，其实只要在合同中约定好就可以了。
    5、发挥集体的力量。1）律师团体可以通过律协制定最低工作标准。写明“不得为当事人做某事”。只有无知者才无畏，勇往直前进监狱。2）律所要改变松散的局面，定期开会，讨论疑难案件，资深律师支招。否则个体执业者很难对抗有组织的国家暴力。英国律协就充满了集体荣誉感，其众志成城，为提高和保持英国律师的地位起到了重要作用。
    以上是讲座的大概内容，记忆力有限，只能记得框架了，教授慷慨激昂直言不讳的风采让我大受震撼，也让我暗自唏嘘：为什么敢说真话的只剩下北大的老师了呢？是不是最后连这些人也要被驱赶到某个边疆去？当真话只能作为某团体内部的秘密，当大多数人习惯了保持不知道和沉默，当越来越多的底层民众只能怀着蒙昧的愤怒采取极端行动，正如鲁迅所说：长此以往，国将不国！有时会旁听一些社会精英或者前辈在茶楼中的聊天，对于时局他们内心非常清晰，虽然也都自嘲地说：只能在这里谈谈了。但毕竟让我感到一丝振奋的力量。对于我们这些年轻的正在成长的孩子来说，在灰暗的城市里挣扎和蜗居，偶有微光的乍现也足以让我们心潮澎湃奋然前行了！当有一天，中华民族再次到了紧要关头，茶楼也会变成法国18世纪的咖啡馆，而我们，就是觉醒起来并且万众一心的中坚！

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