司法廉洁制度的创新完善与路径选择

【出处】《法律适用》2012年第2期
【关键词】司法廉洁制度
【写作年份】2012年


【正文】

　　司法不廉的基本形式是司法权力与金钱或其他利益的交易。[1]法官执掌国家审判执行权，是易滋生腐败的高危群体，司法不廉对司法公信具有毁灭性破坏。以制度创新保障司法廉洁是司法体制与工作机制改革的重要内容，各地围绕司法廉洁的改革创新层出不穷，但司法廉洁制度创新总体缺乏系统的实践梳理和理论引导。加强司法廉洁制度理论研究，明确创新和健全司法廉洁制度的路径，是实现司法廉洁的重要方略。

　　一、司法廉洁制度架构的基本前提

　　制度架构存在一定的理论预设，在制度体系中起着逻辑起点和理性支撑的作用，决定制度架构的基本原则及具体结构。司法廉洁制度的理论预设与基本前提，应当考虑法官的公职身份与个体行为及其代表的公共利益与私人利益、司法廉洁制度的功能等因素。

　　（一）基于法官身份二重性：以“零容忍”的制度安排增加不廉成本

　　从社会存在及社会分工来看，法官具有二重属性：既作为社会普通一员，又是从事司法裁判活动的特殊群体。审判权由国家和人民依法赋予，属于国家权力；国家审判权必须通过作为审判机关的法院来运行，审判机关的有效运行依靠于审判机构及审判组织，最终落脚于法官的审判行为。即便强调人民法院作为整体依法独立行使审判权，也难以否定法官作为个体依法审判的独立性，毕竟整体依法独立审判不能仅作为一个抽象概念存在，其价值实现仍有赖于法官行为。以人性本善论评价，国家审判公权行使者，社会组成细胞的个人，两种身份应当径渭分明。人作为各种社会关系总和，是理性与非理性的结合体，从人性恶与善存在不确定性的法治论基本哲学命题出发，由于个体行为由行为人意志支配，就潜存一种可能：实际运行的国家审判权，可能被具体操作者的个人意志干扰，从而偏离正常轨道。权力是中性的，并无是非对错，这种权力性质变异与主体身份混同，是司法不廉的根源，也是不可回避的公权运行悖论。

　　经济分析法学观点以“经济人”假设分析包括司法廉洁在内的法官行为，认为法官也是趋利避害的经济人，总是以利益最大化权衡利弊，以最小成本获取最大收益。[2]“经济人”假设强调了人性自利的一面，而忽略了法官“道德人”的角色，更掩饰了法官司作为国家审判权行使主体，不可能也不应是自私自利的“经济人”，不存在适用“经济人”假设的逻辑前提。但经济分析法的成本观念却对司法廉洁制度设计有所启示，基于法官身份的二重性，制度设计应使法官成为廉洁的法官，穷尽方法做大“不廉成本”，切断不廉的念想和可能，使其不愿为、不敢为。“不廉成本”包括被制裁严厉程度的“惩戒成本”与被发现可能的“发现成本”。

　　最高人民法院的“五个严禁”规定，很大程度体现了“高其成本，预防不廉”的思路。重庆法院近年的司法廉洁制度，也在此思路指引下设计。违法违纪“零容忍”理念，既从宏大体现了严厉惩治司法不廉行为的力度，又以细微表达了任何司法不廉都无容身之地、具有高发现概率的慎密。违法违纪行为“四个一律”的规定，不仅简明扼要规定不能做什么，而且干净利落规定做了如何处理，以“禁止性规定＋后果性规定”的法条式结构划定一条“高压线”，使违法成本一目了然。[3]对违法违纪法官的“终身禁业”类似于剥夺“士兵拿枪的权利”，法官最大的遗憾在于法官不能成其为法官，最大的羞愧在于因不廉而丧失审判资格。终身禁业的高昂成本，意含“司法廉洁没有回头浪子”的特殊规律。

　　（二）基于利益需求二重性：以“隔离带”的制度设计防止利益冲突

　　法官身份的二重性决定了利益需求的二重性。公职人员代表的利益大致有二：代表公职的公共利益，作为社会成员的私人利益。两种利益有时一致又时有冲突。当公益和私利冲突，任何人不得为了实现私利而损害公益，否则可能导致腐败。惟有建立一种预防机制，明确哪些行为属于利益冲突行为并予以禁止，使职务代表的公共利益与个人私利明确分开，隔离个人利益与公职可能发生的冲突。[4]党的十七届四中全会《加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》指出要“建立健全防止利益冲突制度”，《党员领导干部廉洁从政若干准则》多处内容与“防止利益冲突”相关，中央政策为建立防止利益冲突制度提供了有力政策支持。而域外积累的防止利益冲突立法经验也可资借鉴，如加拿大颁布《利益冲突章程》、《公职人员利益冲突与离职后行为准则》，美国的《公职人员道德法》就是防止利益冲突法，英国有针对高级官员制定“利益声明”制度，法国有《政治生活财务透明度法令》，菲律宾有《公共官司员与雇员品行和道德标准法》，韩国有《公职人员道德法》等完整的利益冲突法体系。[5]

　　根据审判权的属性、规律及参与诉讼活动的人之间的关系，基本可以确定以下行为属于典型的利益冲突行为：法官与当事人及其律师不正当交往、违反诉讼回避制度做自己案件的法官、法官近亲属或离任退休法官代理案件、与法官有利害关系的人或离任法官利用法官影响力幕后隐性代理。禁止利益冲突行为的制度设计主要包括财产申报制度、资产处理制度、利益回避制度、离职后行为限制制度等。[6]最高人民法院出台《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》，亦旨在防止法官私人利益与公共利益发生冲突。重庆法院改革司法拍卖制度，引入重庆联合产权交易所第三方交易平台，采取电子竞价和互联网竞价信息技术手段，就是以第三方介入制衡和技术手段限制的方式，将私利与公益截然分开。[7]重庆法院在全国法院较早实行“单方退出”，率先探索解决“隐性代理”，是让法官与代理人保持应有“距离”，建立利益隔离带，消除合理怀疑。[8]

　　（三）基于制度功能二重性：约束限制与激励引领的衡量

　　约束限制是制度的基础功能，如设定权力边界、科以具体义务、明确权力责任、禁止特定行为等。廉洁制度尤其强调约束限制，致力于编织“无缝隙”的制度网实现廉洁目标。激励引领作为制度的衍生功能，更加关注人和制度的结合，具有显著的人文色彩，在管理制度等领域被广泛认可及运用甚至成为主要的制度价值，但在廉洁制度设计中却容易被忽略甚至不被认同。受“廉洁制度是用来约束人”的习惯思维主导，司法廉洁制度设计往往竭尽所能编织法网，但少以引人向善视角为司法廉洁制度注入更多的人文情怀，进而增强司法廉洁制度的感情认同。单向强调约束限制，会先入为主地认为司法廉洁制度是对法官的不信任，法官任职回避制度等制度创新更易被认为是“有罪推定”，是对官配偶、子女从业权利的剥夺与限制。

　　以好的制度引人向善，是制度除了约束人之外的另一重要功能。从严管理、制度反腐表面是一种限制和约束，但这种对法官审判、执行权力的合理约束，不是对法官的不信任，恰恰是对法官职业生命的保护，本质是将法官良知、职业道德、司法行为向善的方向引导。在保障司法廉洁的路径选择上，一直有制度机制与良知道德孰轻孰重的争论。制度反腐一度被认为最管用，但亦有“反腐制度越来越多、不廉行为一点不少”的困境。良知作为内心之善，道德作为自觉的行为规范，是廉洁的本源，但历史及实践证明片面强调道德教化不能解决人性的不确定性问题。无论是对制度机制或良知道德的路径依赖，都有先天不足和后天失调。制度引人向善的激励引领功能，恰是两种路径的交点。这种约束中的激励，限制中的引领，启发我们对制度与道德反腐做更深刻的诠释。

　　良知和道德有天赋的因素，但片面强调人性本善是唯心的，良知道德更需要依靠后天的养成，靠制度的约束、塑造和感化。如果没有制度的维护，再灿烂的心也会褪色直到暗淡无光。良知、道德绝不能脱离制度单独考虑。好的制度可以使一个想做坏事的人不敢做，坏的制度会使一个好人变成坏人，好的制度会促使法官在司法活动中展现人性光辉的一面。[9]一个法院的管理约束机制越健全，法官越是有良好的良心表现形式，越有助于良好道德的养成，越有助于公正廉洁司法的最终实现。重庆法院的司法拍卖改革、单方退出机制、内部分权制衡等保障司法廉洁的制度创新，初衷是为激发法官的“崇善之心”，保证法官始终走在一条正确的道路上。此外，作为司法廉洁制度组成部分的法官职业保障制度等，内在价值本身即为重在激励，以增强职业尊荣和职业认同、提升职业待遇使法官“不想为”。

　　二、司法廉洁制度设置的基本原则

　　司法廉洁制度是所有预防及惩治司法不廉行为制度的集合，甚至是全部有利于实现司法廉洁目标的制度的总称，制度构成具有一定的开放性和相对不确定性，基本原则也在不断探索总结中。近年的司法廉洁制度创新实践，为概括制度设置原则提供了丰富素材。对司法廉洁制度设置原则的认知，影响和决定司法廉洁制度的价值实现及实践功能。

　　（一）有利于公正廉洁司法原则

　　司法廉洁制度是中国特色社会主义司法制度组成部分，司法廉洁制度的健全应有利于公正高效权威司法制度的发展和公正廉洁司法目标的实现。司法廉洁制度创新在实现自身功能的同时，也丰富和发展了中国特色社会主义司法制度的内涵，促进和整合了诉讼制度、法官制度、审判管理制度交叉领域的发展，是司法体制和工作机制改革的重要环节，还为党和国家反腐败体系的健全做出了探索。鉴于司法廉洁制度的关联性、复合性和广延性，不可能仅就司法廉洁本体制度言司法廉洁，应将确保廉洁司法确立为整个司法制度设计的基本原则。公正、效率作为经典的制度设计原则已深入人心并被广泛运用，而廉洁并未被置于和公正、效率等同的地位。虽然公正本身就意味着廉洁，但一项没有把廉洁作为基本原则的制度，自然不能保障或者不能很好地保障廉洁。[10]公正、效率与廉洁等制度设计原则虽目标同一，但不可避免存有冲突，最典型莫过于为确保廉洁分解权力对效率的贻误。就此冲突，应根据具体领域做好价值权衡并通过科学的权力划分和管理的集约化提升效率，在制度设计上不因廉洁而影响效率，不以一味牺牲效率保障廉洁。

　　（二）风险控制原则

　　廉政风险控制，是针对廉政建设重点领域可能发生的潜在风险，运用“风险管理”理论等现代管理科学理念和方法，进行识别预测、评估分析、建立应对机制、实施监控管理的系统防范过程。[11]通过机制制约和制度制衡防止利益冲突，是廉政风险控制的核心内容。[12]司法廉政风险控制，重在健全法院廉政风险的排查、防控、预警制度。根据“权力运行到哪里，风险防范到哪里”的风险控制理念，针对立案、审判、执行、委托中介等工作阶段及具体环节，实施过程管理，梳理排查廉政风险点尤其是自由裁量权较大、权力监督盲区等高风险环节，既关注议定裁判结果、采取执行措施等审判执行权“运行中枢”，也需防控送达法律文书、案卷移送等“神经末梢”，构建审判运行内部分权制衡机制，形成司法廉政风险控制的闭合体系。

　　（三）权力责任统一与权利义务对等原则

　　权力与责任统一如同权利与义务对等，是颠扑不灭的真理。从审判权依法独立行使的宪法原则看，审判权不受不当干预与审判责任制度皆为此原则的实现所必需，既无无责之权，也难寻无权之责。首先，权责须明确。在审判权配置中，加强与审判权力配套的审判责任建设，使审判的权与责明确具体。其次，有权必有责。审判责任应与审判职权同步配置，谁享有审判权，谁就承担审判责任。合议庭或独任审判员独立裁判的案件，由合议庭或独任审判员负责。院庭长应承担监督指导不当的责任。第三，违规应追责。谁滥用审判权，就追究谁的责任。追责时既一视同仁，也分清主次、公平问责。特别应当注意加强审判管理后院庭长审判指导监督权越位行使现象，防止借指导监督干扰法官独立审判影响司法廉洁。[13]

　　（四）符合司法规律原则

　　司法廉洁制度设计应当遵循审判权的属性、特征和运行规律。合法性是规律本身的内涵，更是司法规律的首要属性，司法廉洁制度设计不能违反法院组织法、法官法及诉讼法的法律精神及具体规定。具有长远性、根本性的司法廉洁制度是合乎规律的制度，应当遵循发展规律进行制度设计，既解决当前突出问题，又具有防范未然的生命力，避免“现象不穷，制度技穷”的制度设计怪圈。面对司法规律的自身矛盾，应动态掌握形式矛盾的司法规律背后真义。比如，审判监督与审判独立两项司法规律看似矛盾，但对保障司法廉洁各有价值，更应强调审判指导监督下的审判独立，既充分尊重审判独立，鼓励和引导独立裁判，又严格规范指导监督程序，做到制权不越权。

　　（五）先行先试与整体推进结合原则

　　司法廉洁制度是诉讼制度、法官制度、审判管理制度交叉领域，制度建设需要兼采公共廉政基本模式并契合司法规律，不可能如诉讼制度建构有统一遵循的基本规律和成熟经验，也没有单独的国家法律法规为司法廉洁制度建设提供法律支持。在符合司法规律前提下，由地方法院通过制度创新先行先试，在一定地域范围探索解决影响司法廉洁的突出问题，既具有现实可能性，可将不成熟改革措施的负面影响降至最小，也可为司法廉洁制度整体完善先行探路。上海、重庆高院探索建立法官与律师配偶一方逐步退出机制、重庆高院推行司法拍卖改革取得成效后，最高人民法院在全国普遍建立该项制度即为成功例证，体现了由下至上再至上而下的制度创新进程。对于法官职业保障、法官选任等体制性制度构建，应当根据中央司法体制与工作机制改革的部署整体推进。

　　三、司法廉洁制度创新的基本结构

　　确定司法廉洁制度创新的基本结构，既应遵循司法工作规律和制度建设规律构建较为完备的制度体系，又需虑及现实突出问题以以点带面方式使制度组成部分在相互作用中交替完善，最终实现制度体系的整体发展。

　　（一）司法廉洁制度的整体结构

　　司法廉洁制度是为实现公正廉洁目标而形成的，多个具体制度安排相互关联、彼此协同、环环相扣、封闭运行的制度链。[14]这个制度链，可以根据制度的行为主体、调整对象、调整方法等进行分类。若以司法廉洁制度的调整对象确定制度结构，可作以下区分。

　　司法廉洁制度调整对象包括三个范畴：人的范畴为法官，事的范畴为案件，权的范畴为联系人和案的审判权。人的范畴包括：法官职业道德、法官良知、司法廉洁理念、法官行为规范、法官激励与惩戒等。案的范畴包括：以案件管理为核心的审判管理等。联系人和案的审判权的范畴包括：审判权的配置与审判责任的担当、审判权运行机制的健全与内部分权制衡、审判公开与司法廉洁、审判指导监督权的规范行使等。根据司法廉洁制度的三类调整对象，司法廉洁制度可以大致分为法官制度、案件管理制度、审判权制度。三个制度体系可细分为若干子制度，每个子制度又可细分为若干具体制度。

　　法官制度的子制度包括：具有较高职业与道德素质门槛的法官选任制度、良知培育与技能训练并重的法官培训制度、符合法官职业道德及法官行为规范的法官行为管理制度、重在激励以增强法官职业尊荣感的法官职业保障制度、隔断不当利益联系的防止利益冲突制度、法官业外活动约束制度、司法不廉行为的惩处制度。案件管理制度的子制度包括：立审执分离制度、以审判流程节点控制预防司法不廉的审判流程管理制度、运用科技加制度手段预防司法不廉的案件管理制度。审判权制度的子制度包括：分权制衡的审判权力配置制度、公开透明的审判权力运行制度、规范严谨的审判权力监督制度。

　　（二）司法廉洁制度创新的步骤

　　1．司法廉洁制度创新“面”的协同

　　对协同有三个层面的理解。第一个层面，司法廉洁制度具有整体性，包含人、案、权的范畴。作为司法廉洁制度构成的法官制度、案件管理制度、审判权制度，需要整体协同推进，其中一个环节弱化、缺位，制度的整体效应就无法充分发挥，甚至导致制度链断裂。司法廉洁制度的整体性也是相对的，并不是法官制度、案件管理制度、审判权制度三个制度体系中的所有制度均可归入司法廉洁制度，案件管理制度和审判权制度的很多内容是为了提高效率，法官制度的一些内容仅和司法廉洁间接相关，只有与确保廉洁密切相关的方可归入。第二个层面，司法廉洁制度具有联系性，人、案、权三个范畴既相对独立，又相互联系和影响。案件管理制度中的审判流程管理与审判权制度的审判权力运行就具有一定程度的内涵同一和外延交叉，法官制度中的防止利益冲突也与审判权制度密不可分。司法廉洁制度每一部分的发展，会促进其他相关制度的发展，从而实现整个司法廉洁制度的发展。第三个层面，司法廉洁制度具有层次性。强调司法廉洁制度整体协同，不意味求全责备建立蔚为大观的制度体系，管用的廉洁制度不在多。特别是司法廉洁制度及其子制度涉及面广，体系复杂，很多制度设计甚至在本轮司法体制与工作机制改革“盘子”外，需要在下步更为根本性的司法体制改革中解决和完善。

　　2．司法廉洁制度创新“点”的突破

　　司法廉洁制度需要整体协同，但司法廉洁制度创新的关键是以适应性强、适用性广的制度创新“点”，实现现有廉政制度无法获得的廉政效果。司法廉洁制度创新的“点”，首当着眼影响廉洁的薄弱环节和关键领域，尤当关注关键领域的薄弱环节。司法不廉70％发生于执行领域，执行领域司法不廉70％集中于司法拍卖，司法拍卖就是影响司法廉洁关键领域的薄弱环节。通过机制创新建立防治司法拍卖不廉“隔离带”，解决司法拍卖不廉的问题，即解决了司法不廉一半以上的问题。司法廉洁制度创新，还当重点突破司法活动的潜规则。对于存在一定时间、覆盖一定范围的潜规则，比如法官近亲属“隐性代理”等，必须依靠制度的力量才能与之对抗，才能彻底根治。潜规则，顾名思义其形式是“潜伏”的，其性质已类似于“规则”，具备相当的市场和很强的顽固性。对于此类见不得光、但又错综复杂、具有一定影响力的灰色规则，小修小补、局部改良无异于杯水车薪，仅仅依靠法官个人独善其身也是不够的，应抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，实行全面彻底的改革，击破形形色色的潜规则。[15]

　　（三）司法廉洁制度创新的重点领域

　　1．法官制度领域：治理“隐性代理”的利益冲突隔离制度

　　法官任职回避制度是利益回避价值指引下防止公益与私利冲突的重要制度。“物理隔离”式的单方退出已成为正式的全国性制度设计，某种意义甚至为中国公职人员防止利益冲突制度作出了探索。“隐性代理”作为隐藏得更深的利益冲突行为，更需要制度规制。

　　(1)隐性代理及其构成要件。隐性代理，是人民法院离任法官、与法官有利害关系的人违反诉讼回避和任职限制制度，本人不亲自担任而转请他人担任代理人或者辩护人，利用法官的职务及职务影响或者曾经担任法官职务的影响，通过主动行为影响审判或执行活动，从中获取利益并干扰公正司法的行为。隐性代理的行为主体包括离任法官、与法官有利害关系的人。与法宫有利害关系的人所指的利害关系包括：夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系、同学、战友等其他关系。依远近亲疏分为三类：法官近亲属；近亲属外其他的亲属；同学、战友、同乡等其他有利害关系的人。[16]隐性代理的行为形式是“暗中代理”、“幕后操纵”，主要有以下形式：①通过办案法官推动诉讼程序的启动与加快；②帮助当事人起草代理词或者辩护词；③代当事人向办案法官违规递交案件材料；④向办案法官探听、过问案件立案、审理、裁判、执行的情况；⑤向办案法官传达对案件审理、执行的意见；⑥向办案法院要求指定承办案件的法官；⑦唆使当事人、转委托的代理人对办案法官及其上级进行收买、腐蚀、贿赂。隐性代理的利益要件是隐性代理人与当事人、接受转委托的代理人、辩护人，因诉讼利益结成“利益共同体”，按照约定规则或“潜规则”获取经济利益。

　　(2)防治隐性代理的制度构建。治理隐性代理，首先应当及时制止纠正，消除隐性代理情形。发现隐性代理情形的，法院应通知当事人更换案件代理人或者辩护人；拒绝更换的，应当责令案件代理人或者辩护人退出诉讼；拒绝退出的，应将案件报请上一级人民法院指定管辖，交由同级其他人民法院审理或执行。具有隐性代理情形应作为启动再审事由，及时启动再审程序撤销原终审判决依法再审，消除“既遂隐性代理”的不良影响和后果。其次，应当加大禁止隐性代理的告知力度，与司法行政机关共同建立隐性代理惩戒机制，加强隐性代理常态治理。再次，扩大隐性代理行为的公开。制度的有效运行离不开有力的监督，对隐性代理之类“隐于无形”或“若隐若现”的行为，公开是最有力的监督方式。法院与司法行政机关应当共同建立离任法官、与法官有其他利害关系的人进行隐性代理的信息库，通过一定方式向社会公开，接受关于隐性代理的举报，接受社会的监督。法院应向司法行政机关通报离任法官名单，司法行政机关应当向法院通报离任法官、法官近亲属进行隐性代理的情况。

　　2．案件管理领域：以科技应用保障司法廉洁

　　司法不廉的问题，最终落脚是案件的问题，或者说是案件管理出现问题。以案件管理保障司法廉洁，更多应通过审判流程管理制度强化对审判权运行的监督，而非对案件审理的实体干预。在流程控制上，现代信息技术具有“物理隔离式”的先天技术优势，“科技加制度”应成为保障司法廉洁的新路径。

　　(1)审判流程管理领域的科技应用与司法廉洁。首先，在尊重审判规律前提下建立相对完善的审判流程制度体系，就立案、送达、保全、庭前调解、庭审、执行、归档各个阶段、各个环节，对时限、质量等方面应达到的标准作出具体规定，形成案件流程规范。之后，依托计算机信息技术实现审判流程全程信息管理和节点控制，保证案件得到全程动态管理，增强案件审理透明度。同时强化程序监督，在分案环节由流程系统根据法官办案数量、结案情况等因素随机分案，截断人情案、关系案的源头。再后，加强审判行为和过程的监督，通过网上办案的全面落实，院庭长和法官参与个案审判活动各个流程环节的情况在案件信息系统均有明确记载，使审判责任确定有据可依。

　　(2)执行流程管理领域的科技应用与司法廉洁。最高人民法院2000年首次提出“探索执行裁判权和执行实施权相分离”,2009年发布《进一步加强和规范执行工作若干意见》后，各地法院将执行分权改革推向“实施权二次分权”深水区，2011年出台的《执行权合理配置及科学运行的意见》，巩固了执行分权改革成果，执行权分权运行已成为执行领域定势。长期以来，在构建执行管理体系时并未与审判权相区别，特别是不重视依托技术弥补管理不足，延伸监督触角，扼制人性弱点，导致科学有效的管理平台未建立，不能实现案件实时监控，无法对执行案件节点进行精确管理。在执行权分权、分段、集约运行背景下，更需要依托信息化网络平台，研发适应执行权分权运行流程的执行管理软件，将分段运行的节点在流程软件中优化、固化，做到执行信息同步录入、执行流程网上审批、执行节点智能控制、执行情况实时监控，防止“暗箱操作”，实现“阳光执行”。

　　3．审执权力领域：分权制衡的权力运行机制

　　司法不廉归根结底是审判执行权运行过程、运行行为中的不廉。在保障权力完整性基础上的内部分权制衡，可实现对权力的内涵式控制，对促进司法廉洁具有更直接的作用。

　　(1)权力配置的内部分权制衡。权力内部制衡是权力的内生优化与源头治理，权力主体都具备权力行使者和制约者的双重身份，不仅受到其他权力的约束，同时也约束着其他权力。这种约束中行使权力，行使中又约束权力的机制，跳出了“监督权由谁来监督”的无限累加怪圈。第一步，科学划分法院内各种权力。法院内存在审判权、审判指导监督权、审判事务管理权、执行权、执行管理权、执行裁决权等形形色色的各种权力。明确权力属性是优化配置的前提，应根据司法规律科学认定、严谨界定。第二步，对不同性质的权力进行不同配置。不同性质的权力有着不同的分解模式与制衡路径。某些辅助性权力可以大刀阔斧分解甚至让渡，比如司法拍卖权完全可以让渡给第三方阳光交易平台。执行权可细分为实施、裁决等性质迥异的权力交给法院内部不同部门行使；执行实施权可以分段设置交由执行机构不同部门行使。第三步，以分权制衡实现公正廉洁目标。分权制衡涉及权力的分解、让渡、重构，但分权不是物理割裂，应当保障审判权内在完整性；放权不是放任不管，应当利用放权后的超脱地位更有力地履行监督职责；重构不是机械叠加，应当统筹兼顾。重庆法院司法拍卖改革即是生动样本，将过于集中的司法拍卖权进行分解和部分让渡，引入联合产权交易所第三方平台，从源头保障公正廉洁；权力分解后为避免新的权力滥用，又对新的权力主体（联合产权交易所）进行反向监督。

　　(2)运行机制的内部分权制衡。审判运行内部分权制衡实际仍是审判管理问题，但避免了审判管理的单向性、纵向性。[17]管理主要是上对下的纵向关系，内部分权制衡更着重权力间的相互作用。院庭长的审判管理权与审判组织的审判权，实践中的确是你中有我，我中有你。审判管理对案件实体处理的介入也可能为司法不廉创造新的可能。尤当关注的是，审判运行内部分权制衡应当保障审判权依法独立行使。可以认为，中国法官的权力不比外国法官小。虽然最基本的审判组织形式是合议制集体负责，之后还有院庭长、审委会的监督指导，但承办法官的作用是巨大的。尤其是关键事实认定、重要证据评判，承办法官的态度更具有决定性。另一方面，中国法官的权力又很小，存在层层的指导监督，引来院庭长权力不受制约导致新的司法不廉的问题。症结的关键不是合议制出现了问题，需要改弦更张，相反是合议制落实不力所致。如果合议庭内成员间的权责关系真正理顺，合议庭外与院庭长、审委会的权力配置真正理顺，审委会、院庭长监督指导不当的责任情形及形式得到明确，法官的主体地位就能得以体现，就能更纯粹、更廉洁地审判。同时，依托案件信息系统建立高度透明的审判运行机制，审判活动主体都把自己的行为置放在其他相关主体的测度和评价中，既体现为院庭长对审判人员的管束，也无法回避审判人员对院庭长行为的制约。[18]这种横向的权力制衡，比单向的管理监督，更能从根本上保障司法廉洁。




【作者简介】
钱锋，单位为重庆市高级人民法院。


【注释】
[1]喻中：“司法腐败的概念、根源及其治理”，载《法治论丛》第21卷，第6页。
[2] [美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第126-156页；黄伟、谷晓峰：“法官廉洁保障制度的经济分析”，载《三峡大学学报》2007年第7期；熊强：“推进反腐倡廉制度执行力建设—基于公共选择理论视角的借鉴和思考”，载《法制与社会》2010年第11期（下）。
[3]重庆法院廉政建设“四个一律”规定的内容是：凡私自会见并接受当事人及其代理人、辩护人吃请、财物，或参加其安排的娱乐活动的，一律调离审判岗位。凡在评估、拍卖、变卖等财产处置中弄虚作假，串通中介机构压价抬价、封锁信息、造成流标使特定对象获利的，一律调离原工作岗位。凡在审判和执行工作中谋私利、徇私情，故意违背事实和法律枉法裁判的，一律清除出法官队伍。凡利用职务便利收受当事人及其代理人、辩护人贿赂的，一律清除出法院队伍。凡有以上行为的，还应按照党纪政纪有关规定，给予相应纪律处分；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
[4]姜洪鲁：“‘柔性回避’到‘刚性隔离’的嬗变—基于利益冲突回避视角下的法官单方退出机制”，载《法律适用》2010年第9期。
[5]江金权：“建立健全防止利益冲突创度体系”，载《瞭望》2010年第10期。
[6]楚文凯：“关于借鉴国外防止利益冲突做法的思考”，载《中国监察》2006年第10期。
[7]重庆法院自2009年4月将全部涉讼资产纳入重庆联合产权交易所第三方平台处置以来，截至2011年8月，拍卖总成交率82.2％，已成交项目平均增值率16.7％，与改革前成交率不到20％、成交价平均缩水30％形成鲜明对比。“雨田大厦”部分房产的司法拍卖，竞买人竞价轮次达1053次，增值幅度达55.8％，创中国产权市场竞价轮次之最。
[8]重庆法院于2010年2月推行法院领导干部“单方退出”机制，6名法官被调离审判执行岗位，5名法官的配偶、父母、子女选择不再从事律师职业。2011年5月，重庆市高级人民法院与重庆市司法局联合制定《关于禁止离任法官及法官近亲属隐性代理的规定（试行）》，这是全国第一个治理隐性代理的规范性文件。
[9]钱锋：“法官职业道德的历史视野与现实考察”，载《人民法院报》2011年1月9日。
[10]钱锋：“论司法廉洁视野的法官良知”，载《法律适用》2011年第4期。
[11]石见元：“完善惩治和预防腐败体系有效防范廉政风险和监管风险的调研思考”，载《中国工商管理研究》2009年第2期。
[12]2011年10月，在浙江杭州召开的“反腐败：防止利益冲突的理论与实践”研讨会上，国家监察部部长马馼指出要把防止利益冲突作为反腐倡廉制度创新的重要内容,有的与会专家提出“防止利益冲突、防范廉政风险”应上升为廉政制度设计基本原则。
[13]钱锋：“优化审判权配置视野的法院内部分权制衡”，载《新华文摘》2011年第1期，原载《法制日报》2010年10月18日。
[14]江必新：“公正廉洁司法与制度创新”，载《人民司法．应用》2010年第23期。
[15]钱锋：“以机制创新实现法院管理科学化”，载《中国党政干部论坛》2011年第6期。
[16]重庆法院将现阶段治理隐性代理的范围限定为离职法官和法官近亲属，即三个关系环节的第一个环节。
[17]孙海龙、高翔：“构建分权制衡机制实现公正高效廉洁”，载《人民法院报》2010年12月1日。
[18]顾培东：“人民法院内部审判运行机制的构建”，载《法学研究》2011年第4期。