竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察

【出处】《中国刑事法杂志》2012年第3期
【摘要】竞技体育行为在正当化事由体系中应定位为正当业务和被害人承诺这两种正当化事由的竞合；竞技体育行为正当化的根据是具有极大包容性和解释力的社会相当性理论；在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，参赛运动员以比赛为目的并遵守比赛规则的竞技行为具有社会相当性；正当的竞技体育行为和体育暴力界分的理论依据是社会相当性理论，界分的实践标准是行为人客观上是否遵守了比赛规则以及行为人士观上是否具有罪过。
【关键词】竞技体育；正当行为；社会相当性；体育暴力；犯罪行为
【写作年份】2012年


【正文】

　　在对抗性体育项目当中，运动员之间频繁且剧烈的身体接触在所难免，因而赛场上的伤亡事件经常发生。究其行为性质，无外乎是正当行为，或违法行为，或体育暴力行为。[1]竞技体育中的伤害行为因其具有竞技性而阻却违法性，这在国内外刑法理论及司法实践中都予承认，然而关于此一问题的理论研究却较为薄弱。[2]竞技体育行为在正当化事由体系中应如何定位？其正当化根据、正当化条件为何？正当的竞技体育行为与体育暴力行为两者如何界分？本文即按此一逻辑顺序展开论述，以求教于学界万家。

　　一、竞技体育行为在正当化事由体系中的定位

　　刑法理论中普遍承认竞技体育行为是一种正当行为，然而在正当化事由体系中，竞技体育行为究竟应当被列入哪一类正当化事由当中进行研究，学者们看法不一。而这一问题的解决，是我们研究竞技体育行为的正当化根据、正当化条件的逻辑前提。

　　（一）正当业务说

　　正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。日本及我国刑法学界通说即把竞技体育行为作为正当业务行为来看待。日本刑法第35条规定，正当业务行为，不处罚。日本刑法学界普遍认为，竞技体育行为是一项正当的业务行为，即使会造成一定的损害，但只要以体育运动为目的，而且在该目的的范围内，按照该体育运动的规则实行的，就是法律所容许的行为。例如，大谷实教授认为，大力士摔跤、拳击手的格斗等，只要是在正当业务范围内实施的，即便符合暴行罪或伤害罪的构成要件，也被作为业务行为而排除违法性。[3]我国刑法对正当业务行为虽然没有明文规定，但理论通说认为它是正当化事由之一。我国的刑法学教材将竞技体育行为作为正当业务行为的一种具体情形。[4]有学者对此作了具体阐释：“在体育竞技中，如赛车、拳击、足球、武术等一些项目，危险性很高，自古以来有不计其数的运动员在其中致伤致残，有的甚至丧失了生命。由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任。”[5]

　　有学者认为：“将职业运动员的比赛行为视为正当业务行为是妥当的，但是，对一般从事体育活动的人员而言，参加体育竞技活动显然不是业务行为。”[6]“如果非要把非职业性体育活动作为正当业务，那么就损害了业务内涵的稳定性，动摇了刑法理论的根基。”[7]这种观点是对“业务”内涵的误解。“所谓业务，是指作为社会生活的事务（或工作）而反复继续实施的，或基于反复继续实施的意图而进行的事务（或工作），并不要求一定是职业。”[8]“关于正当业务行为的业务，并非仅仅指以经济报酬为目的职业行为，关于业余体育运动也可以同样对待。”[9]

　　（二）被害人承诺说

　　被害人承诺，是指经作为有权处分自身利益的被害人的承诺，侵害被害人利益的行为应排除违法。在英美国家，被害人同意可以成为竞技体育伤害行为的辩护理由。例如，美国《模范刑法典》2．11条第2款规定：行为因产生或者威胁产生身体伤害而被指控构成犯罪，存在下列情形时，对该行为或者该伤害的同意可以作为抗辩事由：该行为和伤害是在共同参加的合法体育竞赛、合法竞技运动或者法律许可的其他协同活动中能够被合理预见的危险。[10]意大利刑法典第50条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚。”意大利有学者试图利用被害人承诺来解释竞技体育伤害行为：“对体育运动中造成轻伤的行为，如果没有超出民法典第5条规定的范围，可以适用刑法典第50条的规定。例如，拳手在比赛中所受的打击和轻伤，都可以用他事前的同意来解释（他走上拳台就意味着他默示的承诺）。但是，如果发生了肢体残损（或死亡），就不能再适用刑法典第50条的规定了。”[11]德国刑法理论和实务界也大多把竞技体育伤害问题放在被害人承诺中进行处理。

　　需要指出的是，被害人的承诺并不是在任何情况下都阻却行为的违法性，而只是在一定限度内阻却违法性，这表现为被害人无权对生命权和重大健康权进行承诺。因为生命权是人行使其他权利的根基，对于生命权的动摇，将使得一个人对其他权利的行使无从实现。而对重大健康权的侵害往往存在危及生命权的风险，故对于危及生命程度的重大伤害也无权承诺。就竞技体育行为而言，被害人承诺只能解释那些造成了轻伤的情况，而不能适用于那些造成了重伤或死亡的情况。

　　（三）竞合说

　　针对一个构成要件符合行为，能够存在数个正当化事由的竞合。[12]正当业务和被害人承诺这两种正当化事由都能适用于竞技体育行为，因而有学者主张竞合说。“体育比赛等业务活动，之所以排除违法性，除了该活动是基于体育活动的目的，并且参与活动的各方都遵守体育规则之外，正如手术行为之所以排除违法性是由于存在被害人的同意一样，‘被害人同意’或者‘推定的同意’在使体育比赛等正当业务行为正当化的过程中也起着重要作用。”[13]笔者赞成此种观点。需要指出，这两种正当化事由的竞合不是完全竞合，而是部分竞合。即在对抗性体育竞技中，一方运动员致对方运动员轻伤的场合，其行为的正当性既可以用正当业务行为来解释，也可以用被害人承诺来解释。但如果一方运动员致对方运动员重伤或者死亡的，其行为的正当性只能用正当业务行为来解释。

　　二、竞技体育行为正当化的根据

　　明确了竞技体育行为在正当化事由体系中的定位，只是解决了竞技体育行为正当化的表层问题，在此基础上，我们还要进一步追问：为什么竞技体育行为能成为一种正当行为，其深层次的根据是什么？学界关于这一问题的争议实际上是正当化事由的根据之聚讼在竞技体育领域的体现。

　　（一）目的说

　　目的说与关于违法性的规范违反说相联系，以行为无价值论为基础。该说以“为正当目的之适当手段”作为正当化之一般原理，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。有学者即将此说作为竞技体育行为正当化的根据。例如，德国学者李斯特教授认为，以被认为是实现国家所认可的目的之适当方法攻击他人受法律保护之利益是合法的，不会被认为是犯罪。从国家许可某一行业一般可得出结论认为，与正常经营有关的危害不是违法的。如果得到承认的体育规则受到尊重，则体育活动中的受伤就不是违法的。[14]

　　目的说以国家的立场来解释一些正当行为，具有一定的说服力。例如，赌博行为和卖淫行为如果经过国家许可即不违法。但目的说存在无法回避的缺陷，不能作为正当化事由的统一原理，自然也不能用于解释竞技体育行为正当化的问题。其一，目的说强调达到国家所承认的共同生活目的，而什么是达到正确目的的适当手段，目的说无法提出一个准确的认定标准，导致该说在实务中难以得到运用。其二，目的说基于国家主义的立场，过于强调国家意志，忽略了正义、价值以及公民个人法益的保障，“容易陷于借由裁判而基于国家之道德立场或国家秩序来强制国民之危险”。[15]其三，目的说仅仅回答了竞技体育行为正当化的表面原因，不能终结对竞技体育行为正当化的追问，即国家为什么要许可可能会对人身造成伤害的竞技体育行为的存在？

　　（二）法益衡量说

　　法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相联系，以结果无价值论为基础。该说认为，在两个法益相冲突的情况下，如果是为了救济更高价值的法益而不得不损害另一较小价值的法益，那么这种法益侵害行为就是正当的。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼即主张将法益衡量说作为正当化事由的一般原理，他认为：“‘冲突利益的平衡’是确立正当化原因的原则。根据这个原则，在两个利益发生冲突的情况下，法律优先保护的利益应通过价值比较来确定。”[16]有学者采用此说来解释竞技体育行为的正当化问题：“竞技体育行为之所以是正当的，原因在于存在着优越于运动员身体伤害这种可能风险的利益，这种利益就是发展体育事业；而发展体育事业的益处在于增进全人类的身心健康、愉悦和人们之间的友谊。”[17]

　　法益衡量说确实能对一些正当行为作出有力的解释，例如紧急避险和医疗行为等。但是，法益衡量说也存在缺陷。其一，正如有学者所言：法益权衡使正当化根据实证化，具有可考量性，但并非所有正当化事由都可通过法益比较而正当化。[18]竞技体育行为就是如此。法益衡量说对法益价值大小进行评判的依据是法益位阶体系。在法益位阶体系中，个人法益之间以及超个人法益之间都能进行衡量，但个人法益与超个人法益之间则无法进行衡量。竞技体育中的伤害行为侵犯的是个人法益，整个体育事业是超个人法益，法益衡量说在此无用武之地。刑法中正当化事由的根据应当能适用于所有的正当化行为的正当性说明，法益衡量说的解释力有限，不能作为正当化事由的统一根据。其二，法益衡量说过于注重法益侵害结果，即注重结果的有无价值，而没有适当考虑社会的伦理规范和行为本身的有无价值，容易导致为了实现保护某个较大的法益而不择手段地损害另一个较小的法益，违背了法秩序的基本精神。[19]

　　（三）允许的危险说

　　允许的危险说主张，对于社会生活巾不可避免地存在的具有侵害法益危险的行为，根据其对社会发展的有用性与必要性，即使行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。实施了这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，即使造成了法益侵害结果，也被认为是合法的。允许的危险理论的提出，是基于现代科学技术的高速发展，大量具有危险性而又为社会生活所不可或缺的事业层出不穷，如果禁止所有的危险，社会发展就会停滞，因此，为了社会的发展进步，在一定范围内允许有一定法益侵害的危险行为存在。马克昌教授指出：允许的危险，主要以过失犯中的行为的危险性与行为的有用性的衡量为中心，考虑作为正当化事由的理由。[20]我国有学者主张，“允许性风险理论能够在对具体的体育竞技行为提供以保护法益为导向的有限制的解说。”[21]在体育竞技中，一方运动员可能会致对方伤亡，这是一种法益侵害行为，但竞技体育本身有利于社会的进步和发展，因此，在竞技体育中发生的伤亡可以视为追求社会发展过程中所必须付出的代价，只要运动员遵守了比赛规则，即使造成对方伤亡也不违法。

　　允许的危险说亦不能作为正当化事由的统一根据。其一，允许的危险说对正当化事由的根据的说明不具有普遍适用性，该说只能对过失行为的正当性做出合理的解释，对故意行为的正当性解释则无能为力。其二，允许的危险说只是允许一定范围内的某些危险，但究竟哪些范围内的危险应当被允许，学界至今未形成一个明确统一的标准，致使司法实务中难以根据此理论对违法行为和正当行为作出判断。

　　（四）社会相当性说

　　由于目的说、法益衡量说和允许的危险说各有缺陷，因而一种综合上述各说的具有极大包容性与解释力的理论应运而生，这就是社会相当性说。所谓社会相当性，是指行为在社会生活中历史地形成的社会伦理秩序的范围之内。具体来说，就是包括结果的法益侵害性在内，该行为在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容允。[22]社会相当性说是德日刑法理论关于正当化事由的根据的通说。例如，大塚仁教授认为，行为最终被国家和社会的伦理规范所允许，乃是统一地把握所有正当化事由的原理。[23]在运用社会相当性理论来解释竞技体育行为的正当性问题上，有学者认为：“社会相当性理论在注重目的正当性的同时，也注重手段的正当性，在关注结果有无价值的同时，也关注行为的有无价值，在考虑法律规定范围的同时，考虑社会伦理规范的意义，可以作为竞技体育行为正当化事由的解释根据。”[24]笔者赞成此种观点，并拟从以下两点作以阐释。

　　其一，从竞技体育产生的原因来看，古代奥运会的产生以及现代奥运会的复兴都与战争息息相关，竞技体育是作为战争的替代物而出现的，是一种特殊形式的冲突，一种礼仪化的战争，它将真实的战争变成了战争的游戏，以一种文明的、符合规则的暴力取代了战争中的残忍的暴力，为人们的战争狂热安上一个保险而又灵活的阀门，从而避免大规模战争的爆发。其二，从人的本性来看，精神分析学家弗洛伊德认为人具有一种好斗的先天本能，人类的暴力、残害等各种攻击性行为的产生就是这种天生的、内部的攻击能量的宣泄。竞技体育提供了一种既安全而又为社会所接受的发泄攻击的出口。在竞技场上，人们在公平、公正的竞技规则的制约下，通过进攻、防守发泄表现自己的攻击性行为和被社会规范压抑的侵略本性，为控制、解决冲突提供了一种可能。这相当于为被堵塞的河流提供了一条河道，使社会生活的其他部分免于受到更严重甚至毁灭的影响。因此，竞技体育对社会的健康发展有益，符合社会伦理秩序的要求，具有社会相当性。在合乎规则的情况下实施的攻击和暴力行为所致的伤亡，在竞技领域具有日常性和普遍性，为社会的一般观念所容许。

　　社会相当性理论本身具有高度的抽象性和包容性，要将其运用于实践，必须借助于一系列明确的、可资操作的判断标准。概括学者们的见解，社会相当性的判断标准包括“法益侵害”与“行为样态”两个方面。前者包括：法益侵害的轻微性，即法益的侵害尚未达到破坏有秩序的社会共同生活的规范的程度；法益的均衡性，即一般而言，只有保护的法益大于或等于损害的法益时才具有社会相当性。后者包括：目的的正当性，即行为人的目的符合社会生活的一般伦理秩序；手段的正当性，即为实现一定的目的，行为的方式、方法在一般社会通念所能容许的程度内；行为样态的微异性，即行为实施时的各种附随情形，如行为的时间、地点、相关人员的身份等，也是社会相当性的判断要素。

　　三、竞技体育行为正当化的条件

　　在明确了竞技体育行为为什么是正当的基础上，我们还要对竞技体育行为正当化的问题作细化研究，即竞技体育行为在什么条件下是正当的，从而为司法实践中区分违法与适法提供可操作性的标准。社会相当性理论及其提供的一系列判断标准无疑是我们确立正当化的条件以及解决其中争议问题的理论依据。

　　（一）前提条件：行为发生在正当的对抗性竞技体育活动中

　　竞技体育分为技巧性竞技和对抗性竞技，前者如体操、跳水、游泳、举重等，后者如足球、篮球、拳击、击剑等。在技巧性比赛中，运动员在完成高难度的动作时可能会因出现意外而致伤，这类伤害是因个人自身原因造成的，不存在加害者，自然没有正当行为存在的余地。在对抗性竞技体育比赛中，比赛双方不可避免会有身体的猛烈碰撞，在激烈对抗中，一方运动员可能致使对方运动员受伤或者死亡。在此情况下，我们需要分析其行为性质是否是正当行为。因此，正当的竞技体育行为只能发生在对抗性竞技体育活动中。

　　正当的竞技体育行为必须发生在正当的体育竞技比赛中。不正当的体育比赛不能被国家、社会的伦理秩序所认可，不具有社会相当性。例如双方为解决私人恩怨，相约比剑决斗，一方致另一方受伤或者死亡的，行为人的行为不具有正当性，应追究其相应的刑事责任。

　　关于正当的体育比赛的范围，学界存在争议。有学者认为，所谓正当的体育竞技比赛包括两层含义：一方面，该比赛必须是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目。另一方面，该比赛必须是由有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛。[25]另有学者则认为，这种观点过分限制了正当比赛的范围，只要该比赛为社会一般观念所接受，不违背社会伦理的一般要求，不被法律明确禁止，即使法律没有明确予以许可，同样属于正当的比赛。[26]笔者认为，这两种观点其实并不矛盾，只是表述的角度不同。为社会一般观念所认可的比赛，只能是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目并且由有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛。其一，经过正规机构或者组织确认的比赛项目有两个特点：一是存在范围具有普遍性，这些比赛项目大多在一国乃至世界范围之内举行。二是比赛规则具有严密性、科学性。大多数对抗性体育项目具有较大的危险性，相关的机构和组织经过长期的摸索和验证，根据项目自身的特点制定出了一套成熟的比赛规则，例如足球比赛规则中对比赛场地、参赛队员的人数、替补队员的人数、队员的装备、比赛时间、计胜方法、犯规及处罚等都作了明确的、严格的规定，这些规则可以将项目的危险性降低到一定限度之内。因此，这些比赛项目是社会所认可的项目。一些由民间自己设计、自己制定规则的比赛项目，比如扳手腕等，这些比赛项目不具有普遍性，没有在全国或全世界范围内得到推广，比赛规则也并不科学、严格，不能将项目所具有的危险性控制在一定范围之内。这些比赛项目自然也难以得到社会一般观念的认可。其二，有学者指出，只有在正式的竞技体育中才存在着真正的对抗、利益和社会认可等问题。[27]因此，正当的体育比赛必须是由有关体育机构或者有关机关正式组织的。在非正式比赛中或者训练中一方造成对方身体伤害的，其行为不具有正当性。例如，几个同学利用课余时间踢球，一同学为铲球将另一同学的腿铲断，铲球的同学应承担故意伤害罪的刑事责任。

　　（二）主体条件：主体必须是参与比赛的运动员

　　正当的竞技体育行为的主体必须是参与比赛的运动员。其一，对抗性体育竞赛项目具有较大的风险性，运动员是风险的承受主体，其在比赛中面临着伤亡和致他人伤亡两方面的风险。如果法律一概地把比赛中致他人伤亡的情况作为犯罪处理，那么就不会有人愿意去参加体育比赛，体育运动就会萎缩甚至消亡，人类社会的发展进程也将受阻。因此，有必要将运动员在比赛中致他人伤亡的行为在一定限度范围内正当化。而教练、裁判、观众并不直接参与比赛对抗，他们不是风险的承受主体，其行为自然不能享受正当化的待遇。其二，只有当行为人的行为是竞技体育行为时，才有必要考察该行为是否正当。而体育竞技行为的实施主体只能是参加比赛的运动员。替补运动员在上场之前，或者运动员被替换下场之后，由于他们没有参加比赛，其所实施的行为不是竞技体育行为，自然就不能成为正当行为。由于教练、裁判、观众不直接参与比赛，他们的行为不是体育竞技行为，他们不能成为正当的竞技体育行为的主体。其三，就不同主体在体育比赛中的地位而言，运动员是体育竞技的最重要组成部分，只有通过运动员的精彩表现才能展现出体育竞技比赛的魅力。而教练、裁判、观众虽然也是竞技体育的一个组成部分，但他们并非不可或缺，缺少了他们比赛仍然可以进行。因此，正当的竞技体育行为的主体只能是参与比赛的运动员。

　　运动员是否限于职业运动员，理论上存在争议。有学者认为，职业运动员的比赛行为可以正当化，但是对非职业运动员的比赛行为是否可以正当化，则语焉不详。[28]另有学者则认为，非职业运动员的比赛行为同样可以正当化。[29]笔者赞成后一种观点。其一，近代以来，职业体育与业余体育的发展经历了从分立到融合的过程。近代职业体育与业余体育分野于19世纪中期，商品经济力量与职业体育结合，使职业体育重物质功利，精神道德观念与业余体育结合，使业余体育重道德观念。职业运动员和业余运动员两者泾渭分明。职业运动员是指参加带有明显商业性质的职业比赛，以此来获取收入维持生计的运动员。业余运动员是指不是为了物质的利益参加竞技的运动者。业余运动员的戒律有：不能因参赛而得到经济报酬，不能接受支付训练和比赛的费用，不能做广告，不能成为职业运动员，不能为训练而过分消费等等。现代奥运会从诞生起就把职业选手排出门外，1925年国际奥委会和国际运动总会规定了“业余原则”：（1）职业运动员不得参加任何奥运比赛项目；（2）成了职业运动员后，不得再恢复为业余运动员；（3）因参赛而损失的薪津，不得补偿。20世纪中叶以后，商品经济力量全面介入体育领域，导致职业与业余概念的区分趋于消失，走向融合。“在所谓业余体育的运动训练和竞赛上，开支巨大，运动员薪金奖金的支付，场地器材等耗资很多。业余运动员追求物质功利，利用做广告、赞助获利，或转为职业运动员；厂商们亦直接或间接参与体育活动，为经济利益服务。于是商品经济力量突破了‘业余原则’，使职业体育表现形式多样化。”[30]为了顺应这一发展要求，同时也是为了代表世界最高竞技水平的需要，1981年国际奥委会通过决议，将“业余条款”自由化，事实上导致了奥运会向所有最优秀的运动员开放。现在，拳击、足球、篮球等奥运会项目，职业选手与业余选手并肩参赛。因此，在现今职业体育和业余体育融合发展、职业运动员和业余运动员同台竞技的时代，业余运动员的竞技体育行为同样可以正当化，这符合社会伦理秩序的要求，为国民的正常观念所容忍。其二，主张业余运动员的比赛行为不能正当化的论者，其论据是正当业务行为中的“业务”指的是职业，只有职业运动员的行为才符合条件。如前所述，这是对“业务”内涵的误解。业务，并不要求一定是职业，业余体育运动同样也是业务，业余运动员的比赛行为同样也能成为正当业务行为。

　　（三）时空条件：行为发生在比赛时间、比赛场地

　　行为的时间、地点是社会相当性的判断要素，因此正当的竞技体育行为的成立要受到一定时空范围的限制。其一，只有在比赛时间双方运动员进行的进攻、防守行为才称得上是体育竞技行为，才能正当化。如果一方运动员在比赛开始前、比赛休息时间或者比赛结束后伤害对方，则该行为不能正当化。例如，足球运动员在比赛休息时发怒将球踢到对方身上而导致对方受伤的，拳击运动员在裁判已经宣布一方胜利后，继续进行打斗造成对手受伤的，这些行为都不具有社会相当性。其二，运动员必须在符合比赛的基本要求的竞技场地上进行比赛，其行为才能正当化。通常情况下，比赛的危险性越大，对场地的大小及其中的设施的要求就越严格。有关体育组织对比赛场地的规定就是综合考虑到既要满足比赛的要求，便于运动员在场地上做任何技术动作，又要将对运动员损伤降低到最低限度。这些规定为社会的一般观念所认可。因此，只有在符合规定要求的场地上进行的比赛才具有社会相当性。

　　（四）主观条件：行为人必须以比赛为目的

　　以比赛为目的是否是正当的竞技体育行为成立的必要条件，学界存在争议。有学者认为，竞技行为成立正当行为，必须出于比赛的目的。[31]另有学者则认为，以比赛为目的不是竞技体育行为正当化的必要条件。[32]笔者赞成前一种观点。其一，社会相当性的判断标准之一就是目的的正当性。“在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。”[33]行为人在比赛过程中，只有出于比赛为目的而实施的进攻、防守行为才具有社会相当性。其二，主客观相统一原则是我国刑法的一项基本原则，这项基本原则贯穿于刑法理论的始终，而正当行为理论是刑法理论的重要组成部分，因此，行为人以比赛为目的是竞技体育行为正当化的主观条件。如果行为人不是出于比赛的目的，而是出于报复、泄愤等目的，以比赛为幌子伤害对手的，其行为不具有正当性。

　　（五）行为条件：行为人必须遵守比赛规则

　　要成立正当的竞技体育行为，还有一个最为重要的条件，即必须要求行为人在比赛过程中遵守相应的比赛规则。其一，手段的正当性是社会相当性的判断标准之一。这里的手段，是指实现正当目的的方法。手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。[34]在竞技体育领域中，手段的正当性就要求行为人必须遵守比赛规则的规定。比赛规则是有关体育组织根据体育项目的特点制定的成文规则，规则的设置体现了对双方运动员权益的合理、平等的保护。运动员严格遵守比赛规则，就可以将竞技活动的风险及可能发生的损害降低到最低程度，使体育比赛产生出最大的社会效益；运动员违反比赛规则，则往往会增加体育活动的风险，给对方运动员的权益造成不必要的损害。因此，是否遵守比赛规则，是判断竞技体育行为能否正当化的客观条件。其二，竞技体育行为在正当化事由体系中是一种正当业务行为。“在判断是不是正当业务行为时，必须以现存的，有关该业务行为的行动基准为标准进行判断，在违反该规则的时候，就具有违法性。”[35]遵守相应的业务规范是正当业务行为的成立要件，竞技体育行为要成为一种正当业务行为，行为人在比赛中必须遵守相应的比赛规则。

　　四、正当的竞技体育行为与体育暴力行为之界分

　　正当的竞技体育行为，是指在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，参赛运动员以比赛为目的并遵守比赛规则的竞技行为。而竞技体育暴力行为，是指在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，参赛的一方运动员以比赛为目的，故意犯规超过必要限度，故意造成另一方参赛运动员重伤或者死亡的攻击性行为。[36]两者具有诸多相同之处：行为均发生在正当的对抗性体育比赛中，主体皆为参与比赛的运动员，行为均发生在比赛时间、比赛场地，行为人主观上皆以比赛为目的。然而，正当的竞技体育行为与体育暴力行为两者的性质截然不同，一为正当行为，一为犯罪行为。在体育比赛中，一方运动员出于比赛目的而致对方伤亡的，其行为究竟是正当的竞技体育行为，还是体育暴力行为？这就涉及到两者如何界分的问题。

　　（一）界分的理论依据

　　社会相当性理论作为正当化事由的统一根据，能够对一种行为是否正当作出判断和解释，我们区分正当的竞技体育行为和体育暴力行为自然要以该理论为依据。社会相当性理论把法益侵害行为通过两个步骤进行划分：首先，根据社会相当性理论，将相当行为与不相当行为进行区分；其次，根据行为脱逸社会相当性的程度，再对不相当行为进行分解，将之进一步区分为严重脱逸社会相当性的行为（刑事犯罪）与轻微脱逸社会相当性的行为（一般违法），从而对刑事处罚的范围从正反两个方向进行限制。[37]

　　（二）界分的实践标准

　　通过分析比较正当的竞技体育行为和体育暴力行为的成立条件，不难发现两者的具体区分体现在以下两点。

　　1．客观方面：行为人是否遵守了比赛规则

　　是否遵守比赛规则，是判断竞技体育行为能否正当化的客观条件。在符合其他条件的情况下，行为人遵守比赛规则的行为具有社会相当性，成立正当的竞技体育行为。那么，在具备其他条件的情况下，行为违反比赛规则就构成体育暴力吗？对此，我们不能一概而论。一般的违规行为往往为比赛所不可或缺。“比赛中的违规行为往往属于体育竞技不可割裂的组成部分，违规行为增加了比赛的刺激性和精彩程度。没有违反比赛规则行为的比赛是索然无味的，不是真正意义上的比赛。”[38]在比赛中，一方为了赢得比赛的胜利往往会采取一些犯规战术，让比赛中断，使对手已有的空间、人数等优势荡然无存。因此，一般违规造成对方运动员伤亡的，属于轻微脱逸社会相当性的行为，不构成体育暴力。体育暴力是严重脱逸社会相当性的行为，是超过了必要限度的犯规行为。超过必要限度的犯规即严重犯规，超出了体育比赛的正常范围，不能再将其视为比赛的一部分。例如，在足球比赛中，从后面抢断而又危及对方安全的动作应被视为严重犯规。在拳击比赛中，运动员重击对方后脑就属于严重犯规。严重犯规在不同的比赛中表现不一，这要根据比赛的性质以及比赛规则来具体加以认定。

　　2．主观方面：行为人是否具有罪过

　　行为人主观上是否存在罪过，是判断竞技体育行为能否正当化的主观条件。在对抗性体育比赛中，一方运动员出于比赛目的、正常遵守比赛规则而致对方伤亡的，行为人主观上既非故意也非过失，即不存在罪过，其行为具有社会相当性，成立正当的竞技体育行为。那么，在具备其他条件的情况下，主观上存在罪过就构成体育暴力吗？对此，我们也不能一概而论。行为人过失犯规而致对方伤亡，或者故意犯规但对伤亡结果的发生则为过失，这两种情况下由于行为人出于比赛的目的且主观恶性较小，仍属于竞技体育道德所能规制的范畴，是轻微脱逸社会相当性的行为，由体育组织给予禁赛、罚款或由法院令其承担民事责任即可。体育暴力是严重脱逸社会相当性的行为，构成体育暴力，行为人须故意违规且对伤亡结果的发生持希望或者放任的心理态度。这种行为严重违反了竞技体育道德，单纯由体育组织给予处罚已经不能达到遏制的效果，需要动用刑法予以规制。




【作者简介】
吴玉萍，单位为山东政法学院。


【注释】
[1]与体育学界的观点明显不同，笔者将竞技体育暴力行为界定为一种犯罪行为。参见曲伶俐、吴玉萍：“竞技体育暴力行为的刑法解读”，载《山东社会科学》2010年第3期。
[2]国内已有的为数不多的关于此问题的著述均混淆了正当化事由与正当化事由的根据这两个概念。例如，黄京平、陈鹏展两位学者经归纳，认为刑法理论中关于体育竞技中正当化行为的理论基础存在被害人承诺说、区别对待说、国家许可说、正当业务说、正当风险说和社会相当性说，主张将社会相当性理论作为体育竞技中正当行为的理论基础。参见黄京平、陈鹏展：“竞技行为正当化研究”，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。林亚刚、赵慧两位学者主张以被容许的危险理论为核心，以正当业务行为和被害人同意理论为两翼共同合理地构建竞技伤害行为的合法化根据。参见林亚刚、赵慧：“竞技体育中伤害行为的刑法评价”，载《政治与法律》2005年第2期。其实，正当化事由与正当化事由的根据两者并非同一层面的概念。正当化事由是指刑法中排除犯罪性的行为。各国学者关于正当化事由的分类见解不一。我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由，此外，刑法理论还承认超法规的正当化事由，如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突等。正当化事由的根据是在理论上寻求将刑法中的各种正当化事由在根据上加以统一的上位原理。关于正当化事由的根据，学界存在一元论与多元论之争。一元论者认为正当化事由有统一的根据存在，至于其根据为何，主要有目的说、法益衡量说、允许的危险说、社会相当性说等不同观点。多元论者则认为刑法中的正当化事由并无统一的正当化原理，正当化事由是建立在完全不同的正当化要素的组合之上。近年来多数学者认为，一元论的主张对于刑法中的正当化事由本质的阐明和体系的建立更为合理。
[3][日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第232页。
[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第137页。
[5]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第821页。
[6]黄京平、陈鹏展：“竞技行为正当化研究”，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。
[7]林亚刚、赵慧：“竞技体育中伤害行为的刑法评价”，载《政治与法律》2005年第2期。
[8]同注[3]。
[9][日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第262页。
[10]刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第40—41页。
[11][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第146页。
[12][韩]金日秀、徐辅鹤著：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第263页。
[13]黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第134—135页。
[14][德]李斯特著：《德国刑法教科书》，许久生译，法律出版社2006年版，第241、245页。
[15]陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第171—172页。
[16][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第136页。
[17]王骏著：《超法规的正当化行为研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第111页。
[18]陈兴良：“正当化事由研究”，载《法商研究》2000年第3期。
[19][日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1994年版，第141页。
[20]马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第254页。
[21]罗嘉司、王明辉：“竞技致损行为的正当化根据及刑罚边界”，载《北京体育大学学报》2009年第4期。
[22][日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第225页。
[23][日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第320页。
[24]吴情树、陈慰星、王方玉：“论体育运动中的正当行为——以大陆法系刑法为文本”，载《天津体育学院学报》2005年第4期。
[25]王政勋著：《正当行为论》，法律出版社Z000年版，第352页。
[26]黄京平、陈鹏展：“竞技行为正当化研究”，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。
[27]罗嘉司：《竞技体育犯罪研究——以犯罪学为视角》，吉林大学2006年博士学位论文，第13页。
[28]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第240页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第349页。
[29][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第193页。
[30]张明：“论职业体育的历史发展”，载《华中师范大学学报（自然科学版）》1990年第3期。
[31]王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第352—353页。
[32]意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，对于体育活动中造成肢体残损（或死亡）的行为，必须符合下列条件，才是合法行为：（1）比赛的进行事先经过法定运动组织的同意；（2）参赛人的健康状况符合参赛要求；（3）造成结果的行为没有违背有关当局制定的正式比赛规则。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第146页。可见，杜里奥·帕多瓦尼教授认为比赛目的不是竞技体育行为正当化的必要条件。
[33]陈兴良：“正当化事由研究”，载《法商研究》2000年第3期。
[34]同注[33]。
[35][日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第232页。
[36]曲伶俐、吴玉萍：“竞技体育暴力行为的刑法解读”，载《山东社会科学》2010年第3期。
[37]于改之：“我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡”，载《法学家》2007年第4期。
[38]黄京平、陈鹏展：“竞技行为正当化研究”，载《中国刑事法杂志》2004年第6期。