试论准强奸罪及其在我国刑法上的完善

【出处】中国法院网
【关键词】准强奸罪；立法；批判
【写作年份】2012年


【正文】

　　强奸罪作为侵犯性白由的犯罪之一，侵犯了妇女的性权利和身心健康，具有十分严重的社会危害性。各国刑法中都对其设立了较重的法定刑，以达到报应及预防此类犯罪的刑罚目的。由于强奸罪的构成要件比较复杂，因此，不同国家的刑事立法对其的规定并不一致，出现了不同的罪名，不同的犯罪构成及不同的刑罚幅度。我同现行刑法中并没有设立准强奸罪的独立罪名，本文就理论界争议的准强奸问题进行探讨，以求完善立法。

　　一、准强奸罪概述

　　各国对准强奸罪名的成立均有争议。有的国家承认乘机奸淫行为成立准强奸罪，有的国家承认奸淫幼女行为成立准强奸罪，有的国家承认乘机奸淫行为和奸淫幼女行为共同成立准强奸罪。考虑到奸淫幼女罪的特殊性，在构成要件上同普通强奸有着显著的区别，且无论独立成罪还是补充归入到强奸罪中，都能够很好地保护幼女的人身权利，而乘机奸淫行为犯罪构成的各要件是按照普通强奸罪的规定来判断的，二者之间具有紧密的联系，正因为此，有必要将准强奸罪的范畴限定为乘机奸淫行为。在以下论述中，笔者不再将准强奸与乘机奸淫作形式上的区别。

　　（一）准强奸罪的外国立法简介

　　乘机奸淫犯罪构成相对清楚明晰，笔者仅就其要件及刑罚标准进行探讨。

　　1.客观要件行为。乘机奸淫行为表现为乘妇女心神丧失或不能抗拒而进行奸淫。即行为人对被害妇女进行奸淫的前提是犯罪对象自身处于心神丧失或不能抗拒的状态下。且这种不利状况并非行为人为达到奸淫的目的故意实施方法行为所导致的，否则不能构成乘机奸淫罪，而应成立普通强奸罪。

　　所谓心神丧失，是指由于精神的障碍，丧失对性行为的正常判断力，所以，心神丧失既可能由精神病所引起，也可能由其它原因所引起。如，吸食毒品过度造成神志不清，不能正常判断性行为就被认为是心神丧失。

　　不能抗拒是指心理上或身体上明显处于难以抗拒的状态。如，吃完安眠药处于熟睡状态，或重病，即被认为是处于不能抗拒的状态。

　　2.主观故意。乘机奸淫罪要求行为人有奸淫的故意，这点应该没有疑义，问题在于是否需要行为人明知被害妇女处于心神丧失或不能抗拒的状态，一般来说，赞成者是居多的。有的同家对此有明文规定。例如，瑞士刑法第189条第1项规定“明知为白痴或有精神病或丧失意识或无抗拒能力的妇女，而与之为婚姻之外性交者，处十年以下重惩役”。这就明确要求行为人明知被害妇女处于心神丧失或不能抗拒的状态。

　　3.对乘机奸淫罪的处罚。绝大多数国家刑法中规定的乘机奸淫的法定刑都明显轻于普通强奸罪。这主要考虑到行为人并未实施暴力胁迫手段，因而对妇女的人身侵害程度要轻，其社会危害性也相对较小。如，德国刑法规定普通强奸罪的法定刑为2年以上自由刑，而乘机奸淫罪的法定刑为3个月以上5年以下自由刑。奥地利刑法规定普通强奸罪的法定刑为1年以上10年以下自由刑，而乘机奸淫罪的法定刑为6个月以上，5年以下自由刑。[1]这种规定，体现了罪刑相当的原则，轻罪轻刑，重罪重罚，同时保障了犯罪人的权利，具有可取性。

　　（二）我国刑法对准强奸罪的法律规定

　　众所周知，我国现行刑法并未规定准强奸罪，即乘机奸淫罪，而把该种行为通过相关司法解释补充到强奸罪中。无论是兼具暴力、胁迫等方法行为，还是只是有直接奸淫目的的行为，都被认同为具有等同的社会危害性。可见，我国当前立法思想仍较为落后，内容仍显简陋粗糙，既不能体现当今世界关于强奸罪的立法趋势，也不能满足现实需要。以下通过对刑法立法和司法解释进行简要分析，以了解准强奸罪在我国刑法当中的规定模式及法律地位。

　　1979年刑法第139条规定：“以暴力，胁迫或者其它手段强奸妇女的，处三年以上，十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”“犯前两款罪，情节特别严重的或致人重伤或死亡的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。”由此可见，该条款并没有明确规定乘机奸淫的准强奸行为，而“其它手段”也应当理解为实行了与暴力、胁迫手段性质相似的行为，即令被害妇女因此手段的原因陷入不能抗拒或不敢反抗的不利状态，例如，用药物麻醉，用酒灌醉等。但是1984年最高人民法院，最高人民检察院和公安部发布的《关于当前办理强奸案中具体应用法律的若干问题的解答》却彻底否定了这一正常理解，而将“其它手段”的解释无限扩大。“强奸罪是指以暴力，胁迫或者其它手段，违背妇女的意志，强行与其性交的行为。”“明知妇女是精神病患者或者痴呆者，而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”“暴力手段，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打，捆绑，卡脖子，按倒等危害人身安全或者人身自由，迫使妇女不能抗拒的手段。”“胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁，恫吓，以达到精神上的强制手段。”“其它手段是指犯罪分子用暴力，胁迫以外的手段，迫使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病，熟睡之机，进行奸淫，以药物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。”

　　由此可见，准强奸与普通强奸通过此解释表面上看似很好地融合在同一罪名即强奸罪当中，但该解释完全没有区分二者之量刑幅度，也就是说犯情节较轻的普通强奸或准强奸都要以三年有期徒刑作为起刑点。即便1997年修订的新刑法也没有就此问题作出规定，而且此后也没有关于准强奸问题的司法解释问世，1984年的《解答》成为指导司法实践的唯一根据。最终我们得出的结论是：在现行中国刑法典当中，并没有准强奸之罪名，是司法解释的规定使准强奸行为成立强奸罪，普通强奸与准强奸之社会危害性并不相同，但却有着相同的罪名和法定刑。

　　二、我国准强奸立法现状之理性批判

　　粗陋而缺乏科学性及理论支持的立法及司法解释，当然多遭诟病，笔者就其主要缺陷进行理性之批判。

　　（一）无限扩大解释批判

　　笔者认为，1984年的《解答》在解释方法上属于扩大解释，而这种扩大并非合理扩大，属于漫无边际之无限任意扩大，有类推的嫌疑，从而违背了罪刑法定的基本原则，使解释的性质发生变化，类似在刑法明文规定之外创制规范。通说承认“其它手段”包括暴力，胁迫以外的用迷药麻醉，用酒灌醉等行为，这也是立法之本意，司法解释应当将“其它手段”限制在此类行为范畴之中。刑法中的“其它手段”是与暴力、胁迫并列规定的，也就是说“其它手段”的性质、特征都应与暴力、胁迫相似，而不应该单纯为了打击犯罪，盲目扩大解释范围。罪刑法定原则的存在，要求从根本上否定类推，也当然限制扩大解释。解释刑法必须根据刑法的精神及其作为反映的法律语言进行。

　　“强奸行为中的实行行为在理论上可以分解为方法行为和目的行为。”[2]目的行为即对妇女进行奸淫的行为，笔者认为此并非强奸行为的核心行为要素，而强制性的方法行为为目的行为创造了积极条件，使妇女不能反抗或不敢反抗，从而进一步实施违背妇女意志的奸淫，应为强奸罪的决定行为要素。暴力、胁迫是方法行为的典型，而“其它手段”自当具有方法性、手段性和强制性。因此，只有积极地使妇女陷入心神丧失，不能抗拒的不利状态的灌酒、下迷药等行为才符合方法行为的要求，从而应当否定将乘机奸淫归入强奸罪的可能性。

　　（二）罪刑相当原则违背之批判

　　“罪刑相当原则的表面意思是罚当其罪，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，其具体要求以客观行为的危害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害程度以及犯罪主体再次犯罪的危险程度作为刑罚的尺度。”[3]即刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。在实质上，该原则是适应人们朴素的公平意识的一种法律思想，而成为刑法的基本原则之一。我国将普通强奸与准强奸归入同一重罪——强奸罪，而且设立相同的法定刑，基本构成均设置了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑，这是否真正体现并遵从了罪刑相当原则，很让人怀疑。

　　1.客观危害程度不同。普通强奸必须使用暴力，胁迫以及性质相当的其它手段方法，才能控制妇女的意志，使其陷入不能或不敢反抗的被动状态，进而实施奸淫的目的行为。可见普通强奸的实行行为是对妇女实施了两次侵害。第一次是性之外的身体（如用刀扎伤使妇女不能反抗）或心理（如以揭发隐私胁迫妇女，使妇女心理恐慌）侵害。第二次是对妇女性权利的侵害。而准强奸只要求行为人利用被害妇女自身陷入不利状态的机会，对其进行奸淫，是缺乏使用暴力、胁迫等方法手段的，被害妇女只遭到了性侵害，而性之外的权利是保全的。明显，从侵害权利及行为性质的角度来考虑，二者的情节是不同的，普通强奸具有更大的客观危害性。

　　2.主观恶性不同。主观恶性反映行为人的人身危险程度，是量刑幅度影响因素之一。主观恶性主要通过犯罪行为显现出来，这也是我们所要讨论的重点。不同的实行行为反映不同的主观恶性，因此，针对主观恶性的不同，刑法设定了不同的刑罚尺度。普通强奸的行为人认识到拥有性意志自由的妇女在正常情况下不可能与其发生性关系，进而产生用非法手段使其丧失性意志自由的故意，以达到奸淫目的，可见其主观方面是相对复杂的。主动的实施方法行为与利用他人处于不利状态相比，明显具有更大的主观恶性。通常情况下，我们可以推定普通强奸的行为人很有可能会实施乘机奸淫的行为，而不能得出准强奸的行为人会实施普通强奸的行为。如男青年甲追求女青年乙，乙明确拒绝甲，但甲不死心，用暴力手段强奸了乙，此种情况下，我们便可推定，在乙严重醉酒的情况下，甲方会对其进行乘机奸淫。同例，在乙拒绝甲之后，甲乘乙严重醉洒的机会将其奸淫，那么我们是没有理由和根据得出甲方会实施暴力或胁迫方式的“普通强奸”行为的。从再犯可能性方面来看，如果同是实施了首次犯罪的普通强奸犯和准强奸犯，准强奸犯应当具有相对懦弱的性情，可以更加期待其不再犯罪，而普通强奸犯则不具有这样的性情特征。如果二者都实施了符合强奸罪基本构成的行为，且没有从轻、减轻的情节，那么就应对二者均判处有期徒刑至少三年，显然，罪刑相当原则何在，人们持有的朴素的公平意识何以体现，令人深思。

　　三、完善当前关于准强奸立法之反思

　　立法的相对粗陋，司法解释的越权，及刑事政策的错误引导，最终导致罪非法定，罚不当罪。这个局面一直维持了20多年，直到如今也没有受到学界和司法实务界的足够重视，这与刑法现代化进程及整个社会发展是不相协调的。笔者简要提出两种方案兼作评述，为此问题的立法完善抛砖引玉。

　　首先，可以参照西方刑法的规定模式，将准强奸行为设立为独立的罪名，即“乘机奸淫罪”，大多数国家也是采用这种方式的。

　　其次，《刑法》第236条可以吸纳1984年的《解答》中的相关内容，通过刑法修正案的方式修正该条款，同时明确规定从轻情节。为了更加直观地表明二者的差异，笔者拟将现行《刑法》第236条有关部分修改立如下：

　　“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“利用妇女不知道反抗或不能反抗的状态而对其乘机奸淫的，以强奸论，从轻处罚。”“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”

　　这种模式将普通强奸，准强奸与奸淫幼女共同归设为强奸罪，避免了大幅修订刑法的繁琐，也达到了罪刑法定，罪刑相当的变革目的，是值得采纳的。




【作者简介】
刘绪凯，单位为安徽省天长市人民法院。


【注释】
[1]张明楷。外国刑法纲要[M]北京：清华大学出版社，1999：524.
[2]李拥军。现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向[J].河北法学，2006（7）：120.
[3]章惠萍。男性性权利的刑法保护[J]河北法学，2006（8）：54.