受贿罪问题研究

　　贿赂犯罪是一种较常见的职务犯罪，具有很大的社会危害性，但现行刑法对受贿罪的规定较为简单（第385条普通受贿及第388条斡旋受贿）。学界对该罪构成要件的认识也不统一，造成实务认定宽严不一，使很多权钱交易行为没有得到应有惩罚。在此，笔者就受贿罪在司法实践中出现的问题发表一些观点。

一、如何认识受贿罪中的法益
　　大陆法系对于贿赂罪侵犯的法益，本质的核心的争论有两种，就是不可收买说和纯洁说，[1]1“不可收买说”指贿赂罪保护的法益是职务行为的不可收买性，只要要求、约定或者收受不正当的报酬，就构成贿赂罪；“纯洁说”指贿赂罪保护的法益是职务行为的纯洁性或公正性，主张只有行为人实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当的报酬，才构成贿赂罪。
　　我国刑法学界关于受贿罪的法益，主要存在“职务行为的廉洁性”（下称“廉洁性说”）与“职务行为的不可收买性”（下称“不可收买性说”）两种学说的争论。我国刑法通说略倾向于前者，但相关解释和司法实践则越来越多的吸收了职务行为不可收买性的观点。在理论上，何谓“廉洁”，廉洁与职务行为公正性的关系如何，持此观点的学者未作明确解释，难免使廉洁性说在解释一些行受贿现象时遭遇困境。例如，行为人收受他人财物，合法实施职务行为或尚未实施任何职务行为，此时职务行为的公正性并未受到实质影响，那么可否认定其构成受贿罪？针对该问题，笔者提出一些看法。
　　职务与职务行为是需要澄清的两个完全不同的概念。职务是指被赋予的管理社会公共事务的职责，也可认为是具有国家工作人员的地位。职务行为指具有职务的人在职权范围内具体实施的公务行为。而通说将廉洁性的要求限定为职务行为与对现行刑法的理解有关。刑法第385条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论；第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。由上述法条可知，受贿罪须有“利用职务上的便利”或“利用职权或地位形成的便利条件”的行为，特别是在收受型受贿或斡旋受贿的情况下法条还要求为“他人谋取利益”或“为请托人谋取不正当利益”，如果片面的将这些规定理解为要与具体职务行为的实施相关联的话，那么在仅仅侵犯了静态“职务”的情况下，如一方基于对方职务进行长期感情投资，而另一方尚未实施任何职务行为时，依照现在的廉洁性说则无法解决。
　　因此，通说无法解释当前受贿罪实务中面临的困惑，受贿罪的法益应表述为“国家工作人员职务或职务行为的廉洁性”，原因在于，职务的廉洁性和职务行为的廉洁性是不同的，一个是对静态的国家工作人员地位的侵犯，一个是对国家工作人员具体职务行为的侵犯。职务行为并不包含职务本身，而是职务的具体实现。但是对国家工作人员地位的侵犯也是一种权钱交易，与收买具体职务行为的不同之处在于其表现为行贿方的一种期权，是期待受贿方会在未来具体实施职务行为的前奏，所以应当将职务的廉洁性也包含在受贿罪的法益中。对于这种界定与不可收买说的关系，由于不可收买性包含了两方面内容，一是职务行为不可收买性本身，二是公众对职务行为不可收买的信赖，所以即便行为仅仅侵犯职务的廉洁性，而行为人尚未实施具体职务行为或并未不公的行使职务行为，也足以使公众对职务行为不可收买产生怀疑，也就侵犯了受贿罪的法益。因此不可收买性说实际包含了侵犯静态的“职务”这种情况，它与职务或职务行为的廉洁性只是表述不同，其实质相同。在此，笔者不同意部分学者全盘抛弃通说的观点，只要在通说的基础上完善完全可以全面的表达受贿罪的法益。

二、如何认识利用职务上的便利
　　刑法规定的普通受贿主要有以下三种行为方式：利用职务上的便利，索取他人财物的；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的；在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的。其中，利用职务上的便利是普通受贿的必备要件；针对商业贿赂，条文中虽未使用“职务便利”这样的字眼，但是“经济往来”、“回扣”、“手续费”也可反映国家工作人员收受的钱财具有职务或职务行为对价物的性质。
　　那么应如何认识“利用职务上的便利”的作用，笔者认为需要联系受贿罪的法益。如上述，受贿罪的法益为职务或职务行为的廉洁性，或称职务行为的不可收买性，所以其中的财物必须具有贿赂的性质，而不是普通的赠予，而“利用职务上的便利”正是区分普通赠予和受贿的关键。首先，在索取型贿赂中，法条并未要求受贿人为行贿人谋取利益，其与赠予、敲诈勒索的不同，也即其权钱交易的本质就在于索要的财物是职务或职务行为的不正当报酬。而根据《关于贪污贿赂、渎职犯罪适用法律问题座谈会纪要》对利用职务上的便利的解释，其是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权及其形成的便利条件。所以索要型受贿就表现为，行为人利用其管理某项公共事务的权力，在职务行为尚未实施、正在实施或实施完毕时，索要与其职务行为对价的不正当报酬。其次，在收受型受贿中，较之索贿行为法条另行规定了一个要件，即“为他人谋取利益”，在此贿赂和职务行为的对价性表现的更为明显，但“为他人谋取利益”一直饱受诟病，其不当限制了受贿罪的成罪范围，针对这一困境，司法解释的趋势是不断扩大为他人谋取利益的行为方式，其已经包括了承诺、实施、实现三个阶段，甚至行为人明知对方有请托事项而收受财物的也视为承诺，全面覆盖了收受型受贿事前、事中、事后三个阶段，所以“为他人谋取利益”这一要件的含义已经远远脱离其表义被扩大化，而随着受贿罪立法的完善，为他人谋取利益也存在着被取消的可能。因此，同索贿一样，利用职务上的便利具有区分普通赠予与受贿的作用，而这种作用随着“为他人谋取利益”的弱化正在不断强化。而且考虑到收受型受贿的特点，其相对于索贿行为而言，由于行贿人处于主动给予地位，受贿人处于被动接受地位，与赠予的界限就更不清晰，所以利用职务上的便利更表明其收受财物的本质在于其具有控制公共事务管理的权力，与行贿人具有利害关系。再次，在涉及国家工作人员的商业贿赂中，如上述，法条虽未使用“利用职务上的便利”这一字眼，但是“回扣”、“手续费”的使用表明了财物的性质，即职务或职务行为的对价物。

三、如何认识为他人谋取利益
　　将为他人谋取利益作为收受型受贿的构成要件，不利于打击犯罪，也增加了很多案件的认定难度，该限制只强调职务行为的廉洁性而忽视了职务的廉洁性。例如国家工作人员利用职务便利收受贿赂，但并未为他人谋取利益，这种行为也应受到刑法的否定性评价。
　　收受型受贿有为他人谋取利益的限制，是仅将着眼点放在国家工作人员职务行为的表现。如果利用职务便利收受了贿赂，却并未给对方任何承诺，具体职务行为也未实施，该行为的性质是将一种可期待的职务行为作为交易对象，虽然没有明确表示许诺对方，但从其收受行为来讲，已经表示自己的职务、自己国家工作人员的地位和自己将要实施的职务行为是可以用来交易的。但从社会危害性角度讲，侵害职务的廉洁性和职务行为的廉洁性应有所区别，后者的危害性更大，因为其侵害职务行为公正性的可能性更大，所以笔者建议修改刑法第385条，一是侵犯职务的廉洁性，因其尚未实际侵害职务行为，对法益的侵害程度相对较小，将该行为规定为轻型受贿罪，具体表述为“国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂的，是受贿罪”；二是侵犯职务行为的廉洁性，即具体的职务行为和财物发生了交易，该行为对职务行为已经产生了实质性侵害，当然索取型受贿或收受型受贿因主观恶性不同可在刑期中具体把握，具体表述为“国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受财物，并且为他人谋取利益的，是受贿罪”。