论共犯罪数的判断

【出处】《法学评论》2012年第3期
【摘要】我国刑法理论关于罪数的讨论往往限于实行犯，对共犯的罪数鲜有问津，尤其是共犯罪数的判断标准几乎无人问及。共犯由于其特殊的犯罪构成内容、参与犯罪的方式以及共犯行为显著的广度与重合特征，在罪数的认定方面与实行犯既有一致性，也存在很大的区别。具体来说，共犯的罪数判断要建立在共犯行为的基础之上，考虑共犯人参与实行犯的范围，依据共犯行为所构成的犯罪构成的数量来进行。
【关键词】共犯；罪数；实行犯；共犯行为；犯罪构成
【写作年份】2012年


【正文】

罪数理论是刑法理论的重要组成部分，它主要解决两个问题：其一，犯罪人的行为构成一罪还是数罪；其二，不同罪数形态的处理原则。其中，罪数的判断标准是关键。我国刑法理论在讨论罪数的判断时，一般都是以单独实行犯为理论前提的，针对共犯的罪数判断，理论上鲜有涉及。本文正是以此为出发点，在借鉴德、日等国刑法理论的基础上，结合我国刑法关于共同犯罪的规定，对共犯罪数的判断做一番讨论，借以推动这一领域的理论研究与司法实践。

一、德、日刑法学界关于共犯的罪数判断的学说

（一）正犯行为标准说

德国、日本的判例与学说都曾经以共犯从属性论为基础，认为共犯本身是“缺乏特征性的行动”，不是独立的行为，所以共犯的罪数只能从属于正犯的罪数，要判断共犯的罪数，也只能以正犯的行为为标准。德国帝国法院曾在判决中明确表示：“共犯，不是根据他希望什么、实施了什么来处罚，而是根据正犯希望什么、实施了什么来处罚。”[1]这是正犯行为标准说的典型表述。按照正犯行为标准说，正犯所触犯的数罪名如果具有想象竞合关系或牵连关系，共犯也和正犯一样成立想象竞合犯或牵连犯。例如，日本大审院曾经于1917年做出判决认为：“为了使正犯侵入住宅变得容易而实施一次行为，以帮助正犯侵入住宅杀人的案件，成立帮助侵入住宅罪和帮助杀人罪的牵连犯。”

（二）共犯行为标准说

所谓共犯行为标准说，是将共犯的罪数与正犯的罪数区别开来，共犯的罪数的确定应着眼于共犯行为自身。在共犯触犯数个罪名的情况下，要判断共犯是构成想象竞合犯还是构成牵连犯或者并合罪，关键在于认定共犯的行为是单数还是复数，对此应以共犯本身实施的行为来加以判断，而不是以正犯实施的行为个数来判断。譬如，德国的学说认为，行为的个数应当以自然考察的方法来判断，如果共犯以一个自然意义上的行为帮助了复数的正犯，而被认为是行为复数的话，就违反了自然考察的方法。据此，德国法院在其判决中指出：“对于行为单一或行为复数的问题来说，以共犯行为为标准，所以，如果共犯以一个行为教唆、帮助复数行为，可以说是行为单一。”[2]日本最高法院在1982年的判例中也认为：“虽然帮助犯犯罪的个数取决于正犯的犯罪个数，但在帮助犯构成数个犯罪的情况下，其是否是刑法第54条第1款所说的一个行为，则应当理解为从帮助行为本身来观察。”[4]针对这一判决，日本学者大谷实教授评论道：“最高法院1982年2月17日的判决中表露出‘共犯的罪数应着眼于共犯行为自身来决定’的态度。应当说，这是个妥当的态度。另外，即便在由于复数的共犯行为而成立正犯一罪的场合，在应当评价为属于实现一个正犯的一连串的行为的时候，就成为包括一罪。在教唆犯教唆实施作为共同正犯而成立的一罪时，也同样处理。”[5]日本学者内田文昭教授也认为，最高法院1982年的判例基本上是正确的，但他特别强调，在判断共犯的罪数时，共犯的故意和共犯的个数具有特别重要的意义，在存在复数正犯的情况下，参与其中的共犯在正犯的各犯罪行为的故意所及的范围内，构成“复数共犯”。但是，这种“复数共犯”，是成立观念竞合，还是成立并合罪，应当根据共犯行为的个数来决定。

（三）分割可能性说

共犯行为标准说在判断共犯的罪数问题上已经成为通说，但也有不少学者提出不同意见，认为共犯行为标准说至少存在三个问题：第一，以一个行为教唆、帮助多个正犯行为的情况很多，如果一概采取共犯行为标准说，会造成想象竞合犯的成立范围过于广泛。第二，在以一个行为教唆、帮助多个正犯行为的情况下，正犯是数罪（并合罪），而共犯是想像竞合，由于量刑基准差异太大，难免造成罪刑不均衡。第三，德国、日本在诉讼法上实行严格的“一事不再理”制度，对想象竞合犯来说，如果起诉时只查明了一罪，做出的有罪判决的既判力就及于所触犯的其他罪，对其他罪不能再起诉。例如，日本关西大学的山中敬一教授举出设例：甲同时教唆A、B、C三人，让A在东京杀人，B在大阪放火，C在名古屋抢劫，按照共犯行为标准说，甲的教唆作为一个行为构成想象竞合，如果只有A在东京的杀人被追诉并确定了有罪判决，但此后又发现其他犯罪时，既判力及于甲对B、C的教唆，不能加以追诉，这样就很不合理。为了解决上述问题，在判断共犯行为的个数问题上，日本学者中野次雄法官提出了分割可能性说，即判断教唆犯或帮助犯的行为是单数或复数，要看其行为是否可以分割。如果是实施一部分就不能不实施另一部分的情况，就是一个行为；如果仅仅是出于方便而同时教唆、帮助的，其行为可以分割，存在着与正犯行为相应的教唆、帮助行为。[7]根据分割可能性说，在上述设例中，甲的行为可以视为三个教唆，不构成想象竞合犯，而是构成并合罪。对于帮助犯，也适用同样的原理。

（四）不作为犯类似说

此说为日本学者只木诚教授提出，是将共犯理解为与不作为犯类似的构造，即“以自己的教唆行为使正犯产生犯罪意思者，或以帮助行为参与正犯行为者，在正犯实行犯罪前，具有阻止正犯的保证人地位。如果违反这一义务，在正犯着手实行时，就成立共犯。如果这样认为的话，在正犯的实行行为有时间间隔的情况下，就可以对共犯承认并合罪。这与我在不作为犯以及过失犯的罪数中的判断标准（回避可能性说）和解决方法是一样的，如果正犯实施的犯罪行为在时间、地点上分离，共犯就是并合罪；如果同时，就是观念竞合。这就使有时间、地点隔离的规范判断与‘自然观察’联系起来”。[8]不作为犯类似说的关键，在于将共犯理解为保证人，使其负有“阻止正犯”的义务，如果不履行这一义务而使正犯得以着手实施犯罪，就成立共犯。按照这种说法，帮助犯在实施了帮助行为后，如果正犯实施的数个犯罪是在同一时间、地点的话，帮助犯就只有一个阻止义务，帮助犯不履行义务也就是一个不作为，因此可以构成想象竞合犯；如果正犯实施的数个犯罪是在不同的时间、地点的话，帮助犯就负有数个阻止义务，不履行义务就是数个不作为，因此不是想象竞合犯而是数罪。

二、对诸说的评价

（一）正犯行为标准说的理论前提是极端的共犯从属性理论，历来被批判为“共犯从属性论的夸张”，忽视了共犯行为的独立地位，违反了现代刑法的“个人责任原则”的基本观念，显然是不准确的。

（二）共犯行为标准说认为共犯罪数判断的基准是共犯行为，是值得肯定的，但是，在共犯行为个数的判断上，把行为理解为“在脱离法律评价、舍弃构成要件观点的自然观察之下，通过社会见解来评价的行为人的动态”并不可取，这种单纯的行为理论，是将刑法中的行为当成先于构成要件的一种事实，脱离构成要件而论行为，在实际上并不具有多大意义。因为司法实务和理论研究都是根据法律规定的构成要件来理解人的行为的，基于抽象的自然观察或社会见解所理解的行为，在刑法上没有意义的。正如已故的日本著名刑法学者小野清一郎教授所指出：“过去的行为论的通病，在于将行为当成法律的构成要件评价之前的东西来考虑。所谓的‘裸的’行为论是不正确的。刑法上的行为，归根到底是构成要件的行为，……与构成要件评价无关的行为，在刑法上是毫无意义的。”[9]德国著名刑法学者耶赛克教授也指出：“对于确定是行为单数还是行为复数起决定性作用的，可能是各自被破坏的法定构成要件的意义。”[10]而且，这些判例在适用共犯行为标准说的时候没有考虑共犯的主观情况，容易使共犯对一些实行过限行为承担责任。对此，日本学者内田文昭教授特别提出“共犯的故意”在判断共犯的罪数时的作用，强调共犯的主观方面与正犯的一致，这种思路倒是可取的。但在判断共犯行为的个数时，内田文昭教授主张的“主要部分重合说”也是基于对行为“脱离法律评价、舍弃构成要件观点的自然观察之下”，同样存在前述的缺陷。而且，在具体认定行为个数的时候，把时间、地点等因素作为有决定意义的因素，这明显不符合刑法理论中行为的基本含义，因为有体性、有意性、有害性是刑法中的行为的基本要素已经是普遍的共识。

（三）分割可能说为了补充共犯行为标准说在判断罪数上的不足，重视共犯行为个数在判断共犯罪数中的作用，针对山中敬一教授的设例，认为甲的行为应当成立三个教唆，不构成想象竞合犯，而是构成并合罪，笔者认为是正确的。但是，其所提供的分割可能性的标准，实际上非常不明确，因为根据什么因素判断行为可以分割并不清楚。而且，分割可能性说的理论前提是共犯行为标准说存在的三个问题，但这三个问题并非当然成立：第一，关于想象竞合犯的成立范围，共犯行为标准说是依据共犯的本质和行为特征得出的结论，只要符合想象竞合犯的构成条件，就可以构成想象竞合犯，与想象竞合犯的成立范围无关。第二，关于共犯与正犯的罪刑均衡问题，共犯的刑事责任不同于正犯，两者在量刑上有所差别，是正常的，而且论者设计的情形是否成立想象竞合犯还存有疑问。第三，关于想象竞合犯的既判力问题，这实际上涉及到如何认识想象竞合犯的问题。根据同一行为不得给予两次处罚的原则，对于已经予以裁判的犯罪行为不得予以同一性质的惩罚，这与想象竞合犯概念无关。所以，分割可能性说对共犯行为标准说的批判并不能成立。

（四）不作为犯类似说看到了共犯行为在共犯罪数判断中的作用，也看到了对共犯行为规范判断与自然判断的割裂给共犯罪数的判断带来的困难——会导致想象竞合犯的范围过于宽泛，因此另辟蹊径，基于共犯行为对正犯的作用，试图通过不作为犯罪的理论来连接正犯与共犯的罪数问题，以正犯的罪数判断代替共犯罪数的判断，可谓是构思精巧。但是，这一过程存在诸多问题：其一，将共犯的行为一律理解为“不作为”或“类似不作为”，并不合适，因为共犯在多数情况下是以积极的作为方式来侵害法益的。其二，保证人说理论本身在解决不作为犯方面还存在不足，直接拿来用以解决共犯问题并非是明智的选择。其三，保人证说在不作为犯问题之中主要解决的是不作为犯的处罚根据问题，在共犯的罪数判断问题上也应当如此理解，在这一学说之下，正犯的罪数形态判断可以代替共犯的罪数形态判断，这就忽视了共犯罪数判断的独立性，可以说犯了与正犯行为标准说同样的错误。实际上，不作为犯类似说的担忧完全可以通过对共犯行为数量的准确界定以及共同犯罪构成要件的准确解读加以克服，以共犯行为参与的犯罪的构成要件的数量作为判断共犯罪数的基础，既可以解决共犯行为的处罚根据问题，也能够考虑到共犯罪数判断的特殊性，从而准确的判断共犯的罪数。

三、共同犯罪与单独犯罪罪数判断之比较——以我国立法规定为视角

共同犯罪是多人共同参与犯罪的一种犯罪形态，这与单独犯罪有很大的不同。从德、日等国刑法理论的学说看出，共犯的罪数判断应当基于共犯行为已经成为通说。这是符合责任主义的要求的。具体到罪数判断方面，结合我国刑法关于共同犯罪的规定，以下几个方面的因素都会对犯罪数量的认定产生影响：

（一）共同犯罪的犯罪构成

根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据部分犯罪共同说，各共同犯罪人的行为互相联系，互相配合，他们每个人的行为都是共同犯罪行为的一个有机组成部分，作为一个整体对犯罪结果发挥作用，这是共同犯罪人承担刑事责任的前提。同时，在实施犯罪的过程中，共同犯罪人之间往往存在着一定的分工，各个共同犯罪人相互影响、互相配合，共同完成犯罪。在共同犯罪的范围内，具体犯罪数量的多少，无论是实行犯，还是共犯，都应当与共同犯罪的数量一致，而不是从形式上看，仅仅对自己的行为负责。[12]譬如，某天，甲、乙共谋杀害丙、丁，决定甲对丙下手，乙对丁下手。第二天，甲、乙二人携带凶器分别把丙和丁杀死了。在这个案例中，甲、乙分Z0实施了杀害行为，似乎是两个独立的故意杀人罪，但实际上甲、乙二人在杀害丙、丁的范围内成立共同犯罪，甲应当承担杀害丁的刑事责任，同样乙也应当承担杀害丙的刑事责任。另一方面，在重视共同犯罪人整体作用的同时，应当看出，各个共犯人是相对独立的犯罪参与人，在犯罪心理、犯罪行为表现以及在犯罪中的作用等方面都存在着差别。根据责任主义原则，对各个共犯人的评价应当建立在共犯人自身行为之上。具体到共犯，在认定共犯是否成立以及判断共犯的罪数时，评价的基础自然也应当是共犯行为本身。在共同犯罪人存在分工的情况下，共同犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系具有如下特点：组织犯、教唆犯、帮助犯的行为引起或者促使实行犯实行犯罪，实行犯的实行行为直接引起犯罪结果的发生。组织行为、教唆行为、帮助行为是犯罪结果发生的间接原因，实行行为是犯罪结果发生的直接原因。它们作为一个整体都与犯罪结果之间存在因果关系。而且，从因果作用的效果来看，实行犯的着手实行，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险，将实行犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯与帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚。在认定共犯成立时，既要求共犯实际参与了共同犯罪的实施，实际上对犯罪结果的发生发挥了因果作用；又要求因果作用具体的实现，成立共犯，必须以实行犯实施实行行为已足。

（二）共犯的从属性

所谓共犯的从属性，一般是指行为人仅仅实施了教唆行为、帮助行为还不构成犯罪，要达到犯罪的地步，还必须要求被教唆人和被帮助人实行了犯罪。[13]共犯的从属性对认定共犯的罪数形态意义重大，一方面，讨论共犯罪数的一个前提就是共犯必须成立，必须在共同犯罪的范围内来认识共犯。如果没有被教唆人和被帮助人实行犯罪，共犯就不成立，更谈不上共犯的各种罪数形态。在认定共犯的罪数时，必须存在实行犯引起了特定的法律效果为前提，共犯的罪数的认定受到实行犯成立以及实行犯具体形态的制约。譬如，在共犯系连续犯的场合，必须存在实际的实行犯的连续形态，仅仅具有连续的共犯行为表现并不足以引起连续犯的成立。另一方面，承认共犯的从属性，并不代表共犯的成立完全决定于实行犯，也不代表共犯人是为了实行犯的犯罪行为而受处罚。在特定的场合之下，实行犯的成立并不必然带来共犯的成立，还必须基于一定的法益衡量，是否存在针对共犯的需要保护的合法权益。譬如，日本学者曾根威彦教授的设例：A教唆B伤害自己，B的行为成立故意伤害没有问题，关键是如何处理作为教唆者的A。[14]对于这一设例，试图界定共犯处罚根据的责任共犯论、行为无价值惹起说以及惹起说（包括单纯惹起说与修正惹起说）给出了不同的解释，笔者赞同修正惹起说的观点，认为教唆者A不能认定为犯罪（这种理解恰好符合我国刑法关于共同犯罪的规定）。批评修正惹起说的学者认为，按照修正惹起说，此时A的行为也连带的违法，应当受到处罚。但是，A是共犯人的同时又是受害者，其要受到处罚，显然是不公平的。笔者认为，此时A的行为之所以不是犯罪，原因在于这种情况下缺乏违法性判断的前提，由于A具有对自己人身健康的利益的支配权，在A教唆B伤害自己时，实际上A已经放弃了这种权益，因此对A来说不存在需要保护的法益。日本学者曾根威彦教授采取了不同的思路进行论证，他认为，A是违法行为的教唆者，同时又是被害人，根据被害人承诺的原理，其具有决定自己利益的自由，由于这种特殊情况的存在，因此该行为的可罚的违法性被否定，在此范围之内，违法的连带性也被否定。笔者以为，A教唆B实施伤害自己的犯罪行为，对A本人来说，实际上已经放弃了自身的健康利益，因此他的教唆行为并没有侵犯法律上需要保护的利益，因而也不应当作为犯罪处理，而对B则不然。此时，就成立“没有共犯的正犯”。基于这种认识，在认定共犯的罪数时，要以共犯的行为本身为基础，在与实行犯构成犯罪一致的范围内判断。也就是说，实行犯构成犯罪并非共犯成立犯罪的充分条件，而仅仅是共犯成立的必要条件。

（三）共犯行为的广度和重合

从共犯参与犯罪的方式可以看出，无论是教唆犯、帮助犯，还是组织犯并不直接对法益带来具体的侵犯，而是通过实行行为来发挥作用，这一点对共犯罪数的认定带来很大的影响。一方面，共犯行为的参与性与作用非常容易溢出，有时远远大于单一的实行行为的范围。实践中，教唆者单独的教唆行为往往包含丰富的内容，使被教唆者产生犯意并多次实施犯罪；帮助者提供的条件能够反复应用，被犯罪人多次利用实施犯罪，都会产生共犯人的行为范围问题（被称之为共犯行为的广度问题）。另一方面，在上述情形之下，尤其是从形式上看一个共犯行为针对不同的对象发生发挥作用的时候，存在如何界定共犯行为的个数，进而确定共犯的犯罪个数问题（被称之为共犯行为的重合性问题）。譬如，在1974年，日本最高裁判所大法庭曾经审理一个案件：在乙等走私进口兴奋剂之时，甲将乙等人的现金换成银行保付支票并交给乙，以此行为提供帮助，乙等人分两次走私进口了兴奋剂，此时，原审（二审）判定乙等人构成两个走私进口兴奋剂罪的并合罪，同时也判定甲构成两个帮助罪的并合罪。对此判决，最高裁判所认为，就犯罪的成立而言，既然存在两个正犯行为，当然应成立两个帮助罪，然而，就其罪数而言，应该就帮助行为本身来认定，由于能认定是一个帮助行为，因此，应该认为是观念的竞合（——想像竞合犯而非并合罪）。针对这种认识，日本学者西田典之教授认为，既然应该根据作为自然性行为、社会性现象的单一性来判断是否属于“一个行为”，那么，共犯的罪数也应该以共犯行为为基准来判断，应该说最高裁判所的这一判决是正确的。但问题在于，最高裁判所的这一判决并非仅仅根据行为的重合，也根据行为作为社会性现象的广度上的“一个性”来判断“行为的一个性”（即是否属于一个行为），其射程范围究竟有多大呢？譬如，在同一机会下，就乙杀害X、丙杀害Y的行为，甲进行教唆或者共谋，此时，即便甲成立两个杀人教唆或共谋共同正犯，但将甲的行为作为一个行为而认定构成观念的竞合，这显然有欠妥当。因此，有别于单独犯，在共犯的场合，不应考虑行为的“广度”，而应仅考虑行为的“重合”。[15]笔者认为，在判断共犯的罪数时，西田典之教授提出共犯行为的“广度”与“重合”是非常有意义的，一方面在于共犯行为的溢出性特征非常显著，而共犯人只对自己的行为负责，“广度”问题是非常现实的问题，“广度”的界限如何界定直接涉及到共犯行为对那些犯罪负责的问题。另一方面，共犯的犯罪方式与犯罪构成比较特殊，是通过实行犯侵犯法益，并且在和实行犯统一的范围内成立犯罪的，因此，共犯人符合的犯罪构成的数量直接和共犯人的行为数量有关，如何界定共犯行为的数量，恰恰就是共犯行为的“重合”问题所要解决的主要问题。但是，在分析的思路与结论方面，笔者与西田典之教授看法不同。在共犯的场合，不是不应当考虑“广度”问题，而是应同时考虑“广度”与“重合”问题，尤其是后者，既影响共犯行为的个数，亦关乎共犯的罪数。譬如，甲提供乙某种犯罪的工具，意图是帮助实施某次犯罪，但乙可能此后一直利用这一工具实施犯罪，实际上在这一过程中，甲提供犯罪工具的行为一直对乙实施犯罪发提供着“帮助”，这就是共犯行为的射程问题，实际上就会涉及到“重合”问题。而就“重合”问题进行分析时，共犯的犯罪意思显得尤为重要，在客观上存在共犯的教唆行为或者帮助行为反复发生作用时，犯罪意思的数量往往决定共犯的犯罪数量，之所以产生这种效果，实际上就是因为共犯的犯罪构成是由主客观要素决定的，反过来说共犯的犯罪行为具备犯罪构成的数量决定共犯的犯罪数量。

四、犯罪构成标准说——共犯罪数的判断标准

综合德、日刑法理论的各种学说可以看出，在认定共犯的罪数时，应当建立在共犯行为自身的基础之上已经成为比较普遍的观念，这也是责任主义的应有之义。相比较而言，日本学者内田文昭教授的共犯行为标准说具有较大的合理性。但是，笔者认为内田文昭教授的论证也存在一定的模糊之处。按照内田文昭教授的见解，共犯的故意和共犯行为的个数具有特别重要的意义，在存在复数正犯的情况下，参与其中的共犯，在正犯的各犯罪行为的故意所及的范围内，构成“复数共犯”。但是，这种“复数共犯”，是成立观念竞合，还是成立并合罪，应当根据共犯行为的个数来决定。在这一过程中，实际上存在两次罪数（形态）判断。第一次，在复数正犯的情形下，参与其中的共犯，在正犯的犯罪行为的故意所及的范围，根据犯罪共同说以及共犯从属性理论，构成“复数共犯”。第二次，在认定构成“复数共犯”的前提下，为了避免重复惩罚，内田文昭教授又把共犯行为单独抽出，认为共犯行为的个数是决定把“复数共犯”认定为观念竞合还是并合罪的关键因素。比较这两次罪数判断可以看出，在认定共犯罪数时，内田文昭教授基于构成要件标准说，根据共犯与正犯共同参与的犯罪的构成要件的数量来认定罪数。但是，在决定对共犯构成的复数犯罪如何进行处断时，又根据共犯行为的个数来决定，这一过程中实际上存在构成要件标准说与行为标准说两个标准，并且，在不同阶段适用不同的标准，为何这样处理内田文昭教授并没有指明。之所以出现这种情况，笔者认为这是由于内田文昭教授主张“前构成要件”的行为论或者说“裸的”行为论所导致的。根据“裸的”行为论，作为刑法评价对象的行为与构成要件无关，当然，认定行为的个数以及行为在具体犯罪中的作用也与构成要件无关。因此，单一的行为在对复数正犯行为发挥作用的场合下，也构成复数共犯。然而，这种行为论的重大缺陷之一就是难以发挥构成要件的限定作用。在刑法评价上，行为总是与一定的构成要件类型相联系的，如果脱离了构成要件的制约，那么行为在犯罪实施过程中影响的“宽度’就会过于泛滥，就难于确定行为的在特定犯罪中的意义，当然也就难以准确的判断行为构成的犯罪个数。不过，内田文昭教授认识到共犯罪数判断与单独犯罪数判断的区别，重视共犯的故意和共犯行为的个数的意义，并且认为在与正犯的各犯罪行为的故意所及的范围内，构成复数共犯，这是其可取之处，是正确认识共同犯罪的基本原理所得出的必然结论，实际上就是在共同犯罪范围内坚持了构成要件标准说。

基于这种理解，结合我国刑事立法的实际以及刑法理论的通说，笔者认为在判断共犯的罪数时应当坚持犯罪构成标准说，一方面应与实行犯的罪数判断相区别开来，实行犯的范围并不等于共犯的范围，另一方面又受到实行犯罪数判断的制约，应当在与实行犯成立共同犯罪的范围内，按照共犯行为与实行犯的实行行为所具备的犯罪构成的个数来决定共犯的个数。在具体适用时，应当以共犯行为为基础，根据共犯行为具体参与的共同犯罪的个数来决定。在这一过程中，无论是共犯行为的个数还是实行犯的实行行为的个数都不能单独决定共犯的个数，必须在两者相一致的范围内才能认定共犯数量的多少。这可以说是共同犯罪意义上的犯罪构成标准说。




【作者简介】

袁建伟，湖北经济学院法学院教师，法学博士。




【注释】
[1][日]只木诚：《罪数论研究》，成文堂2004年版，第137页。
[2][日]内田文昭：《共犯的罪数》，载《神奈川法学》2003年第2期。
[3]前注[1]，[日]只木诚书，第137页。
[4][日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第三版追补），创文社2000年版，第387页。
[5][日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第449页。
[6]参见前注[2]，[日]内田文昭文。
[7]参见[日]山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年9月版，第39页。
[8]前注[1]，[日]只木诚书，第152页。
[9][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第54页。
[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第863页。
[11]在认识共同犯罪的犯罪构成对共犯罪数判断的影响时，我国刑法理论与德、日等国刑法理论存在一定的不同。其一，关于共犯的从属性，这一点在我国刑法学界并未得到主流的支持，通说主张共犯二重性理论，但共犯的从属性也是有力的观点。笔者赞同共犯从属性的立场，无论是从共犯参与犯罪的方式还是刑法本身谦抑性的品质都能推出这一结论。其二，在我国，成立组织犯、教唆犯与帮助犯等共犯形态时，要求实行犯是完整的犯罪——实际上采取了德、日等国刑法理论中判断共犯成立的极端从属说，并且在与实行犯重合的范围内成立共同犯罪。德、日等国刑法理论在认定狭义共犯的成立时，尽管在正犯具备何种要素为必要即共犯从属性程度方面还存在一定的争论，但不要求正犯是完整的犯罪的观念已经得到普遍的承认，因此在认定狭义共犯时，并不要求狭义共犯与正犯同时成立。
[12]我国刑法关于主犯的规定显著的体现了这—点。刑法第26条第3、4款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚；对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
[13]关于共犯的从属性问题，国内刑法理论界存在着激烈的争论。基于我国刑法的规定，通说主张共犯二重性理论，即共犯既具有从属性，又具有独立性。同时，主张共犯具有从属性的观念也逐渐得到广大学者的支持。笔者主张共犯从属性的立场，认为共犯特殊的犯罪参与方式以及我国关于共同犯罪的立法规定都表明，如果实行犯没有实施犯罪行为尤其是着手实行犯罪，是不能认定共犯成立的，否则就是违反罪刑法定原则，是一种过度的主观主义心情刑法。退一步讲，即使这里“从属性”的含义并不等于“实行从属性”，但要求实行犯实施犯罪是我国刑法关于共同犯罪立法规定的当然结论。
[14]参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题总论》，成文堂1994年版，第294页；转引自黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第263页。
[15]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民公安大学出版社2007年版，第350页。