论纯正身份犯和不纯正身份犯的界分

发布日期：2012-11-21 文章来源：互联网

【摘要】大陆法系刑法国家（或地区）从构成要件的角度出发来区分纯正身份犯与不纯正身份犯的做法值得借鉴；我国传统观点在纯正与不纯正身份犯的区分问题上主张“罪名存在标准说”、“修正说”和“罪名个数标准说”，无论哪种观点无非都是以罪名这一形式特征为标准并不具有科学性而无法将纯正身份犯与不纯正身份犯进行准确区分。划分纯正身份犯与不纯正身份犯应当从实质的角度，并以个罪在构成上的特征为切入点进行。作为纯正身份犯都具有一个独立的犯罪构成；而不纯正身份犯相对于基本构成要件之犯罪而言需具备“主体的超过要素”。
【关键词】纯正身份犯；不纯正身份犯；主体的超过要素

　纯正身份犯与不纯正身份犯是进行身份犯理论研究的两条线索，身份犯理论相关问题的研究都是在这两个概念之上展开的，因此将纯正身份犯与不纯正身份犯加以准确区分显得尤为重要。

　一、大陆法系刑法之见解

　以德、日等国家为代表的大陆法系国家（地区）刑法理论尽管对于身份犯的范围认识有所不同，但是在身份犯理论内部将之区分为纯正身份犯与不纯正身份犯是通行做法，而且对身份犯的纯正与不纯正划分标准的认识基本一致。

　由于德国刑法学者是在义务违反的角度定义身份犯的，因此其对身份犯的范围界定较为狭窄，但德国学者一般在身份犯内部也将其分为纯正身份犯与不纯正身份犯，认为在真正的特殊犯情况下，只有构成要件中特别加以规定的人员才能成为行为人（如公务员或士兵）。非真正的特殊犯虽然可由任何人实施，但是，特殊身份人员为正犯的要加重处罚。[1]

　日本刑法第65条是身份犯的共犯之规定，一般认为其第一款规定了纯正身份犯的共犯问题，而第二款则是不纯正身份犯共犯问题之规定。基于法条的分立规定学者对于纯正身份犯与不纯正身份犯作了大致相同的表述认为：纯正身份犯又叫构成的身份犯、真正身份犯，是指在构成要件中规定的犯罪主体限于有一定的身份者，也有学者表述为行为者具有某种身份才能构成的犯罪，例如受贿罪、贪污罪、背任罪、伪证罪等等；不纯正身份犯又称为加减的身份犯、不真正身份犯，是指刑法一般没有限制犯罪的主体但由具有一定的身份者实施时规定较重或较轻刑罚的情况，例如保护责任者遗弃罪、常习赌博罪、杀害尊亲属罪等等。[2]

　台湾地区刑法理论传统见解认为所谓身分犯，系指在构成要件上，行为主体须具备一定资格或条件，始得成立之犯罪。至其类型，通说向分为纯正身分犯与不纯正身分犯二种。前者，系指该种犯罪类型之性质，若非行为人具有一定资格或条件，则不可能实施犯罪。例如，图利罪、贿赂罪等是；后者，则指此种犯罪类型之性质，虽行为人未具有一定资格或条件，仍可实施犯罪，惟因行为人具有一定资格或条件，而酌予加减其刑罚之犯罪。例如，杀尊亲属罪、杀婴罪等属之。[3]台湾学者林山田教授认为传统观点无法突显纯正身分犯行为主体之特定义务违反性，以致于表露不出行为非价之色彩，而且亦无法突显其与不纯正身分犯之区别。进而其认为所谓纯正特别犯，乃指行为人之资格或条件系在于创设刑罚之意义者，若无此等特定资格或条件之人，即无法独自违犯而构成此罪，而必须参与具有该特定资格或条件者所违犯之行为，始足以构成该罪之教唆犯与帮助犯，例如受贿罪或背信罪；不纯正特别犯系指行为人之资格或条件，乃在于加重、减轻或免除刑罚之意义者，若无此等特定资格或条件之人，只能成立基本构成要件之犯罪，而不能适用该加重、减轻或免除刑罚之规定，加重其刑、减轻或免除其刑，例如杀害直系血亲尊亲属罪、生母杀婴罪及亲属间盗窃罪等。

　从上面的论述可以看出，大陆法系国家刑法理论除了对身份犯的范围认识有宽狭之区别而外，在身份犯之理论内部无非都是从构成要件的角度出发来区分纯正身份犯与不纯正身份犯的。当然，正如后文所言，大陆法系学者中所认为的这种构成要件观点在其理论内部贯彻的也并不彻底，例如在我国台湾地区理论界，对于业务上之侵占罪究竟是纯正身份犯，还是不纯正身份犯，争议也非常大。台湾地区“司法院”1931年院字第592号与1932年院字第2353号解释，对这个问题就有不同解释。前者认为系不纯正身份犯，认为非业务上之人，与业务上之人共犯者，应依“刑法”第31条第2款科以通常之刑，因为业务上之侵占罪，系以业务上之身份为加重要件。后者则认为应系纯正身份犯，无此身份者与其共犯者，应依“刑法”第31条第1款，论以业务上侵占之共犯，其理由是侵占罪之持有关系为特定关系之一种，无业务上持有关系之人，对于他人业务上持有物，既未持有，即无由触犯普通侵占罪，故应成立业务上侵占罪之共犯。详释此一解释之意，实应以业务上侵占之罪，除须具有从事业务上工作之身份外，尚须具有对于业务上而持有之关系，两者均为该罪之构成要件。普通侵占罪，既缺乏业务上持有之构成要件，是两者显非刑之轻重问题，亦即非单纯因身份关系而异其刑之问题，实系犯罪构成要件不同之关系。前后解释之不同，自应以此点为关键，方足以为“刑法”第31条第1款与第2款划分标准之说明。[4]

　应当承认，这种出于构成要件的角度来区分纯正身份犯与不纯正身份犯的思维方式给我们提供了一个很好的研究进路，即对于纯正身份犯来说，应当是存在一个独立的以主体特定身份的存在为必要的构成要件；而较之不纯正身份犯而言，首先具备一个一般的犯罪构成要件，如果行为主体具备了特殊身份则符合与该一般犯罪构成要件相对应的辅之以较重或者较轻（包括免除）刑罚的构成要件。

　二、我国刑法学者之观点

　（一）观点简介

　就目前来看，我国刑法理论中关于纯正身份犯与不纯正身份犯的区分标准，至少存在三种各异观点：首先，传统观点一般认为，真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份则该犯罪根本不可能成立的犯罪。不真正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪，在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些，但构成的犯罪性质并无二致。[5]传统观点对于纯正身份犯与不纯正身份犯的划分问题直接根源于其对身份犯本身的认识，认为这一划分标准应当从罪名出发：即不纯正身份犯都没有独立罪名——特殊身份不影响定罪而只影响量刑，反之如果不纯正身份犯也存在独立罪名，则意味着特殊身份的存在也影响了定罪（名）。按照这种理解，刑法第243条诬告陷害罪便是典型的不纯正身份犯，因为诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法第243条第2款的规定，则应从重处罚，也就是说国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。这种传统观点实际上是以罪名是否存在为标准来区分纯正身份犯与不纯正身份犯的，笔者称之为“罪名存在标准说”。

　其次，有学者认为不真正身份犯不仅仅指称传统观点所言的身份不影响犯罪的性质，仅影响刑罚的轻重的犯罪，即不论有身份者或无身份者实施某种行为，犯罪的性质相同，只是有身份者从重、加重处罚或者从轻、减轻处罚，无身份者按照通常的刑罚处罚。另外，不真正身份犯还包括一种情形，即身份影响犯罪的性质，同时影响刑罚的轻重，也就是说，无身份者实施某种行为构成一种犯罪，有身份者实施该种行为，构成另一种犯罪，有身份者所犯之罪的法定刑较无身份者所犯之罪的法定刑为重。按照这种理解则同样是私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报，普通公民构成侵犯通信自由罪，邮电工作人员构成私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报罪，在量刑上，邮电工作人员重于普通公民，因而私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件、电报罪相对于侵犯通信自由罪应为不真正身份犯；同样，由医务人员构成的医疗事故罪相对于不具有医师资格的人实施的非法行医罪，具有军人资格的人实施的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪相对于一般人构成的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪而言，军人叛逃罪相对于偷越国（边）境罪都是不真正身份犯。[6]这一观点实则对传统观点的一个修正，即认为不纯正身份犯不仅包括传统观点所认为的身份不决定犯罪的性质（罪名）仅影响刑罚轻重的情形还包括个别时候身份既决定罪名又影响量刑的情形，笔者称之为“修正说”。

　再次，还有学者纯粹从罪名表述出发，认为无论是纯正身份犯还是不纯正身份犯都属于身份犯项下的一个分支，而身份犯是与常人犯相对应的一个概念，因此，至少从罪名上身份犯都应当相对独立，从而诬告陷害罪可以由任何符合犯罪主体一般条件的人构成，那就与一般犯罪没有任何区别，首先就应当将其排除身份犯的理论之外，而无论该条第2款是否存在国家机关工作人员实施该罪从重处罚的规定。该论者认为以有身份者与无身份者共同犯罪时可能涉及到的罪名为一个还是两个为标准进行纯正身份犯与不纯正身份犯的划分标准：如果可能涉及两个罪名的为不纯正身份犯，反之，如果只能涉及身份犯一个罪名的则为纯正身份犯。[7]笔者将这一观点称之为“罪名个数标准说”。

　（二）观点评析

　通过对上面三种观点的基本介绍，笔者认为无论哪一种观点都没能很好地完成准确区分纯正身份犯与不纯正身份犯的任务：

　第一，无论是属于传统观点的“罪名存在标准”说还是新近出现的“罪名个数标准”说，二者所围绕的一个共同焦点便是“罪名”（包括罪名的有无以及数量）这一范畴。所以在探讨两种标准的同时还应当研究我国刑法中的有关罪名规定问题，如果在我国刑法中有关个罪的罪名确定本身即存在问题，那么很显然建立在罪名之上的如上两个标准就很难得出一个相对合理的结论。

　现代各国刑法对具体罪名的立法，大体有三种方式：一是标题式，指在法条前面或法条之前，先用标题或括弧明示该罪的名称，然后再叙述其罪状和法定刑，这种方式为德国、意大利、日本等多数国家所采用。二是定义式，指法条用给罪状下定义的方法来规定罪名，如《法国刑法典》第312～10条规定：“威胁要揭露有损他人名誉、声望之事实或威胁要将此种事实归咎某人，以取得其签字、承担或放弃某种义务，泄露某项秘密、交付一笔资金、交付有价证券或任何财物之行为，是敲诈罪。”采取这种方式的国家还兼采标题式。三是包含式，指法条只规定罪状不明示罪名，而将罪名包含或隐涵在罪状之中，如西班牙、泰国、新加坡等国基本上采取这种方式。[8]从我国刑法分则中关于罪名的立法现状来看，除了个别罪名例如贪污罪、受贿罪等条款采取了定义式的罪名规定外，绝大部分分则罪名都没有在立法时明确，确定罪名的工作交给了最高人民法院和最高人民检察院两个最高国家司法机关。[9]这种罪名确定模式本身即存在诸多不足。而且，笔者认为，无论是由哪个机关确定罪名我们至少应当遵循协调性原则，即在辨定罪名时对相类似的法条应该尽量贯彻统一的标准，不要忽左忽右，以免随意性太大，令人无所适从。只有以同样的标准来辨定罪名，罪名辨定才能成为有内在规律性的科学活动。进一步，罪名系统才会保持协调统一，罪名系统作为一个整体才会有更高的价值和意义。[10]既可以用这一原则来检验目前存在的罪名司法解释式模式，还可以作为将来我们在立法上确立罪名时应当遵循的一个重要原则。反观现在的刑法分则部分条文，很多相似构成的条文有的条文确立了独立罪名，而有的条文却并无独立罪名。例如：刑法分则第118条规定了两个罪名为破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪，法条表述为：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全……”；而分则其他类似表述的条文却并没有分作两个罪名对待：第152条走私淫秽物品罪规定，“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的……”，第174条擅自设立金融机构罪规定，“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的……”等等，这些法条条文中都是使用了“……或者其他”这样的具有属种概念关系的表述，与118条之规定结构相同，但是却只规定一个罪名。当然，这里笔者无意评价统一罪名抑或分立罪名之间哪种罪名设立更为优越，而是意在说明就目前的分则罪名表述来看至少存在不够协调之处，进而如果单单从罪名这一形式特征来把握纯正身份犯与不纯正身份犯的区分显然是不够科学的。具体而言，传统观点的“罪名存在标准”说认为只要存在独立罪名则为纯正身份犯，而“罪名个数标准”说则认为只要没有独立罪名（例如国家机关工作人员实施诬告陷害罪的由于附着于前款而共用一个诬告陷害罪所以不是不纯正身份犯，首先是因为其根本不是身份犯。）就不是不纯正身份犯。前者不适当的扩大了纯正身份犯的范围（将实际上有独立罪名的不纯正身份犯看作纯正身份犯）；而后者则缩小了不纯正身份犯的范围（实际上是缩小身份犯的范围）。

　第二，不同于传统“罪名存在标准”说的“修正”说跳出了单单以罪名特征作为区分纯正身份犯与不纯正身份犯的做法值得肯定，但是其对不纯正身份犯的认识又有些漫无边际，不利于理论和实践的展开。其实，“修正说”对传统观点的修正之处就在于如何认识身份既影响犯罪的性质又影响刑罚轻重的犯罪究竟是纯正身份犯抑或不纯正身份犯？传统观点认为：身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚轻重的犯罪属于纯正身份犯，而非不纯正身份犯。理由在于：身份被分为定罪身份与量刑身份，这是以是否被作为犯罪构成要件来划分的。作为犯罪构成要件的身份是定罪身份；未被作为犯罪构成要件但对刑罚的轻重或免除有影响的身份是量刑身份。这两类身份在内容上不存在交叉关系。也就是说，某种身份如果是定罪身份，就不会再是量刑身份；如果是量刑身份，就不能说又是定罪身份。由于量刑身份不是作为犯罪构成要件的身份，因此在任何场合都不会影响犯罪的性质。由于定罪身份是犯罪构成要件身份，因此能够影响犯罪性质并影响量刑，但绝不可能不影响犯罪性质仅影响量刑。[11]还有学者明确指出：“如果具有特定身分的人与没有特定身分的人共同实施一种犯罪行为，刑法对此分别规定为不同的犯罪。在这种情况下，具有特定身分的就是纯正身分犯。这时，这种身分不仅对定罪具有影响，而且对量刑也有影响。”[12]在这一问题上主张修正说的学者恰恰认为身份既影响犯罪的性质又影响刑罚轻重的犯罪应当属于不纯正身份犯。如何对二者进行评价呢？笔者认为传统观点所主张的以身份是否影响犯罪的性质（这里学者所言的犯罪性质实际上就是指的罪名）来认定纯正身份犯仍旧难逃仅仅依据罪名这一形式特征来不合理地区分身份犯类型之窠臼，如前所述这一角度并不可取；而修正说则冲破了罪名这一形式上的限制，但是却走地太远而并没有一个不纯正身份犯的范围划定，导致实际上对不纯正身份犯丧失了认定的标准。

　也有学者从比较研究的角度对这一问题进行了阐述，认为：“身份既影响犯罪的性质，同时影响刑罚的轻重的犯罪究竟应属于纯正身份犯还是不纯正身份犯，这与各国和各地区的规定方式以及人们的思维习惯等因素密切相关，上述界定方式在大陆法系的德国、日本等国以及我国台湾地区具有一定的合理性，理由是这些国家和地区规定得较为细密，许多性质相同的犯罪仅因主体不同而规定为不同的罪名，例如，杀害尊亲属罪、杀婴罪这些罪名完全是从杀人罪中分离出来的。而在我国并不存在这种典型的不纯正身份犯，上述情况大多被规定在同一罪名之内，属于量刑的情节，故这种划分方法不适合于我国。”[13]笔者认为论者采取比较研究的视角是正确的，但是所得出的结论过于武断。首先在我国刑法当中也存在性质相同的犯罪仅因主体不同而规定为不同罪名的情形，例如侵犯通信自由罪与由邮政工作人员实施的侵犯他人通信自由的行为所构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等便是。其次，退一步而言，尽管我国目前分则对于有些因主体身份的存在而异其刑罚的相关条款被规定在一个罪名项下，但是也不能否认这种因主体特殊身份的存在而影响刑罚轻重的不纯正身份犯（绝不是如论者所言仅仅作为量刑情节对待），最为明显的便是国家机关工作人员实施诬告陷害罪的情形，论者的否定观点根本上还是犯了以罪名这一形式特征为唯一标准来划分身份犯类型的错误。

　三、本文之立场

　通过对上述观点的认识与反思，笔者认为划分纯正身份犯与不纯正身份犯应当从实质的角度，并以个罪在构成上的特征为切入点进行。即所谓纯正身份犯其主体特定身份具有创设刑罚之意义，其存在决定犯罪的成立与否；而不纯正身份犯具有特定身份的主体实施了非身份者所实施的行为时应当区别于非身份者进行或轻或重的处罚。换句话说，作为纯正身分犯都具有一个独立的犯罪构成；而至不纯正身分犯，在立法体例上，存有基本构成要件之犯罪类型与其相伴，而其基本构成要件之犯罪类型，一般人均得成为其行为主体。[14]也就是说严格意义上不纯正身份犯并无独立的犯罪构成，而是要依附于或者只要考察与其相对应的基本构成要件之犯罪的构成即可，当然不纯正身份犯的主体特定身份也是不纯正身份犯构成时的一个必要要素（此点也可以排除通常所言的总则中仅仅影响刑罚轻重的身份不应当属于这里的不纯正身份犯之身份范畴）。从这一意义上而言，不纯正身份犯之主体特定身份可以称之为主体的超过要素。[15]

　主体的超过要素实际是指不纯正身份犯相较于与其对应的基本构成要件之犯罪在构成上仅仅多出一个特定身份而已，即只是在主体的特定身份上区别于与其相对应的基本构成要件。例如同样是隐匿、毁弃或者非法开拆他人邮件、电报的，只要具备邮政工作人员身份者便构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。从这一点可以看出，所有的不纯正身份犯都属于“存在型身份犯”，即只要主体具备某一特定身份实施同样行为即可构成，而无须再为相应的利用某一身份的便利之举动。因此，职务侵占罪、贪污罪等相应的“利用型身份犯”就不是不纯正身份犯；同理，尽管非法拘禁罪的相关条款规定国家机关工作人员利用职权实施的应当从重处罚，但该罪名不是不纯正身份犯，因为其在构成上不但要求主体特定身份的具备还需利用该身份实施，不符合主体超过要素的含义。

　基于纯正身份犯与不纯正身份犯在犯罪构成这一基本特征上的巨大差异，二者的存在范围在身份犯概念之中是互相排斥并为此消彼长的关系，即某一犯罪为纯正身份犯则就不应当同时是不纯正身份犯；在分则所有属于身份犯的罪名中如果不适当的扩大了不纯正身份犯的范围则相应地便缩小了纯正身份犯的存在空间。

【注释】
[1]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第325页；（德）冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第89页。
[2]马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第147—148页；（日）野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第94页。
[3]甘添贵等：《共犯与身分》，学林文化事业有限公司2001年版，第265—266页。
[4]褚剑鸿：《刑法总则论》，台湾有盈印刷有限公司1984年版，第312页。
[5]高铭暄、马克昌：《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第185—186页；陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第367—368页。
[6]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第589—592页。
[7]闫二鹏：《身份犯之共犯问题研究》，吉林大学博士学位论文2006年，第32—34页。
[8]赵廷光：《论犯罪构成与罪名确定》，载《法学》，1999年第5期。
[9]有学者认为我们国家的这种罪名确定方式不同于其他国家的由立法机关在立法时便作出规定的罪名立法模式，而是罪名立法模式之外的一种新的模式，论者称之为罪名（司法）解释式模式，并认为该罪名（司法）解释式模式实际上是为了弥补暗示式罪名立法模式（即对我国现行罪名确定模式的概括——笔者注）的缺陷而采用的一种最后手段。但是罪名确立终究是个立法问题，况且这种罪名（司法）解释式模式还有诸多不足，因此该模式只是为了补救立法遗留问题的一种无奈之举，而非长久之计。无论从必要性以及可行性方面而言，我们都应当采用明示式罪名立法模式。参见刘艳红：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第44—56页。
[10]刘艳红：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第107—108页。
[11]叶高峰：《共同犯罪理论及其应用》，河南人民出版社1990年版，第292页。
[12]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第367页。
[13]杜国强：《身份犯研究》，武汉大学出版社2005年版，第92—93页。
[14]甘添贵等：《共犯与身分》，学林文化事业有限公司2001年版，第269页。这里的“一般人”，按照笔者的理解其是相对于不纯正身份犯行为主体的特定身份而言的，并不一定全部是指达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的通常意义上的一般行为主体；也有个别情况下，某一行为主体的身份本已有别于一般行为主体但是其相对于不纯正身份犯的特殊身份而言仍属基本构成要件之“一般”主体的情形，例如叛逃罪只能由国家机关工作人员构成，但是掌握国家秘密的国家机关工作人员实施叛逃行为的要从重处罚即是其例。
[15]这一称谓的由来笔者借助了“主观的超过要素”和“客观的超过要素”的称呼，张明楷教授对主观的超过要素与客观的超过要素进行了详细论证，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第182—222页。当然，从严格意义上而言本文所言的“超过要素”不同于“主观的超过要素”与“客观的超过要素”概念中的“超过要素”。因为，“主观的超过要素”与“客观的超过要素”是在主客观相统一原则及其例外下进行的论述，主观的超过要素表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；而客观的超过要素说明了有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容。而这里的主体特定身份则应当是行为人主观认识内容（即该“超过要素”仍旧在传统的主客观相统一原则之下）。但是从构成犯罪都需要这种“超过要素”的具备以及不纯正身份犯较之其所对应的一般类型犯罪而言的构成特殊性，称该主体的特定身份特征为超过要素也未尝不可。重要的是应当在不同层次上将这里的超过要素区别于一般所言“（主观或客观）超过要素”

【作者简介】男，黑龙江佳木斯人，国家检察官学院教师，法学博士，主要研究方向为中国刑法学、比较刑法学。国家检察官学院，北京 102206
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2009年第1期

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