2013年司法考试民法考点缔约过失责任

缔约过失责任

一、概念和法律特征

缔约过失责任又称先契约责任，是一种合同成立前的责任，指在合同订立过程中，一方因违背其依诚信原则所应当负的义务，导致对方信赖利益损失而应当承担的民责。即因一方当事人过错，导致合同不成立，使对方当事人遭受损失，有过错一方当事人应赔偿受害人损失的责任。

缔约过失责任制度作为独立的民事制度，其存在有以下深层次的原因：交易是一个过程，起初是双方当事人开始接触，而后是相互洽谈，最后的结果成交或不成交。法律保护交易，应当是对整个过程加以全面规制。对合同的保护，是通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到的，对接触磋商的保护，是经过对并不存在主给给付义务的当事人双方赋予法定债权债务关系并配置缔约过失责任的方式达到的。耶林1861年首次提出阐述该理论：法律所保护的，并非仅是业已存在的合同关系，正在发生中的合同关系也应包括在内。否则，合同交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他人疏忽或不注意的牺牲品!当事人因自己的过失致合同不成立者对信其合同有效成立的相对人，应赔偿与此项信赖而产生的损害。

1、缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任

缔约过失责任发生是以合同没有有效成立为前提，而违约责任则以合同合法有效为前提。因此，合同是否有效成立是缔约过失责任与违约责任的根本界限。值得注意的是，已成立但构成无效或者被撤销的合同，是否适用缔约过答责任。根据42条规定不包括无效合同和可撤销合同责任。因为，《合同法》对合同无效和被撤销合同作出专门的规定。当然，无效合同和可撤销合同的效力瑕疵都产生于订立合同过程中，其责任归于缔约过失责任是不存在理论上的障碍的。如果将这些情况也作为缔约过失责任，那么就不能说规定缔约过失责任的仅仅是《合同法》。这就涉及到如何界定缔约过失责任。我们可以引申出狭义的缔约过失责任和广义的缔约过失责任。前者仅指是合同不成立时的缔约过失责任，后者除此之外还包括合同无效能及被撤销的民事责任。我们指狭义上的缔约过失。

2、缔约过失责任是因过失导致合同未成立的损害赔偿责任

当事人在谈判签约过程中，因为过失致使合同未能成立，对方有正当理由相信合同能够成立，而为签约或者准备履约等支出了费用，受到了损失，所产生损害赔偿责任就是缔约过失。

3、缔约过失责任的存在基础是诚实信用原则

42条的规定说明诚实信用原则是缔约过失责任存在的基础，缔约过失责任源于对诚实信用原则的违背，在判断是否构成缔约过失责任中具有决定性作用。

4、缔约过失责任是一种损害赔偿责任

赔偿范围限于因信赖合同成立所遭受的损失，其目的是恢复到合同订立前的财产状况。42条对赔偿最高额没有限制，需要在执法时进行探索。一般说来，信赖利益赔偿不得高于合同有效时可以得到的利益。

二、缔约过失责任的构成要件

1、缔约一方违反先契约义务。先契约义务，是自缔约人双方为签定合同而互相接触磋商开始产生的注意义务,而非合同有效成立而产生的给付义务。这种义务包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。如顾客进入商店购买商品时，应认为顾客与商家已经进入缔约关系，商家应保护顾客在店内行走与乘坐电梯时的安全;缔约过程中负有告知对方必要信息的义务，如告知谈判时间或地点的变动，以免浪费交通费用。由于合同的订立是一个逐渐发展的过程，而不是一个时间点。两个没有任何特殊关系的民事主体变成两个具有特殊关系的合同主体，需要一个逐步接触和了解的过程。在此过程中，随接触，信用关系增强，合同成立前的一些义务产生。实际上，先契约义务实际上是对当事人之间信用的一种保护。从一定意义上讲，现代社会是一种信用的社会。信用的存在与加强是现代社会存在的基础。货币是国家对人民的信用，银行与股票是企业对百姓的信用，婚姻与爱情是人与人之间的信用，各善意当事人可能会基于这样的信用关系而向对方付出自己的一些信用。订立合同过程中，合同尚未成立，双言之间还没有具有约束力的强制关系存在，因此，善意的当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。先合同义务是随缔约双言接触而逐渐产生发展的。信用由弱渐强，开始时信用度较低。如一开始就付出自己的信用，违反一般交易所应有的注意(保护自己)，这时损失自负。因要约生效前，双方只是一般人之间信用，谈不上缔约双方之间信用，因此，也谈不上对该信用的违反。所以，先契约义务自要约生效开始产生，该义务是依法产生的，属于法定义务。

2、违反先契约义务有过错。缔约过失责任是一种过错责任，责任方主观上具有违法性，其在欺诈、隐瞒等胁迫心理状态下所为的行为违反了先契约义务。尽管42条没有强调缔约过失责任是过失(过错)责任，但缔约过失责任与违约责任的重大区别是其采取过失责任，而违约是一种无过错责任。之所以要强调缔约过失责任的过失归责，是因为如对其近失归责无严格要求，而让进行签约谈判的当事人承担无过失责任，必然会动摇合同法契约自由原则的根本基础的根本基础和损害其根本价值。

3、对方当事人受有损失。这种损失的性质是信赖利益的损失，非履行利益的损失。信赖利益，又称为消极利益或消极的契约利益。对信赖利益赔偿的结果，是使当事人恢复到未曾有合同磋商之前的状态。而对履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。对信赖利益的损失的范围，法律没有明确规定，应该包括直接损失(缔约费用、准备履行支出费用)和间接损失(丧失与第三人另行定立合同产生的损失)。

4、违反先契约义务与该损失之间有因果关系。

三、缔约过失责任的具体形式

缔约过失责任若广泛适用会损害契约原则的基本价值，适用广，会使当事人动辄得咎。所以《合同法》42、43 规定了4种承担缔约过失责任的情形：

1、假借订立合同，恶意进行磋商。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。如甲答应可以将某物卖与乙，乙来洽谈之前售出，但未及时通知乙，乙差旅费、误工损失等。

3、泄露或不正当使用订约中知悉的商业秘密。《反不正当竞争法》有规定，国家工商行政管理局1995年11月23日《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。

4、其他违背诚信原则的行为。