2013司法考试民法考点：先履行抗辩权

1.先履行抗辩权的要件

先履行抗辩权须符合以下要件：

(1 )须双方当事人互负债务;

(2 )两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问;

(3 )先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。

2.先履行抗辩权的行使

先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分：

(1 )在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示;

(2 )在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使需要明示;

(3 )在先履行一方构成不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行但未请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使不需要明示。

3.先履行抗辩权的效力

应把握：(1 )先履行抗辩权的行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求;(2 )在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务;(3 )先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

【难点辨析】

第一，不安抗辩权中，先履行义务方的义务和权利问题。

作为先履行义务方的不安抗辩权人，其享有的权利为：(1 )中止履行的权利，但对方提供担保的，该中止履行的权利消灭;(2 )要求对方提供担保的权利;(3 )给对方宽限期的权利;(4 )如果对方不提供担保，或者在宽限期内未改善不安之情形，则享有解除权。其义务为：(1 )证明的义务。如果先履行义务方不能证明对方存在不安之情由，其拒绝履行则构成违约，应承担违约责任;(2 )通知义务，如果先履行义务方不通知对方，并因此造成对方损失的扩大，就该扩大的损失部分，先履行义务方应负赔偿责任。

第二，抗辩权与合同解除权、违约责任请求权的适用问题。

特别在先履行抗辩权中，先履行义务方没有履行自己的给付义务，或者履行自己的义务不符合要求，后履行义务方享有先履行抗辩权。同时，如果先履行义务方的行为构成违约，则后履行义务方享有违约责任请求权。如果先履行义务方的行为构成根本违约，则后履行义务方又享有合同解除权。该三种权利应如何行使，权利人是只能选择适用，还是可以合并适用，则要从三种权利的性质和功能予以分析。先履行抗辩权属于抗辩权，其功能在于避免先履行义务人进一步扩大损失;违约责任请求权属于请求权，其功能在于弥补先履行义务人已经造成的损失;合同解除权属于形成权，其功能在于终结当事人之间的合同关系，三者性质不同，功能不同，不能相互代替，故不存在只能选择适用的问题。