深圳市贩卖淫秽物品牟利罪定罪量刑

发布日期：2012-12-07 作者：110网律师

深圳贩卖淫秽物品牟利罪刑事律师深圳市贩卖淫秽物品牟利罪定罪量刑

【概念】
贩卖淫秽物品牟利罪，指以牟利为目的，贩卖淫秽物品的行为。

【刑法规定】
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【案例索引】
　　一审：北京市西城区人民法院（2008）西刑初字第104号（2008年12月20日）
　　二审：北京市第一中级人民法院（2009）—中刑终字第548号（2009年3月26日）
　　【案情】
　　公诉机关：北京市西城区人民检察院
　　被告人：罗刚、杨韬、丁怡、袁毅
　　北京市西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，为了提高联通WAP的点击率，増加公司收入，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过联通WAP业务传播淫秽信息，经鉴定被告人于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，实际被点击次数为82973次。后被告四人被查获。
　　公诉机关指控：被告人罗刚等人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第363条“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。
　　在法庭审理中，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅及其辩护人均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为：公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关指控的淫秽图片点击量，没有考虑到联通公司在《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的WAP业务“60%页面访问成功率”，由此导致淫秽图片实际点击量的认定明显失实，请求法院在查明实际点击量后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

【评析】
　　WAP（Wireless Application Protocol）是一种向移动终端提供互联网内容和先进增值服务的技术。它结合了Internet和移动电话技术，只要有一部支持WAP的手机，即可随时随地通过手机浏览器浏览WAP站点的服务，比如新闻浏览、股票查询、邮件收发、在线游戏、聊天等多项应用服务。近年来，随着手机的普及以及移动通信技术的快速发展，利用WAP技术制作、传播淫秽电子信息，已成为“网络贩黄”的新形式。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机WAP技术传播淫秽电子信息案，其涉及的法律问题曾引起法律界的广泛关注，特别是，如何认定作为定案依据的、淫秽电子信息的实际被点击数，更是各方争议的焦点。
　　在本案诉讼过程中，有两家鉴定机构应办案机关的要求，先后对点击数作了三次司法鉴定，但结论各有不同：第一次鉴定经对涉案服务器的Web访问日志进行分析，结论为28张淫秽图片的实际点击数量达253335次，这也是检察院指控的点击数；第二次鉴定结论考虑到失败的内容请求数、联通WAP页面访问成功率以及同一页面所含图片数等因素，得出图片的实际被点击数应为“不低于21387-37427（平均值为29407），不高于35645~62379（平均值为49012）”；第三次鉴定意见则认为，28张图片的内容请求数为256622次，经专用工具计算页面点击数并排除自点击后，涉及淫秽图片的传播数量即页面被点击数量为82973次，如果考虑《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的“WAP业务页面访问成功率”，按照60%计算，则页面成功点击数量为49784次。
　　根据2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条的规定，以牟利为目的，传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到5万次的，属于“情节严重”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到25万次的，属于“情节特别严重”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，依据上述三个不同的鉴定结论判决案件，对被告人的量刑影响非常直接和明显。

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