2013司法考试国际私法辅导：主体之外国人

一、外国人的民商事法律地位概述

外国人的民商事法律地位是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。一般认为，一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，是国际民商事法律关系即国际私法的调整对象赖以产生和发展的基础。因此，确定外国人的民商事法律地位的法律规范是国际私法规范。外国人的民商事法律地位。既可通过一国的国内法加以规定。也可通过国家之间缔结条约加以规定。

在历史上，外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁，在不同的历史时期或阶段有所不同。在奴隶制时期。外国人被视为敌人，被捉拿的外国人在内国仅具有奴隶身份，不具有任何民商事法律地位，因而他们不可能参加任何民商事活动，成为民商事法律关系的主体。例如，在古希腊，法律不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产的行为也不认为是违法行为。这种情况到奴隶社会后期才有所改变。在封建制时期，外国人在内国经封建主或国王的恩准或特许享有一定的民商事法律地位，比如可以从事商业活动等。但是，在封建社会，外国人在内国的民商事法律地位总体上是低于内国人的。到了资本主义社会，由于商品生产和市场经济的发展，资产阶级迫切要求通商自由，不仅要求国内的通商自由，而且特别要求国际的通商自由。出于这种需要，各国开始承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。例如，1804年《法国民法典)第11条规定：外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦享有同样的民事权利。第13条又规定：外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。但在近代，西方国家曾将领事裁判权制度推行于近东、中东和远东的非基督教国家。领事裁判权具体表现为外国人在这些国家的领土范围内不受所在国的法院的管辖，不受所在国法律的约束，而由其本国领事根据其本国法律对他们行使管辖权。这实际上是把外国人置于高于内国人的特权地位，同样妨碍了国际民商事交往的正常发展。不过，在第二次世界大战后，随着国家独立和民族解放运动的发展，西方国家在发展中国家的特权逐渐被取消，领事裁判权已经绝迹，同时，各国在尊重国家主权和平等互利原则基础上解决外国人的民商事法律地位问题成为时尚。

在当今国际社会，一个国家赋予外国人什么样的民商事法律地位，是其主权范围内的事，别国无权干涉。但是，由于国家在国际社会中是独立和平等的，一个国家为了在互相尊重主权和平等互利的基础上进行国际交往，在确定外国人的民商事法律地位时必须考虑三个因素：

一是不能与本国所承担的国际条约义务相违背，如1928年美洲国家间所签订的《关于外国人地位的公约》第2条规定：外国人一如本国公民，应受当地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。

二是应该考虑遵守国际法的基本原则和有关国际惯例。

三是不能不考虑当时的国际关系以及本国的国家利益和国民利益。

事实上，在民商事方面，现在世界各国通常都基于国内法、国际条约以及互惠或对等原则肯定，外国人在内国享受同本国人一样的待遇，外国人大体有与本国人同等的民商事权利和民商事义务，也即外国人在内国享受国民待遇。当然，也有一些国家对外国人在内国的民商事法律地位作一些限制。例如，一些国家不允许外国人取得土地所有权。一些国家不允许外国人担任商船船长，等等。不过，一般来说，如果一国对某一外国的国民在内国的民商事法律地位加以限制的，该外国基于互惠和对等原则，会对该国国民的民商事法律地位实行对等的限制。

根据国际法的一般原则和国际通例，外国人中的国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等享有相应的特权与豁免。例如。外交官员对接受国的民商事管辖与判决执行，一般享有豁免权。这表明，他们具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位。

二、关于外国人的民商事法律地位的制度

自19世纪以来，在各国的实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度。下面分别述之：

(一)国民待遇

国民待遇，又叫平等待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是说，在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇制度既可以通过国内立法加以规定，也可以通过国际条约加以规定;其中，这种规定既叮以是概括性的规定，也可以是就具体事项或问题作出的规定。

虽然国民待遇意味着内国给予外国人以本国国民所享有的民商事权利，但这种待遇是一种符合国际法要求的适当待遇，一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。在国民待遇下，外国人来到一国境内，应服从所在国的法律的管辖，享有所在国国民所享有的民商事权利，不能要求优于该国国民所享有的待遇。在处理涉及外国人的事件上，只要内国当局没有“执法不公”或不正当地延迟审判，也就是说，只要在内国的外国人的合法权利的保护问题可以平等而无阻碍地通过内国的正当司法程序获得依法处理，外国人就不能有何不平，而他们的本国政府也就没有为他们出来说话或干涉的理由。当然，如果外国人在内国遭受到显然恶意的、歧视性的和不公平的待遇，并因此受到损害，则另当别论。

国民待遇制度是资本主义革命时期的产物。这一待遇制度提出后，先后有三种表现形式：

(1)无条件国民待遇，即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。在资产阶级取得政权的最初年代里，曾实行过这种无条件的国民待遇制度。例如，在法国国民议会执政时期(1793—1799年)，这种制度曾被实行过，但为时不长。这是因为在有严格的国籍制度的条件下，要使外国人的民商事法律地位同内国人完全一样，是很困难的。

(2)互惠国民待遇，也称为有条件的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，也就是说，内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。现代的国民待遇都是以互惠为基础的国民待遇。例如，1955年{关于居留的欧洲公约)第4条规定：缔约各方国民在其他各方领土内关于民事权利的享受和行使，无论是人身方面或财产方面，享有与所在国国民同等的待遇。《法国民法典》第11条规定的国民待遇也是以互惠为前提的。