罪与非罪之争：以借为名的诈骗

【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网
【关键词】诈骗；借贷纠纷；界限
【写作年份】2013年


【正文】

　　近年来民间借贷活动不断增多，促进了社会经济的发展，然而不少犯罪分子通过借贷途径实施诈骗，导致以借为名的诈骗成为一类较为多发的诈骗犯罪，以笔者所在的某基层法院为例，2011年-2012年计共受理诈骗犯罪刑事案件69件，其中以借为名的诈骗犯罪为41件，占59.4%。部分案件刑民交织、情况复杂，关于罪与非罪的认定争议较大。如何区分以借为名的诈骗犯罪和普通民间借贷纠纷已经成为司法实践中的热点和难点。

　　一、区分以借为名的诈骗犯罪与借贷纠纷的原则

　　（一）刑法谦抑原则

　　刑法的谦抑主义，是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。谦抑性体现的是“慎刑”思想，在本质上是如何确定刑法对社会的介入程度，即如何在国家与国民之间适当分权，找到平衡点，使得国家与人民两受其利。[1]因此就刑罚的适用范围上，在能够动用民事、行政等法律规范保护法益的时候就不要动用刑罚手段，只有当上述保护方法不足以保护法益时，刑罚才能作为“最后手段”发挥作用。民间借贷纠纷是民事主体因借贷形成的债权债务关系，属于民事法律关系，应由《民法通则》、《合同法》等民事法律规范调整与平衡，刑法不宜介入。但是当行为人的行为符合诈骗罪构成要件时，民法规范已不足以保护被害人的合法权益，刑法则应以诈骗罪对行为人进行评价和制裁。在处理该类案件时，应当以刑法谦抑性要求为指导，不枉不纵，只有在行为符合诈骗罪构成要件的情况下，才能适用刑法进行处理。

　　（二）主客观相统一原则

　　在我国，主客观相统一是刑法的基本原则，追究刑事责任必须同时具备主观方面的条件，并要求主客观方面条件的有机统一。[2]犯罪是由“外化”为客观方面的事实要素和行为人内在的主观方面故意或过失的心理要素形成辩证统一的关系而构成的。我们在定罪量刑时，应当坚持主客观相统一的原则，既要反对不顾客观上是否实施了危害社会行为，只是片面根据行为人的主观思想、犯意而 “主观归罪”；也要反对不顾主观上是否有犯罪的故意和过失，只是片面根据行为人客观上造成的损害后果而“客观归罪”。在认定行为人的借款行为是否构成诈骗犯罪时，必须立足于其具体客观行为，综合案件相关事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他可能性，既不能单纯因其辩解没有非法占有目的而认为是借贷纠纷，也不能片面认为借款未能偿还即构成诈骗罪。

　　二、以借为名的诈骗犯罪与借贷纠纷的区别

　　诈骗罪和借贷纠纷属于不同的法律调整范畴，两者在责任主体、侵犯客体等诸多方面都有差异，存在罪与非罪的本质区别。

　　（一）承担责任的主体不同

　　诈骗罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体，最终需要承担刑事责任的也是以借为名实施诈骗犯罪的行为人。诈骗罪与其他刑事犯罪一样，遵循严格的责任自负原则，如果行为人死亡则没有必要再追究其刑事责任。而借贷纠纷作为一种民事法律关系，义务主体可以因为债务承担、继承或者担保等法律事件发生变化，实际借款人和还款义务人可以不一致，即使在实际借款人死亡的情形下可能仍然存在还款义务人。

　　（二）行为侵犯的客体不同

　　诈骗罪属于侵犯财产犯罪，其侵犯客体是公私财物的所有权。借贷纠纷系因债务人无法及时还款而引发，仅仅是民事违法行为，其侵犯的是债权人的合法债权，社会危害性远远小于诈骗罪。

　　（三）行为人的主观目的不同

　　虽然刑法条文没有明确规定诈骗罪要以“非法占有为目的”，但是理论界和实务界一般认为，诈骗罪应当以非法占有为目的。而民间借贷纠纷中，债务人可能由于客观原因或者其他事宜未能履行或未能完全履行，但主观上并不具有非法占有的目的。

　　然而由于社会生活纷繁复杂，犯罪行为千变万化，在司法实践中以借为名的诈骗罪与借贷纠纷往往存在许多相似之处，难以分辨，例如借贷双方均有关于借款的口头或书面协议，均有关于借款利息和还款期限的约定等，我们认为，两者的本质区别在于行为人是否具有非法占有目的，因此区分两者的关键点即为行为人非法占有目的的认定。

　　三、非法占有目的的具体认定

　　非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[3]非法占有目的属于行为人的主观故意内容，不能仅仅通过直接证据或口供得到证实，往往需要通过其他间接证据形成的证据链并运用司法推定的方法进行分析认定。鉴于行为人的主观心态必然会通过外化的语言和行为表现出来，我们可以通过对全案客观事实证据的分析、串联，来判断行为人有无非法占有目的，进而区分诈骗犯罪和借贷纠纷：

　　（一）行为人有无偿还能力。行为人偿还能力的有无是债权人作出是否借款决定的最重要依据，可以分别三种不同情况：首先，行为人具有完全偿还能力。如果行为人自始至终都具有偿还能力，虚构事实或隐瞒真相向对方借款，但没有任何履行义务的行为，应当认定具有非法占有目的；如果行为人偿还了部分借款，而其余未偿还部分是由于不可抗力或者意志以外的原因造成的，应当认定为没有非法占有目的。其次，行为人具有部分偿还能力。在此种情形下，如果行为人有积极准备还款的行为，例如将借款用于投资经营，即使最后未能全部还款，也应认定为没有非法占有目的。最后，行为人无偿还能力。行为人从借款到案发一直没有还款能力也没有还款行为，却依然蒙蔽对方，应当认定具有非法占有目的。

　　（二）行为人是否虚构事实（隐瞒真相）。以借为名的诈骗罪行为人必然会向被害人虚构事实或者隐瞒真相，较为常见的表现形式主要为假冒身份、使用伪造印章、虚构财产状况、提供虚假担保等，通常赃款的去向与被告人所声称的用途截然不同，司法实践中也经常以此为依据来认定行为人有无非法占有目的。然而由于社会生活的变化性和多元性，借贷纠纷债务人事先说明的借款用途与实际用途不一致的情况也时有发生，在民事法律关系中苛求两者完全相同并不现实。是否能够认为只要借款约定用途与实际用途不同，即符合诈骗犯罪的客观行为特征（虚构事实或者隐瞒真相），从而推定行为人具有非法占有目的？答案是否定的，因为那样势必会导致刑法打击范围的不当扩大。我们认为，诈骗犯罪对虚构事实或者隐瞒真相的行为程度要求应当高于借贷纠纷，应以是否影响被害人作出借款决定为衡量标准。如果行为人借款时的言行没有影响被害人对行为人偿还能力的认知和其借款决定的作出，即使出现借款实际用途与约定用途不符等情况，也不能认定为具有非法占有目的。

　　（三）行为人对财物的处置。无论是何种形式的诈骗犯罪，行为人的目标均直接指向财物，意图将他人的财物变为“己有”。因此，行为人取得财物之后的处置情况最能体现其主观意图，以此作为基础进行司法推定也最为切实可靠。[4]以借为名的诈骗行为人对借款的处置往往具有急切性和随意性，通常行为人取得借款之后全部或者大部分用于挥霍、从事非法活动等，或者直接携款潜逃，应当认定为具有非法占有目的。

　　（四）行为人的事后表现。行为人事后的态度，也是推定其是否具有非法占有目的的重要标志之一。在借贷纠纷中，具有还款诚意的行为人通常会积极承认债务、作出还款承诺并进行相应的努力，即使不能按期归还也是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。如果行为人事后采用各种方式进行逃避，或者采用推诿、哄骗等方法拖延，甚至故意切断和被害人的联系，应当认定为具有非法占有目的。

　　上述四个方面是有机联系的，并非相互独立的个体。综上，尽管以借为名的诈骗犯罪和民间借贷纠纷具有容易混淆之处，但两者仍然存在着本质上的显著区别，我们应当综合全案事实，以这四个方面作为基础对两者进行区分，以不变应万变，实现保护群众合法权益和打击犯罪的目的。




【作者简介】
孙飚，单位为扬州市江都区人民法院。仇兆敏，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
[1]刘媛媛：《刑法谦抑性及其边界》，载《理论探索》2011年第5期。
[2]赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第62页。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第708页。
[4]鲍笑嫣：《诈骗罪“非法占有目的”的司法推定》，载《经济研究导刊》2012年第4期。