危险驾驶罪罪过等问题之规范研究

【内容提要】危险驾驶罪是抽象危险犯，危险的实现并非其构成要件要素，危险的载体为追逐竞驶行为或醉酒驾驶行为自身。在具体危险犯中，危险的实现是构成要件要素，危险与行为分离，其载体为刑法保护的具体人或物。因罪过是对客观构成要件要素的认知与所持的态度，故在没有罪过阻却事由的情况下，行为人只要认识到自己是在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶就意味着对与行为相伴随的抽象危险的希望或放任，动机可能是从抽象危险中寻求刺激或为了某一目的而放任抽象危险的发生等。在刑法没有明文规定过失可以构成本罪的情况下，本罪的罪过只能是故意。法定刑的高低并不必然决定罪过的性质，法定刑的轻重还与犯罪的客观方面相关。罪过也不能仅从社会意义与便于司法操作的角度认定。对危险驾驶罪的体系性考察，应结合社会现实从刑法规范动态不平衡、相互协调的角度才能得出合理的结论。
【关键词】危险驾驶罪 罪过 抽象危险 关联犯罪
　
　　2011年2月25日通过并于5月1日起施行的《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪作为《刑法》第133条之1款。其规范目的不论是出于现实的需要和刑事政策的考量，还是迎合民意，增加民众的安全感和对法律的信任度，不可辩驳的是：第一，危险驾驶罪的设立引起了刑法和行政法衔接关系的变动，刑事立法有活性化趋势；第二，犯罪化之保安主义和刑罚设置的民粹主义暂露头角；[1]第三，该罪的设立在施行中已经产生良好的社会效果。根据公安部交通管理局统计，从2011年5月1日至2011年5月15日，全国共查处醉驾2038起，较去年同期下降35％；全国因醉驾发生交通事故死亡和受伤的人数较去年同比下降37.8％和11％。[2]本文认为，本罪的设立既不存在一些学者担忧的理论错位也没有现实的危险；[3]不仅仅是现实的需要和迎合民意，而是一种理性的选择。且不谈德日等发达国家早有类似犯罪的设置，就我国而言，2009年汽车保有量已经占到全世界汽车保有量的3％，仅次于美国，但因交通事故死亡的人数却占到全世界的16％⑴。2001年至2009年间，全国交通事故50万起，死亡人数平均每年10万人，居世界第一，也就是说全国平均每5分钟就有一人丧身于车轮之下，平均每1分钟就有1人因交通事故而伤残。[4]面对这些数据，对个别重大法益早期化的刑法保护不能不说是理性的选择，根本不会动摇刑法的谦抑思想。刑法处罚危险驾驶行为的正当性不在于其直接保护的由抽象危险可能侵害到的抽象法益，而在于其抽象法益背后的不特定或多数人的生命、健康以及重大公私财产的安全这些具体的法益。从刑罚客观存在的一般预防功能看，危险驾驶罪的设立可提高中国公民遵守交通法规的规范意识，可减少交通违法行为的行政处罚数量，刑法成了行政法最有效益的保障法，从而真正降低了司法和行政成本。因为“任何雄辩，任何说教，任何不那么卓越的真理，都不足以长久地约束活生生的物质刺激所诱惑的欲望”。[5]而通过一种易感触的力量刑罚提高国民交通规范意识，减少交通违法行为是降低司法、行政成本最有效的手段。从现代罪刑法定原则的人权保障和社会保护两机能的动态不平衡看，面对重大法益同时发案率很高而且行为人自己也可能成为“被害人”的案件，刑法在倾向保护社会的同时也就在预防性地保障了可能成为犯罪嫌疑人或被告人的行为人的人权，刑法的早期介入是理性的选择，是对国民负责的表现。
　　对于危险驾驶罪的研究，我国学者是仁者见仁，智者见智，很多学术论文已经见诸学术期刊，但是对本罪的罪过问题，特别是醉驾的罪过问题，还存在较大争议，有主张故意犯罪的，[6]有主张过失犯罪的，[7]有的甚至是模棱两可。[8]另外对于本罪的关联犯罪等问题也有进一步澄清之必要。


一、危险驾驶罪的罪过问题


　　由我国《刑法》第14条故意犯罪和第15条过失犯罪的规定推导出来的事实犯罪故意和事实犯罪过失有结果本位主义倾向，已经不能很好地解决我国刑法分则所有具体个罪罪过问题，如行政犯非法捕捞水产品罪以及特殊情况下出现的确信犯。因此，在三阶层的犯罪论体系确立之前，就有必要将违法性意识可能性和期待可能性的因素化解到我国犯罪故意与犯罪过失的概念中去，建立起规范故意与规范过失的概念。如果说我国目前事实犯罪故意和事实犯罪过失的概念与罪刑法定原则的规则至上存在紧张关系的话（如行为犯生产、销售有毒、有害食品罪和抽象危险犯危险驾驶罪），那么就有必要在构成要件的框架内确定犯罪故意和犯罪过失的认知内容，即应该由具体个罪客观构成要件要素来决定该罪罪过的认知内容，对行为引起的构成要件以外结果的认知和态度并不决定罪过的性质，至多是确定行为人对这些构成要件以外的后果是否应该承担刑事责任的主客观相统一的责任主义依据，这是罪刑法定原则对罪过的必然要求。根据我国现行刑法，特别是分则的具体规定，结果的出现和危险的实现（即使危险或结果伴随行为而生）并不是行为犯和抽象危险犯的构成要件，而根据我国目前犯罪故意与犯罪过失的概念都是对结果的认知和所持的态度，必然导致由对构成要件以外要素的认知和所持态度来决定罪过的性质。如行为人对生产、销售有毒、有害食品的行为一般是故意，而对其行为可能导致的后果却往往是过失，如依据目前事实犯罪故意则该罪在好多情况下是过失犯罪，而本罪是大家公认的故意犯罪。这不仅违背罪刑法定原则对罪过的要求，而且会导致“危害结果”和“犯罪结果”的概念失去规范的纬度，最终会因失去概念的界限机能而崩溃。所以，有必要在规范故意的框架内将犯罪故意分成行为故意与结果故意，危险故意与实害故意⑵。[9]（p152）针对我国刑法中结果本位的罪过概念有学者指出：“随着刑法任务观的重新定位，刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。因而，期望利用结果本位的传统刑法理论去诠释日益受行为本位思想影响的刑事立法，无异于刻舟求剑，终非长久之计。”[10]
　　根据《刑法》第133条第1款规定，危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。很明显该罪属于抽象危险犯，其客观构成要件要素是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为以及与驾驶行为相伴随而生的抽象危险。因此，危险驾驶罪的罪过应该是行为人对自己在道路上驾驶机动车追逐竞驶的情节恶劣行为，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为及其与驾驶行为相伴随着的抽象危险的认知与所持的态度。在没有罪过阻却事由的情况下，行为人只要认识到自己是在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶就意味着对与行为相伴随的抽象危险的希望或放任；动机可能是从飚车引起的抽象危险中寻求刺激或为了早点回到家中等目的而放任醉酒驾驶行为抽象危险的发生等。当然，行为人对危险的实现，即致人伤亡或致使公私财产遭受损失，可能是出于过失，但对于抽象危险犯而言，危险的实现并不是其构成要件，并不能决定罪过的性质。本罪应该是故意犯罪。
　　首先，根据危险犯对危险实现的要求不同可以分为具体危险犯和抽象危险犯，一般认为，具体危险犯中的危险是司法机关根据行为当时的具体情况而认定的行为具有发生侵害结果的现实性；而抽象危险犯中的危险是立法机关在立法时根据一般的社会生活经验推定的行为具有发生侵害结果的高度现实性，这种危险是不允许司法机关与当事人反证的。从规范的构成要件的角度看：“具体危险犯与抽象危险犯是不同的。从形式上讲，具体危险犯中危险的实现是犯罪构成要件要素，抽象危险犯中危险的实现是犯罪构成要件要素以外的独立要素。从实质的角度讲，具体危险犯的成立要求行为具有高度的危险实现性，而抽象危险犯要求危险实现的程度与具体危险犯的场合相比要低。对于具体的危险犯，行为自身并不具有重大的危险性；而对于抽象危险犯，行为自身便具有发生实害的高度盖然性。”[11]（p109）
　　就危险驾驶罪而言，因其行为具有发生实害的高度盖然性，故刑法将其规定为抽象危险犯，其犯罪成立并不要求在道路上追逐竞驶或者醉酒驾驶行为造成外在的损害，即并不要求危险的实现，即使与飚车、醉驾行为相伴随的、以行为为载体的抽象危险也往往是一种立法经验类型与推定，这正是抽象危险不同于具体危险的奥妙之处，也是学者们批判抽象危险犯立法有法益保护早期化之嫌的主要原因。那么，在我国刑法中应该如何理解“危险的实现”呢？为什么“危险的实现”不是危险驾驶罪的构成要件要素呢？这不仅仅是因为其很低的法定刑。我国《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。本条是大家公认的具体危险犯。那么应该如何理解本罪的具体危险“尚未造成严重后果”呢？只有结合《刑法》第115条第1款实害犯与结果加重犯的规定才能得出正确的结论。我国《刑法》第115条第1款规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。很明显，“尚未造成严重后果”是指放火、决水、爆炸、投放危险物质或者其他相当危险行为尚未致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，再根据该法第114条的法定刑以及与第115条的衔接关系应该包括致不特定或多数人轻伤或致不特定或多数公私财产遭受非重大损失等情况。如果行为只是引起不特定或多数人轻微伤或致公私财产遭受微小损失等情况，结合“但书”构成犯罪的，就只能以本罪的未遂从轻或减轻处罚。如果需要减轻处罚，则应当在3年以下有期徒刑中决定刑罚，这不仅考虑在法定刑以下一格判处刑罚，而且也考虑到与危险驾驶罪法定刑上限的衔接问题。当然此时仍然是具体危险犯，只不过是未遂形态，而不能认为变成了抽象危险犯，因为到底是具体危险犯还是抽象危险犯是由立法通过犯罪构成的既遂形态设定的，是规范意义上的，而不是由事实决定的。故进而可以认为事实上的轻伤等后果并不一定就意味着是规范意义上的实害后果，而可能是规范意义上的具体危险，即危险的实现是具体危险犯既遂的构成要件要素而不是抽象危险犯危险驾驶罪的构成要件要素。从关联逻辑上讲，危险驾驶罪的追逐竞驶或者醉酒驾驶行为不要求危险的实现，危险的实现并不是危险驾驶罪罪过的认知内容，对于危险驾驶罪这样的抽象危险犯而言，对抽象危险行为的知与意就意味着对与行为相伴随还没有与行为分离的抽象危险的知与意。因此，危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。关于危险驾驶罪与《刑法》第114、115条的兜底罪名以危险方法危害公共安全罪关联衔接上存在的诸如法定刑等方面的问题，容后论述。
　　飚车型危险驾驶罪要求“情节恶劣”是否意味着危险的实现，意味着飚车型危险驾驶罪是具体危险犯呢？答案是否定的，即使《刑法修正案（八）草案》通过时不去掉醉酒型危险驾驶罪中的“情节恶劣”也不影响本罪在整体上是抽象危险犯。这里作为飚车型危险驾驶罪构成要件要素的“情节恶劣”是对追逐竞驶行为自身的危险程度的要求，而不包括危险的实现等结果。如行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前并产生了公共危险的情形，或者未注意优先行驶权、红灯信号追逐竞驶，在人行横道上或十字路口、看不到全貌的地方追逐竞驶产生公共危险的情形等。“情节恶劣的基本判断标准，是追逐竞驶行为的公共危险性。对此，应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。在没有其他车辆与行人的荒野道路上追逐竞驶的行为，不应认定为情节恶劣。”[6]
　　从司法解释应该尊重立法的角度看，本文认为，飚车型危险驾驶罪要求“情节恶劣”可以理解为达到醉酒状态的行为人通常是不能安全驾驶的，而实施追逐竞驶行为的人通常情况下是可以而且能够要求自己安全驾驶的，所以立法对飚车型危险驾驶增加了“情节恶劣”的要求，而取消了醉酒型危险驾驶“情节恶劣”的要求。这样一来，根据情节恶劣的基本判断标准，飚车型危险驾驶罪在司法认定上完全符合上述具体危险犯的观点，而醉酒型危险驾驶罪则完全符合抽象危险犯中的危险是立法机关在立法时根据一般的社会生活经验推定的行为具有发生侵害结果的高度现实性的观点。但是结合我国刑法危害公共安全罪中对危险驾驶罪关联犯罪的具体规定以及上述对“危险实现”的论证，这两类危险驾驶行为在我国刑法中都是抽象危险行为，只是对危险的实现程度要求不同，其犯罪构成的射程都没有达到“危险实现”的状态，即危险与行为还没有完全脱离，还都没有引起事实上的损害达到具体危险的要求。
　　综上所述，就我国刑法关于危险驾驶罪与关联犯罪的具体规定而言，在危险驾驶罪这样的抽象危险犯中，危险的实现并非其构成要件要素，抽象危险的载体为行为自身，并与行为相伴而生；而在《刑法》第114条设立的具体危险犯中，危险的实现是构成要件要素，该具体危险的载体为刑法保护的具体人或物，危险与行为已经脱离。在危险驾驶罪中，行为人认识到自己是在道路上追逐竞驶或醉酒驾驶就意味着认识到与行为相伴随的抽象危险的存在，而行为人弃之不顾仍然为之就意味着对抽象危险的希望或放任态度，动机可能是从抽象危险中寻求刺激或为了某一目的而放任抽象危险的发生等，尽管行为人对不属于本罪构成要件的“危险的实现”往往是过失心理。
　　其次，我国《刑法》第15条第2款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而《刑法》第133条第1款的危险驾驶罪并没有规定过失可以构成本罪。我们可以拿德日刑法、道路交通法对危险驾驶罪的立法例作为佐证。《日本道路交通法》第65条第1项规定的酒醉驾驶罪，第66条规定的疲劳驾驶罪，第64条规定的无执照驾驶罪等都是以不能安全驾驶为前提的故意抽象危险犯，这些条款中并没有明确规定过失可以构成犯罪，故大家都认为过失不构成这类犯罪。[12]（p44）日本《刑法》第208条之2规定的危险驾驶致死伤罪是这类犯罪的结果加重犯。《德国刑法》则不同。在第316条分两款规定了酒后驾驶罪，其中第2款明确规定，过失犯本罪的，亦依第1款处罚。[13]（p156）可见《德国刑法》中的酒后驾驶罪过失也能构成，但这是完全依赖于刑法的明确规定和条文之间的协调。
　　如果危险驾驶罪是过失犯罪，不仅违背了传统的过失犯罪是结果犯的理论，而且如果行为人故意实施本罪的话便无法找到对应的具体既遂法条，而只能依照《刑法》第114条的兜底条款以危险方法危害公共安全罪的未遂处理，这是不符合立法常理和刑法适用常理的。即过失犯罪有明确的既遂罪刑条款，而对应的故意犯罪却只能以兜底罪名的未遂来认定。
　　再次，有学者认为，《刑法》第133条规定的交通肇事罪等责任事故类犯罪并没有使用“过失”一词，但从罪刑关系的逻辑内涵考察仍然可以认定是过失犯罪。而危险驾驶罪的法定最高刑设置为拘役，其犯罪应该是过失犯罪。[7]这一观点听起来是很有说服力的，但是推敲的话，还是有商榷之处：第一，像交通肇事罪等责任事故类犯罪都是刑法明文规定的危害公共安全的结果犯，其结果的出现是这类犯罪的构成要件要素，是行为人罪过认知的内容，行为人对该结果的态度决定着罪过的性质。从法定最高刑看，除交通肇事罪和强令违章冒险作业罪为15年有期徒刑，工程重大安全事故罪为10年有期徒刑外，其他的都为7年有期徒刑。如果行为人对造成重伤、死亡以及重大财产损失的结果是出于故意，将会与故意杀人、故意伤害、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的法定刑不协调，出现罪责刑不相适应的后果。因此，这类犯罪应该是过失犯罪。如果行为人故意实施这些犯罪，将会构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪等。而危险驾驶罪是抽象危险犯，其危险的实现并非其构成要件要素，也并非其罪过认知的内容，过失也构成本罪的话，一是刑法无明文规定，二是交通法规对刑法规定的这两类危险驾驶行为将被架空，也将会影响到我国整个罪刑体系的协调，从而影响到犯罪圈划定的合理性和我国二元的违法体系。第二，法定刑的高低并不必然决定罪过的性质，法定刑的轻重还与犯罪的客观方面相关。危险驾驶罪是我国刑法中鲜见的抽象危险犯，对于没有造成任何法定损害结果的危险行为认定为犯罪已经是保护民生的不得已之策，是法益保护早期化的立法之一，再将其作为过失犯罪对待，更是有违刑法谦抑之精神。事实上，并不是说故意犯罪的法定刑就一定要高于任何过失犯罪。如我国《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪为故意犯罪，而其法定最高刑只是1年有期徒刑，《刑法》第304条规定的故意延误投递邮件罪法定最高刑也只是2年有期徒刑，而有些过失犯罪的法定最高刑可长达15年有期徒刑。这些都从一个侧面说明法定刑的高低不仅仅与罪过性质有关，而且与犯罪的客观方面有关，甚至与刑事政策的立法导向，发案率的高低相关，如故意毁坏财物罪与盗窃罪的法定刑。故法定刑的高低并不必然决定罪过的性质。第三，过失犯罪立法中是否需要明文使用“过失”一词，主要看是否有必要明确。一般来讲，如果同一罪刑条款中需要区别于故意犯罪时，往往要使用“过失”一词；如果某一行为过失构成犯罪是由单独的罪刑条款规定的，根据罪刑关系与罪刑体系能够确认是过失犯罪时，往往不使用“过失”一词。
　　再其次，从行为无价值与结果无价值的违法论立场看，故意犯罪重在行为无价值，故意行为的结果正好说明了对行为作无价值评价之必要；而过失犯罪重在结果无价值，原则上不用刑罚对付没有导致现实危害的过失行为。本罪立法目的重在行为无价值，是对飚车驾驶和醉酒驾驶两类危险驾驶行为的否定，危险驾驶行为潜在的高概率危害正是对这种行为做出刑罚否定的根据。对于危险驾驶行为导致的实害后果并不是通过本罪来否定的，而是根据案件具体情况由交通肇事罪，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、过失致人重伤罪等来否定的。如果危险驾驶罪的行为人对后果，如轻伤等是出于过失且不成立上述犯罪的情况下，应该作为危险驾驶罪的一个酌定量刑情节处理。而交通肇事罪等事故类犯罪的立法目的重在结果无价值，是对违规、违章行为导致的严重后果的否定，而对于其违规、违章行为则是通过行政规范来否定的。从这个意义上讲，危险驾驶罪也应该是故意犯罪。
　　最后，从关联犯罪的角度看，过失并不能构成《刑法》第114条规定的具体危险犯的犯罪，而只能构成《刑法》第115条规定的实害犯与结果加重犯的犯罪。如果危险驾驶罪作为抽象危险犯是过失犯罪的话，那么，入罪举轻明重，过失也应该构成《刑法》第114条规定的“尚未造成严重后果”的具体危险犯的犯罪。
　　需要说明的是，关于危险驾驶罪罪过的具体内容，如是否要求行为人明确认识到自己已经醉酒，即血液中酒精含量已经达到80mg／100ml等，本文认为，从规范的角度看，只要行为人认识到自己已经喝了酒，而且客观上血液中酒精含量已经达到80mg／100ml就应该认定犯罪故意的成立，即主要是客观标准。因为《刑法》第133条第1款中的“醉酒”二字主要是针对司法认定的，而不是针对行为人的认知的，因为不论是酒后驾车还是醉酒驾车都是交通规范等禁止的行为，只要行为人意识到醉酒可能性足矣。另外，如果行为人自己事实上确实已经醉了并不能安全驾驶，但血液中酒精含量没有达到80mg／100ml（即纯事实上的醉酒），那么，即使事实上其驾驶行为危险性大于其他人规范意义上的醉酒驾驶行为（即行为人血液中酒精含量已经达到80mg／100ml，行为人不能安全驾驶），也不能构成危险驾驶罪。如致人伤亡的或造成财产损失构成其他罪的，按照其他犯罪处理，否则只能做行政处罚；如果行为人血液中酒精含量已经达到80mg／100ml，但事实上行为人并没有醉并能安全驾驶（即纯规范意义上的醉酒），依据本罪立法目的，也应该认定为“醉酒驾驶行为”。因为醉酒型危险驾驶罪是一种经验型的立法设定或推定，此时不能依据“但书”的规定不认为构成危险驾驶罪，只作一般违法行为处理。因为本罪主要是依据罪刑法定原则从犯罪构成形式侧面来出罪的，如驾驶的内涵与外延、道路的状况等等；另外，如果有罪过阻却事由应当出罪，如行为人对自己醉酒及驾车既非出于故意也非出于过失，而是由外界绝对强制导致的。如果这种形式规则至上的理念会导致个别不公正、不合理的现象，那么也是本罪规范目实现所要付出的必要代价之一，也是法治理念、交规意识深入人心的代价之一。


二、危险驾驶罪的关联犯罪问题


　　对危险驾驶罪关联犯罪的考察，有助于明确各关联个罪之间的关系，正确认定各关联个罪犯罪构成的射程范围；对于分析个罪在立法设定中是否存在不足、严密法网以及对于司法实践中正确定罪量刑都具有重要的价值和指导意义。
　　从对危险驾驶罪与交通肇事罪在一起规定出发，目前有学者认为，危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系，并非排斥关系；并且当危险驾驶行为发生伤亡等实害构成交通肇事罪的情况下是一行为触犯两罪名的想象竞合犯。而危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之间，前者为抽象危险犯，后者为具体危险犯并且是放火、决水等的兜底性条款，因而是一种排斥关系，并非补充关系。[4]
　　本文认为以上观点有商榷之处。首先，从危险驾驶罪与交通肇事罪在犯罪发生的时空上看，二者都是发生在道路上，行为人都是驾驶机动车辆。二者不同的是对驾车风险的规制阶段与范围有所区别，前者是对飚车与醉驾两种抽象危险行为的规制，而后者是对所有违反交通管理法规并且产生一定实害行为的规制；前者由于行为处于抽象危险阶段，故只能选择性地规制飚车与醉驾两种国民无法容忍的高风险行为，而后者由于行为引起了致人重伤、死亡、致使公私财产遭受重大损失的后果，故对其进行全面规制。因此在这种意义上危险驾驶罪是交通肇事罪时空发展上的补充法条。危险驾驶罪的设立拓宽了刑法对在道路上驾驶机动车这种风险行为的规制范围。另外需要说明的是，不能因为前者是故意的抽象危险犯，后者是过失的实害犯而否定二者之间的补充关系。刑法最关心的不是故意犯罪和过失犯罪，而是关心哪些行为不能为国家或国民所容忍需要通过刑法来规制的犯罪行为。
　　其次，当危险驾驶行为实施过程中致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失而且行为人对该结果出于过失因而构成交通肇事罪的情况下，根据《刑法》第133条之1第2款规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。应当以交通肇事罪定罪处罚，这是没有争议的。但是，这两罪之间既不是想象竞合，也不是有学者认为的交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯，[6]或有观点不区别地说都是转化犯。[7]本文认为，“同时构成其他犯罪”中的“同时”，应该理解为是时间与空间上紧密相连的同一时空下。如果行为人是在不同时空下分别实施了危险驾驶罪与交通肇事罪，那么应该数罪并罚。如甲在2011年9月15日晚上实施了醉酒驾驶的危险驾驶罪，而在同年9月18日晚上又醉酒驾驶构成了交通肇事罪，那么就应该以危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚。具体地分析《刑法》第133条之1第2款的规定，行为人在实施危险驾驶罪的过程中同时构成交通肇事罪，原则上是两个需要独立评价的行为。行为人醉酒驾驶在前，发生肇事在后，所以是二行为触犯二罪名。[14]（p392）一前一后两个紧密相连的行为，罪过性质不同，罪名不同，侵害的具体法益不同，可谓是新的罪过，新的罪名，新的法益。如果具体案件中后者基本构成要件要素无法全部包容前者基本构成要件要素的话，当然需要分别评价。刑法之所以依照处罚较重的规定定罪处罚是因为两罪之间在不同情况下分别存在吸收关系或转化关系。当交通肇事罪的基本构成要件要素不能全部包容危险驾驶罪的基本构成要件要素时，两罪之间是吸收关系；当交通肇事罪的基本构成要件要素全部包容危险驾驶罪的基本构成要件要素时，两罪之间是转化关系⑶。而想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名、数个法益的犯罪形态；结果加重犯虽然存在较大争议，但结合我国刑法分则的具体规定，应该公认的是，结果犯是一个行为构成基本犯罪，该行为又引发了法定性质不同的重结果因而法定刑加重，触犯相同罪名的犯罪形态；法条竞合也是一个行为由数个法条规定，法条之间存在交叉或包容关系的情形。法条竞合的场合，数个法条规定的行为不存在时空上的一前一后关系，而是行为人实施的特定行为“同时”符合数个法条的犯罪构成，而不是由一罪进一步发展成为另一罪。如保险诈骗罪的行为同时符合合同诈骗罪与诈骗罪的犯罪构成，而不是保险诈骗罪发展成了合同诈骗罪与诈骗罪。因此，实施危险驾驶罪同时构成交通肇事罪的情况下，两罪之间不是想象竞合关系、不是结果加重犯关系，更不是法条竞合，而是吸收关系或转化关系。据此，上例中并不是说9月18日晚上甲的行为没有构成危险驾驶罪，而是基于行为发生的时空条件的紧密性，如果醉酒驾驶已经作为交通肇事罪构成要件要素，如酒后驾驶致一人重伤，负事故全部或主要责任的情形，此时危险驾驶罪转化成为交通肇事罪；如果醉酒驾驶不是作为交通肇事罪构成要件要素，而是作为酌定的从重量刑情节，那么行为人实施了两个在刑法上需要独立评价的行为，是数行为构成数罪的吸收犯形态。
　　再次，从危险的实现程度上考察，危险驾驶罪是以危险方法危害公共安全罪的补充条款。《刑法》第114条与第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的兜底性条款，适用本罪名的条件是其他危害公共安全的行为要与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪在客观具体的公共危险上或客观的实害上要具有相当性，即要符合尚未造成严重后果或致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的具体危险或者实害；给国民的心理上带来与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪相当的恐惧、恐慌。据此，以危险方法危害公共安全罪并不能将危险尚未实现的抽象危险驾驶行为包括进去，而飚车与醉驾又是国民难以容忍、具有发生实害的高度危险行为，从抽象危险的角度，相对于尚未构成犯罪或构成未遂而产生危险的放火、决水、爆炸、投放危险物质行为来讲，也属于“其他危险”。从这个意义上讲，危险驾驶罪是从广度上有选择地拓宽了以危险方法危害公共安全罪的保护范围，形成了“抽象危险——具体危险——实害”的法网，这对于是否能以以危险方法危害公共安全罪未遂来处理的飚车与醉驾行为来说，也有了明确而具体的既遂“罪刑条款”，而不是对114条具体危险犯未遂的否定。故危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪在危险实现程度上是一种补充关系，并非排斥关系。另外需要说明的是，当危险驾驶犯罪行为“同时”又发展成以危险方法危害公共安全罪时，两罪之间是一种吸收关系，是具体危险行为或实害行为吸收抽象危险行为。
　　最后，危险驾驶罪的法定刑与以危险方法危害公共安全罪的法定刑在衔接上存在的问题，并不能否认二者之间的补充关系，也不能据此认为危险驾驶罪是过失犯罪。根据《刑法》第133条之1和第114条的规定，危险驾驶罪的最高刑为拘役，而以危险方法危害公共安全罪的最低法定刑为3年有期徒刑。这样一来，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的既遂形态法定刑之间便出现了“3年以下有期徒刑”的大空隙，如何理解这一现象呢？一是立法者立法时可能没有充分考虑关联犯罪法定刑之间的协调，危险驾驶罪法定刑的设置有些过低；二是似应像日本刑法一样，同时设立危险驾驶罪的结果加重犯，与法定刑升格的条件；三是我们不妨将危险驾驶罪理解成是与以危险方法危害公共安全罪的未遂犯直接衔接的抽象危险犯。
　　危险驾驶罪行为进一步引起具体危险或造成实害的情况下应该如何处理？这是一个很复杂的问题。
　　首先，行为人对具体危险或实害是出于过失的场合。（一）如果危险驾驶行为过程中又引起具体危险的出现，即致人轻伤以下或使公私财产遭受较大以下损失的情况下，在没有规定危险驾驶罪的结果加重犯与法定刑升格条件以前，只能作为危险驾驶罪的一个酌定从重量刑情节处理。（二）如果危险驾驶行为过程中又导致实害的出现，即致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情况下，又可分为两种情况：一是实害出现，综合全案尚未构成交通肇事罪的，如危险驾驶过程中致1人到2人重伤，负事故次要责任或同等责任的，或者虽负事故全部或主要责任但是不属于醉酒驾车的情况下，根据全案具体情况可以认定为过失以危险方法危害公共安全罪，此时危险驾驶罪轻罪被过失以危险方法危害公共安全罪重罪吸收。但不能认定为过失致人重伤罪，这种情况下属于《刑法》第235条后段的“本法另有规定的，依照规定”。同理危险驾驶罪行为进一步致人死亡尚未构成交通肇事罪的场合也不能认定为过失致人死亡罪，但根据全案具体情况可认定为过失以危险方法危害公共安全罪。二是行为人的实害行为同时符合交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪，此时属于法条竞合中的包容竞合，应依据特别条款优于普通条款的法条适用原则认定为交通肇事罪，此时轻罪危险驾驶罪要么被重罪交通肇事罪吸收，要么转化成了重罪交通肇事罪。
　　其次，行为人对具体危险或实害是出于故意的场合。（一）如果危险驾驶行为导致具体危险的出现，即致人轻伤以下或使公私财产遭受较大以下损失情况下，应根据全案具体情况认定为《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪（既遂或未遂），危险驾驶罪被吸收。这种场合下不能认定为故意伤害罪或故意毁坏公私财物罪，理由同上。（二）如果危险驾驶行为过程中又导致实害的出现，即致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情况下，应根据全案具体情况认定为《刑法》第115条的以危险方法危害公共安全罪，危险驾驶罪被吸收。这种场合下也不能认定为故意伤害罪、故意杀人罪或故意毁坏公私财物罪。
　　最后，行为人对具体危险或实害没有罪过的场合。（一）具体危险是由被害方故意造成的，则行为人对该后果不承担刑事责任，只承担危险驾驶罪的刑事责任。（二）实害的出现是由被害方故意造成的场合，则行为人对该后果不承担刑事责任，只承担危险驾驶罪的刑事责任。如甲某想自杀，提前隐藏在路边，待醉驾车辆驶近时突然钻到车轮下而被碾死。此时行为人对实害后果不承担刑事责任，只对自己醉驾行为承担刑事责任。


三、危险驾驶罪的体系性考察


　　将危险驾驶罪放在整个刑法规范的体系中，特别是刑法总则体系中考察，一方面可以验证本罪犯罪构成和法定刑设置的合理与否，另一方面也可以检验刑法总则条款设置的严密性程度与适应性等问题，进而促进立法技术的提高。[15]但前提是应该采用辩证的、动态不平衡的考察方法尚能得出科学的结论，如果事先就预设刑法总则规范都是完美的、合理的、严密的，则无法得出科学合理的结论。
　　第一，把危险驾驶罪放在我国《刑法》第3条罪刑法定原则条款中考察，会发现本罪的设立似乎与保障人权与自由、限制司法权滥用为本位的罪刑法定原则产生了一定的距离，违背了作为“保障法”的谦抑思想；在保障人权与保护社会的天平上严重倾向了后者。果真如此吗？作为传统性与现代性相融合的中国社会，面临着如何将二者结合，不走弯路，既要尊重历史又要把握住现代性为我所用的问题。所以我们不能再简单地理解针对封建刑法残酷、恣意、等级、身份以及罪刑擅断而提出来的价值择一的罪刑法定原则，不同时代赋予它不同的合理内核是不依人的意志为转移的。所以我国《刑法》采用了积极加消极的双向模式设立了第3条，在保障人权的本位上来保护社会。罪刑法定原则不但要通过消极的层面保障人权，更重要的是如何在积极的层面上保障人权，使刑法保护社会的积极机能也要符合罪刑法定原则保障人权的要求，这样才是完整的罪刑法定原则，也只有这样才能将罪刑法定原则保障人权的理念上升到司法实践中去得到实现⑷。[16]面对现代风险社会，有限度、有选择地设立个别抽象危险犯，如危险驾驶罪，在限制自由，保护社会的同时也就保障了人权。因为一种易感触的力量提高了国民的交通规范意识，在没有人或者只有少数几个人实施危险驾驶行为时，刑法此时也就保障了那些可能因实施危险驾驶行为而导致交通肇事罪等而被判刑人的人权，这是罪刑法定原则保障人权的最高境界。
　　日本有学者指出：“现在的社会由于出现了过去没有过的新的加害行为，不可否认，对这些加害行为进行处罚而且刑法早期化的介入是必要的。”[17]（p13）刑法处罚危险驾驶行为的正当性不在于其直接保护的由抽象危险行为可能侵害到的抽象法益，而在于其抽象法益背后的不特定或多数人的生命、健康以及重大公私财产的安全这些具体的法益。从这个意义上讲，我们便不能一概否定刑法对法益保护的早期化，而是应该面对现代风险社会重新审视刑法谦抑原则的范围与容忍度。
　　第二，我国《刑法》第13条后半段规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。如果说《刑法》第3条罪刑法定原则是侧重从犯罪构成形式的侧面使刑法具有了出罪机能，那么该“但书”的规定则是从犯罪概念与犯罪构成的实质侧面使刑法具有了出罪机能。将危险驾驶罪放在“但书”的规定中考察，问题的关键是对于一个法定最高刑只有6个月拘役的抽象危险犯罪，能否通过“但书”出罪？对于飚车型危险驾驶罪由于有“情节恶劣”的要求，可看作是第13条“但书”法意在飚车型危险驾驶罪中具体化的表述，也就是说情节恶劣被消解到飚车型危险驾驶罪的各个构成要件要素中，如行人车辆较多的道路上、高速行驶追逐、多次突然并线等来提高飚车型危险驾驶行为的入罪门槛，如果情节不恶劣的就不会构成危险驾驶罪，而是一般的违反交通法规的行为。争议较大的是醉酒型危险驾驶罪，如最高人民法院副院长张军认为，醉酒驾驶机动车虽未明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但是根据《刑法》总则第13条规定的原则，醉驾行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任⑸。而有学者则针对张军副院长的观点指出：“这实在是在不恰当的时机就不恰当的话题说着被人理解为不恰当的话。”[18]
　　本文认为，醉酒型危险驾驶罪主要是依据罪刑法定原则从犯罪构成形式的侧面出罪，而不是依据“但书”从实质的侧面出罪。作为抽象危险犯，通过“但书”量化出罪的余地是很小的。“在道路上醉酒驾驶机动车”，不论是“道路”、“醉酒”还是“机动车”都是客观的构成要件要素，都是具体的，没有再量化的必要。至于“道路”的范围、“道路”的行人车辆状况以及“机动车”的范围都是依据罪刑法定原则从犯罪构成的形式侧面来确定的，而不是依据“但书”的规定量化的；至于“驾驶”的要求与内涵，如醉酒后刚进入机动车尚未发动，或者刚驶上公路便被交警发现制止等等，如果认为需要出罪，也不是通过“但书”排除的，而仍然是从犯罪构成的形式侧面来排除的；醉酒型危险驾驶罪既然立法时就设定或推定行为人在醉酒状态下已无法安全驾驶，那么其犯罪的成立就主要应从规范的形式侧面去确定，而不是实质侧面，如果真的要用“但书”来限制其犯罪成立范围，不但本罪的司法认定是个大问题（因为有关联犯罪限制着它的射程范围），而且醉驾这种抽象危险驾驶行为就没有多大的犯罪化余地，因为有交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪就够了，对这种抽象危险驾驶行为只要做行政处罚就是很合理、很公正的，但这是违背本条的立法旨意的，正如有学者指出，如果时光倒退10年，有人认为需要把飚车与醉驾这两种危险驾驶行为认定为犯罪，那他一定是疯了；[8]至于本条与道路交通安全法的衔接也没有问题，一是没有达到法定醉酒域值的酒后驾驶行为只需行政处罚，二是过失的醉酒驾驶行为只需行政处罚。
　　第三，根据我国《刑法》第50条的规定，被判处死刑缓期执行的犯罪分子在缓刑执行期间如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。把危险驾驶罪与该规定结合起来，简单的逻辑是：被判处死刑缓期执行的犯罪分子在缓刑执行期间如果实施了危险驾驶罪，经查证属实的话，就要由最高人民法院核准，执行死刑。很明显，这个逻辑结论是不妥当的。有学者因此认为如果危险驾驶罪是故意抽象危险犯就会与《刑法》第50条适用上存在妥当性的问题。[7]暂且不谈被判死缓的犯罪分子在缓刑执行期间究竟有多大的概率能实施危险驾驶罪，能否由此逻辑就认为危险驾驶罪是过失犯罪呢？本文认为不能。危险驾驶罪是故意犯罪还是过失犯罪是由犯罪事实和该罪的构成要件要素决定的，而不是由刑法总则的某一条款决定的。这里涉及到如何合理解释或认定《刑法》第50条规定的“故意犯罪”范围的问题。即是否包括所有的故意犯罪？是否包括所有的预备犯、中止犯和未遂犯？根据该条执行死刑的条件不包括过失犯罪来看，好象决定性的因素在于行为人的主观恶性和人身危险性大小。但是，并不能说实施了故意犯罪的人其人身危险性就一定大于实施了过失犯罪的人，在这里人身危险性的大小是不容易确定的。所以，还必须结合我国的死刑政策来把握该条中“故意犯罪”的范围。根据限制死刑并逐步废除死刑的刑事政策，这里的“故意犯罪”并不是指所有的故意犯罪，本文认为应该从故意犯罪所判处的刑罚上做出限制解释。如“在死刑缓刑执行期间如果因故意犯罪被判处3年以上有期徒刑的，由最高人民法院核准，执行死刑”。也有学者认为：“故意犯罪应作限制解释。在应当判处死刑的前提下，对犯罪人适用死缓制度，重要原因之一是犯罪人还有改造的可能；只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神。”[19]（p416）该观点虽然在司法认定上与“主观恶性、人身危险性”如出一辙，难以把握，但在对“故意犯罪”范围的限制上则是确信无疑的。
　　实际上，不仅仅是危险驾驶罪与《刑法》第50条之间存在着这一问题。如死缓犯甲某在死缓执行期间因放风问题伤害狱警致其轻伤，依法应该被判处有期徒刑6个月或拘役甚至管制，就要由最高人民法院核准执行死刑，这是否合理？再如死缓犯乙某在死缓执行期间因生活所迫盗窃他人刚达数额较大的财物，依法应当判处拘役或管制，由最高人民法院核准执行死刑是否合理？
　　综上所述，危险驾驶罪与《刑法》第50条适用上存在的问题，并不能充分说明危险驾驶罪就是过失犯罪，这种考察有助于启发我们对《刑法》第50条“故意犯罪”的范围进行反思，完善总则立法。
　　第四，根据《刑法》第64条的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，行为人构成危险驾驶罪后，所驾驶的车辆，不管是宝马还是奥迪都应当没收上缴国库。这对于实施了危险驾驶罪的行为人来讲是否合理，是否有失公正呢？是否因此就认为危险驾驶罪应该是过失犯罪呢？有观点认为，对一个只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万的财物就显得本末倒置，有失公正。[7]本文认为，对于一个像危险驾驶罪这样的轻罪，没收其犯罪车辆上缴国库，可能会出现不合理、不公正的情况。但实际上，如果行为人用自己价值上百万的宝马车故意压毁他人价值近万元的财物构成故意毁坏财物罪依法应当判处拘役或罚金时，是否也存在同样的问题呢？这是一方面。另一方面，既然设立危险驾驶罪的目的在于以一种易感触的力量刑罚来提高国民交通规范意识，减少交通违法行为，降低司法（如交通肇事罪等）、行政成本，那么这种担忧就是不必要的，即使出现个别看来不公正的情况也可看作是为保护更多重大法益所付出的必要代价。
　　总之，要说危险驾驶罪与《刑法》第64条在适用中即使会出现不合理的情况，那也不是因为危险驾驶罪是故意抽象危险犯造成的，其他许多故意犯罪在与《刑法》第64条的适用中也存在同样的问题。要说真的是一个问题，那也是《刑法》第64条规定的有点笼统没有区别对待的问题，而不能因此认为危险驾驶罪就是一个过失犯罪。
　　第五，我国《刑法》第72条与第74条规定了缓刑的适用条件。那么对危险驾驶罪罪犯能否适用缓刑呢？本文认为，只要符合缓刑的适用条件，就可以考虑对行为人适用缓刑，但是要慎重。因危险驾驶罪的设立不能不说是考虑了现实和民意以及对重大法益极可能导致侵害的危险行为的刑法控制。在对行为人适用缓刑时，首先要考虑行为人的悔罪表现如何；其次要考虑是否是再犯或因危险驾驶行为曾受到过行政处罚；最后要确认宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响以及社区的接纳程度；等等。
　　因为危险驾驶罪并没有限定犯罪主体必须具有驾驶资格，所以对其中不满18周岁的人以及怀孕的妇女和已满75周岁的人实施了本罪的，如果符合上述缓刑条件，依法应当宣告缓刑。由于2011年最新修订的《中华人民共和国道路交通安全法》并没有对飚车型危险驾驶行为做出暂扣、吊销驾驶证和多少年内不得重新取得驾驶证的明确规定，只是在该法第99条对其他违法行为的处罚规定中指出，机动车行驶超过规定时速50％的以及将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的可以在罚款的同时并处吊销机动车驾驶证。所以对因飚车型危险驾驶罪被宣告缓刑的犯罪分子，如果没有吊销其驾驶证，应该同时禁止其在缓刑考验期限内从事驾驶机动车辆的活动；如果是醉酒型危险驾驶罪还应当禁止其在缓刑考验期限内进入酒吧等场所。
　　
注释与参考文献
　　⑴参见《中国历年交通事故死亡人数官方统计》，http：／／auto．163．com／10／0709／lO／6B53JH／6BOOO8／6HJ．html．2010年10月15日访问。
　　⑵关于故意分类，参见贾宇：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第152页以下。
　　⑶这种情况下，说成是故意犯罪向过失犯罪转化，可能大家难以接受，但是如果理解成轻罪向重罪转化则是顺理成章的，是否可以启发我们对转化犯重新认识，对故意犯罪与过失犯罪法定刑轻重问题重新思考。
　　⑷关于罪刑法定原则应该具有社会保护机能，才能真正实现其人权保障机能的论述，参见：王耀忠：《现代罪刑法定原则社会保护机能真义之检讨》，《河北法学》，2010年第8期。
　　⑸参见人民网2011年5月10日题为：“最高法：并非醉酒驾驶机动车就一律构成刑事犯罪”，http：／／legal．people．com．cn／GB／14601988．html．访问日期：2012／1／3。
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【作者介绍】西北政法大学刑事法学院副教授，法学博士，研究方向：中国刑法和外国刑法
【文章来源】《法律科学》2012年第5期