2013司法考试刑法之侵占罪

【相关法条】

第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

【知识要点】

侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）与侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。

委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系。侵占脱离占有物的法益是所有权。

（一）委托物侵占的构成要件

1.身份犯：行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，本罪属于身份犯。

2.行为对象：自己代为保管的他人所有的财物。 “代为保管”是指受委托而占有，包括事实上的占有与法律上的占有（无论哪种占有，都要求以委托关系作为前提）。

（1）事实上的占有：只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。当他人说了一声“帮我看管一下”时，行为人没有“代为保管”他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于“代为保管”。

例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。

（2）法律上的占有：行为人没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

例如，不动产的名义登记人，占有该不动产；提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物。

（3）窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。

例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。对侵占赃物的行为以赃物犯罪（刑法第312条）论处。如果乙不知是赃物而据为己有，则仅立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。

3.行为内容：变占有为所有（侵占行为）。

（1）侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。委托管理现金的情形，只能以不作为方式实施侵占行为（明确表示不予归还）。

（2）“非法占为己有”与“拒不退还”：二者表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。

（3）“数额较大”一般是指1万元以上。

4.主观要件：故意，并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。

（二）脱离占有物侵占的构成要件行为对象：他人的遗忘物或者埋藏物。

1.遗忘物：非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。例如，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼下飘落的衣物，河流中的漂流物，死者身上的财物（在公共场所）等，只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物。

2.埋藏物：埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。

他人有意埋藏于特定地下，且具有占有意思的财物，属于他人占有的财物，而非埋藏物；行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪；如果行为人不知道有所有人，属于事实认识错误，成立侵占罪。

3.成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。

（三）侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区别

1.判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。因为盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。

2.行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，成立诈骗罪。行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪（欺骗对方的行为属于不可罚的事后行为）。

（四）本罪属于告诉才处理的犯罪。如果侵占的是国家所有的财物，则应由检察院提起公诉。

【经典考题】（2003年试卷二第47题）结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？

A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。李后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物

B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元

C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元

D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

解析：

（1）甲的行为成立盗窃罪。在游戏厅刚开门的情形，按照社会观念，游戏厅里面的所有财物都是老板占有。甲认识到游戏厅刚开门的事实，则可以直接判定甲认识到游戏厅里面的手机属于他人占有，至于具体是谁占有，则不需要甲认识。因为认识“他人占有的财物”，只需要要行为人认识到导致他人占有财物的事实本身，而不要求行为人认识到“他人占有”这一规范结论。所以甲将手机拿走的行为成立盗窃罪。

（2）乙的行为成立盗窃罪。肖某将金钱埋在桥洞下，仍然占有该财物。乙明知肖某将金钱埋下，就认识到该财物仍然属于他人占有，所以，肖某完全违背对方意志，和平转移财物占有的行为成立盗窃罪。

（3）田某的行为成立盗窃罪。田某用三轮车替丙运输财物，丙骑自行车跟在后面，此时财物仍然属于丙占有，田某最多不过是占有辅助者。田某以非法占有为目的，将财物拉走卖掉的行为，成立盗窃罪。

（4）丁的行为成立盗窃罪。自动取款机里面的钞票属于银行特定工作人员占有，即使机器程序出现障碍，里面的钞票也属于银行特定工作人员占有；即使容易失去占有，但只要还没有失去占有，仍然属于他人占有的财物。丁以非法占有为目的，采取平和手段转移财物占有的行为成立盗窃罪。

本题正确答案为ABCD.