本案该如何判决

　　一、案情

　　2003年3月22日，原告邓某（甲方）与被告杨某（乙方）签订了一份《订购菠萝合同书》。合同约定：甲方购买乙方种植位于三门坡镇红明农场面积约280亩8块地上的菠萝果，数量约为130万市斤；价格每市斤0.40元；规格为每个净果1.8市斤以上；付款方法为甲方每摘完一车果，付清该车果款。双方还约定了人民币5万元定金和违约责任：乙方如不按协商合同要求，造成经济损失，乙方必须承担全部责任，甲方如不按协商合同要求，乙方有权没收全部定金，自行处理。签订合同当天，原告交付定金人民币4.6万元给被告，被告当时未提出异议，如数收下并写下了收据。

　　3月26日原告同张某、黄某、符某等人到合同约定的菠萝地摘果装车后，27日早上八时许过称得净果39265市斤，价款16050元。原告委托张某将菠萝款交由黄某即时付给被告口头委托的经办人梁某14050元，因现金不够，尚差2000元。梁某同意由张某写下2000元欠据。同日，原告第二次到被告菠萝地摘果，28日早上九时过称，称得净果40860市斤，含税金300元，共16644元?。结账时，梁某告知原告：“老板?即被告?交代摘果抵够定金就行了，我们不卖给你们了”，并拒收原告付的菠萝款。原告于3月31日摘果称得41970市斤?含税金300元，共17088元，于4月1日摘果称得44104市斤?含税金300元，共17941.6元?。4月1日称果后，原告要求被告到场结清所摘菠萝果款及收款。由于被告不到场也没有书面委托梁某代办，原告不同意与梁某结算付款。同日，被告又与费某签订了一份《菠萝购销合同书》，将其同原告签订合同约定的种植在三门坡镇的280亩中的40亩菠萝地上的菠萝果，数量约18万市斤，以每市斤0.57元的价格转卖费某。4月2日原告到园摘果遭到拒绝，双方发生纠纷。4月4日原告向法院申请诉前财产保全，4月16日提起诉讼，请求解除合同，判决被告行为构成违约，承担双倍返还定金9.2万元，赔偿经济损失18.7万元，承担本案诉讼费用。

　　被告辩称，原告在履行合同过程中违约在先，被告有权终止合同。双方约定甲方?原告?预交定金人民币5万元，原告没有交足定金?仅交4.6万元?；其次，在摘第一车果时，没有付清该车果款?尚欠2000元?；第三，没有按约定规格收果，将符合规格（净果1.8市斤／个以上）的3000多市斤菠萝果剔除。由于原告违约，我方按合同约定单方有权终止合同，并已当面口头告知原告，摘菠萝果抵够定金为止。我方没有违约，原告诉请我方赔偿经济损失及双倍返还定金，没有事实根据和法律依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告提出反诉，请求原告支付多摘菠萝果款人民币7447元。

　　原告针对反诉辩称，被告要求我方支付的菠萝果款7447元，应以实际摘果数量按合同约定价格计算，扣减已支付的现金及定金后余额为准。由于被告拒绝收款，拒绝我方摘果，违反了合同的约定，应驳回被告的反诉请求。

　　二、分歧

　　在案件审理过程中，被告提出的反诉请求与本案同一民事法律关系，合议庭合并审理。对原、被告所签订的《订购菠萝合同书》，合议庭认定为合法有效。对于谁违约以及违约责任如何承担，则存在以下几种意见：

　　第一种意见认为：原告没有按合同约定的5万元交足定金，仅交4.6万元，在第一次摘果后付款时，不按合同约定未付清该车果款，尚欠2000元，有欠条为证，另外，原告没有按约定规格收果，剔除符合规格的菠萝果。可见，在本案中是原告违约在先，被告有权单方解除合同，并自行处理标的物菠萝将其转卖。因此，原告的诉讼请求应予驳回，被告反诉请求返还多摘未付果款，理由正当，应予支持。

　　第二种意见认为：被告收受原告交付4.6万元定金后，对定金不足部分，未提异议，并开始履行合同，应视为对定金数额变更的认可，原告在定金方面不存在违约行为；在付款问题上，未依照合同约定付足第一车果款，尚欠2000元，则构成违约，在摘第二车果，被告方已明确告知，原告方摘菠萝果抵够定金为止，我们不卖给你们了。原告当时未作任何表示，未向法院或仲裁机构申请处理，且在摘完第4车果时，要求结清3月26日—31日要款，其行为事实上已经接受并履行了被告作出单方解除合同的新的要约。既然合同已解除，被告当然有权处分该合同标的物，将其转卖。被告没有违约，原告无权请求双倍返还定金，也无权要求赔偿损失。被告反诉请求返还的多摘菠萝果款7447元，系被告的合法财产，理由正当，应予支持。

　　第三种意见认为：原告没有违约。合同约定定金是5万元，原告实交4.6万元，被告收下并写了收条，未提出异议，根据最高院有关司法解释的规定，定金变更为4.6万元，原定金条款已没有约束力，因此，原告在定金方面未有违约行为。在付款问题上，双方所签合同是分批履行的，原告在第一次不能付足果款，写下欠条，根据交易习惯这是允许的，且2000元相对于该车果款，不到五分之一，对于合同总价款来说，更是如此，其原告没有根本违约，被告无权单方解除合同。被告提出解约要求后，在菠萝价格上升时，在原告不同意解约的情形下，擅自将合同约定范围内的菠萝果转卖他人，拒绝原告摘果，致使合同无法继续履行，真正违约的是被告，被告应承担违约责任。本案标的物是菠萝，具有很强的季节性，继续履行已属不能，因此该合同应予解除。由于原、被告已约定了定金担保方式，则本案可适用定金罚则，责令收受定金的被告双倍返还，鉴于合同已部分履行，定金应按比例双倍返还。合同解除后，原告不能就未履行部分要求对方赔偿损失，至于已履行部分的损失，原告未作举证，其请求不予支持。合同没有对原告在约定总量的范围内的摘果量加以限制，原告摘果的总量没有超出合同约定的总量。被告反诉请求原告支付多摘菠萝果款7447元，理由不成立，其反诉请求应予驳回。

　　三、判决

　　合议庭最后采纳了第三种意见，依照《中华人民共和国合同法》第44条第1款、第94条第?四?项、第115条的规定，作出以下判决：

　　一、解除原、被告于2003年3月22日签订的《订购菠萝合同书》。

　　二、被告返还定金人民币86119.11元，扣减未付的含税金的菠萝果款51673.60元，实际应付34445.51元给原告。限判决书生效之日起十五日内一次性付清。

　　三、驳回原告的其他诉讼请求和被告的反诉请求。

　　四、对本案的解析

　　笔者认为，第一种意见与我国合同法和担保法的有关规定不相吻合，是错误的。第二种意见认为原告未付足2000元即构成违约，也与合同法的规定有出入。笔者同意第三种意见。

　　主要理由如下：

　　（一）违约主体。1.在本案中，原、被告虽明文约定定金5万元，原告实交4.6万元，被告收下未提出异议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第119条之规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”可见，原告所交定金虽少于约定，但被告未拒收，根据上述法律规定，定金已依法变更为4.6万元，原定金条款不再具有约束力，因此，原告在定金方面未有违约行为。2.在付款方面，该合同并非一次性履行完毕，被告是分批交付标的物，原告是分期付款，根据我国合同法第167条之规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。而本案原告在第一次摘果后不能付足的果款仅为2000元，相对于该车果款，根本就不到五分之一，对于合同总价款来说，更不可能，既然原告没有违约，被告就无权单方解除合同。而被告提出解约要求后，在菠萝价格上升时，在原告不同意解约的情形下，擅自将合同约定范围内的菠萝果转卖他人，拒绝原告摘果，致使合同无法继续履行，真正违约的是被告，被告应承担违约责任。3.被告提出原告未按约定规格收果，将符合规格菠萝果予以剔除，却未提出有力证据予以证明，无法采信。

　　（二）违约责任。1.本案标的物是菠萝，具有很强的季节性，继续履行已属不能，所以原告诉请解除合同，应予支持，只就未履行部分解除，已履行部分不存在解除问题。2.由于原、被告已约定了定金担保方式，且合同已部分履行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因此，本案可依照上述规定，责令收受定金的被告按其未履行义务部分所占合同约定的比例双倍返还定金。3.双方所签订的合同具有连续性，已开始履行，原告解除合同的请求只向将来发生效力，不溯及既往，只能就未履行部分解除，已履行部分不存在解除问题。合同解除后，未履行部分终止履行，原告不能就未履行部分要求对方赔偿损失，至于已履行部分的损失，原告未作举证，其请求不予支持。至于原告在庭审中提出，合同约定价格是0.40元／市斤，被告转卖价格是0.57元／市斤，而原告自己在第一次转手时售价是0.60元／市斤，如果采摘完合同约定的菠萝，原告可获的利益为0.17元／市斤，被告拒绝履行达110多万斤，则原告的经济损失为0.17／市斤×110万斤＝18.7万元，被告应予赔偿。笔者认为，菠萝市场价格并非一成不变，行情是不断变化的，是否获利不得而知，原告不能以此为准，请求对方赔偿，若据此判决被告偿付“损失”，对被告来说是显失公正的，在这里必须明确的是，赔偿金责任虽然具有强制性，但它不具有惩罚性，其目的是对守约方所遭受损失的一种补偿，完全是等价补偿性，而不是对违约行为的惩罚。即法律所规定的赔偿金责任完全是以补偿对方当事人因违约行为而遭受的实际损失为原则，一般不允许获得超过实际损失的赔偿金。原告提出的请求具有明显的惩罚性，这不符合赔偿金制度设立目的，违背了其要旨，不应得到法院的支持。在许多情况下，损害赔偿与合同解除是相互排斥的，选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护，也没有必要同时采取两种方式。判例已表明，一方解除合同后，不能就未履行部分请求对方赔偿损失。4.法院依法判决解除合同后，原告作为买方具有付款义务，原告在答辩反诉时也提出，被告要求我支付的菠萝果款，应以实际摘果数量按合同约定价格计算，扣减已支付的现金及定金后余额为准。所以法院可根据原告主张，在审理本案时依法一并处理价款问题，根据“定金可抵作价款”的规定，可判决原告偿付被告果款，从定金中扣减，并无不当。

　　（三）反诉。由于合同没有对原告在约定总量的范围内的摘果量加以限制，原告摘果的总量没有超出合同约定的总量。被告反诉请求原告支付多摘菠萝果款7447元，理由不成立，其反诉请求应予驳回。