关于单位犯罪存在范围的批判性反思

内容摘要：市场经济的进一步发展催生出了更多地单位犯罪，1997年刑法正式将单位确定为犯罪主体，这对于打击单位犯罪具有里程碑式的意义。但是，由于立法层面上没有兼顾单位犯罪与自然人犯罪之间的逻辑平衡，加之刑法理论界相关研究的匮乏，导致在司法层面上对单位犯罪的认定上各行其是，以致使得刑事司法难以应对诸多的新型单位犯罪。因此，针对单位犯罪研究与司法操作的混乱局面，深入探究单位犯罪与自然人犯罪的关系，进而全面思索刑事立法对于单位犯罪加以干预范围的明确化和视角转换问题，对于完善单位犯罪刑法规制体系具有立法和理论研究的必要性和前瞻性。

关 键 词：单位犯罪；自然人犯罪；比较法；定罪条款；量刑条款



随着1997年刑法关于单位犯罪的规定，单位是否应当作为犯罪主体的争论已经突破了刑事立法规定的范围，[1]在理论研究上，也由肯定否定单位犯罪的论战转向如何更好的实现对单位犯罪的惩治和预防。但是，刑法面对单位犯罪的认定确日益出现刑罚无力的尴尬，各地司法实践部门对于单位犯罪的认定也存在着各行其是的问题，问题究竟出在哪？这是我们需要反复追问的。带着这样的疑问，笔者试图在前人关于单位犯罪理论研究的基础上，通过对国内外立法及理论界关于单位实施的犯罪的范围研究进行系统综述，评析单位刑事责任范围的扩大和缩小，并试图打破目前理论界将单位犯罪与自然人犯罪过度割裂的“犯罪主体二元论”，揭示自然人犯罪与单位犯罪之间的本质关系，从而对单位犯罪的存在范围提出自己的粗浅看法。

一、单位犯罪存在范围的立法探究

在立法性质上，单位犯罪是法定犯，这有别于盗窃、杀人等自然人犯罪，在刑法理论上主要体现为自然犯与法定犯的差异。自然犯指刑事古典学派所主张的悖德的犯罪，可划属于罗马法上的“自体恶”（malainse）的犯罪，即其恶与生俱来、不待法律规定；法定犯又称行政犯，可划属于罗马法中的“禁止恶”（mala prohibita）的犯罪，指行为的恶性不是与生俱来，而源于法律的禁止性规定。[2]进而言之，单位犯罪之“犯罪”属性，并非自身固有的性质属性，而是法律基于特定时空的价值观念的标定，是法律“造出来的犯罪”，这也给探索单位犯罪刑法立法规制的范围留下了空间。因此，立足于单位犯罪的法定属性，探究单位犯罪存在范围的立法规制体系，对于反思单位犯罪的存在范围具有基础性与合法性的价值意义。

（一）我国刑事立法中单位犯罪存在范围的梳理及批判性反思

改革开放以来，我国单位犯罪立法体系经历了诸多的立法演变过程。笔者认为，回顾我国单位犯罪的立法进程，进而思考单位犯罪存在范围的合理化，有着重要的理论和立法、司法价值。

1．我国单位犯罪存在范围的立法考察

20世纪80年代初，随着国外法人犯罪理论的成熟和我国市场经济的发展，我国立法也开始了对法人犯罪的关注，立法最初的争论焦点主要集中于法人的主体性的刑事责任能力问题上。1987年1月22日《中华人民共和国海关法》在立法上首次承认了单位犯罪的确立，自此之后，在97年刑法通过之前，立法机关先后通过了《关于惩治走私犯罪的补充规定》、《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于禁毒的决定》等13部单行法律，以及《海关法》、《铁路法》、《对外贸易法》等3部非刑事法律。

1997年刑法总则第30条和第31条对单位犯罪及其范围作了一般性规定，第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这一规定明确了在我国的刑法当中，只有刑法分则条文规定单位可以构成单位犯罪的，才可以对单位定罪量刑。但是，我国刑法所采取的此种列举式的立法模式，并没有使单位犯罪的问题得到彻底解决，相反造成了理论界和司法界的较大争议，更加凸显出单位犯罪立法的滞后性和妥协性，不利于科学确定单位犯罪的范围，进而影响到立法对单位犯罪的调控效果。

2．我国现行刑法关于单位犯罪存在范围规制的不足与反思

刑法30条、31条所具有的抽象性、妥协性导致刑法总则对单位犯罪的规定过于模糊，对于单位犯罪的概念、构成特征、罪种范围等相关领域均未涉及。刑法分则采用逐条列举的方式规定了单位犯罪，但对单位犯罪的范围、构成特征也没有具体的规定，将单位犯罪条款依赖于自然人犯罪条款。

（1）刑法总则规定的不周延性

刑法总则没有对单位犯罪概念的规定，没有揭示单位犯罪之所以成为单位犯罪的而不是其他犯罪的本质属性。[3]刑法30条作为单位犯罪的犯罪原则过于笼统，没有定义项与被定义项，除了表明刑法承认单位犯罪主体为犯罪主体并且单位犯罪罪行法定之外，其所起到的作用是有限的。另一方面，刑法总则对于单位犯罪的成立条件没有作出明确的规定。尽管刑法将单位确立为一种独立的犯罪主体，但出于立法体系的统一性和受传统刑法理论观念的影响，而没有给单位犯罪一套犯罪评价体系，只是依赖于自然人犯罪的犯罪构成体系，某种程度上导致了单位犯罪与自然人犯罪界限不清，难以科学的认定单位犯罪。最后，刑法对单位犯罪的罪种范围没有涉及，从而导致了司法界和理论界关于单位犯罪范围的各种分歧。

总之，我国现行立法没有对单位犯罪的概念、条件和范围给与明确的规定，从而给在何种范围内，如何认定单位犯罪留下了空白。虽然，立法从主体上等构自然人犯罪主体与单位犯罪主体，但却对单位犯罪主体没有给与相应的立法重视，在立法过程中仍然以自然人为视角，以自然人犯罪为模本创设整个刑法典，而没有考虑到单位犯罪的特殊性和单位犯罪制度与其他刑法制度的协调问题。

（2）刑法分则规定的列举式缺憾

刑法分则保留吸收了97年刑法之前的单位犯罪，并且增设了许多的罪名。刑法分则对单位犯罪的调控，涵盖了经济犯罪领域和超经济犯罪领域。但由于立法的滞后性，妥协性和传统犯罪理论的束缚，分则对一些单位犯罪没能起到其应有的调控作用。作出这一论断主要基于两点理由：其一，由于刑法分则对单位犯罪立法模式的缺陷，导致了认定单位犯罪存在范围的困难。刑法分则关于单位犯罪的立法模式从自然人犯罪的视角，以现有的自然人犯罪体系对单位犯罪予以规定，虽然维护了刑法的整体性和体系形，但忽略了单位犯罪自身所独有的特殊属性。其二，分则规定单位犯罪范围过窄导致的不周延性。刑法对拒不执行法院判决裁定罪，盗窃罪，贷款诈骗罪等没有作出规定。这与单位犯罪现实和我国当前刑事政策是极不相符和的。详言之，我国刑法虽然规定了近130种单位犯罪，但并没有涵盖全部单位危害社会的行为。这些法律空白的存在造成了司法实践的困惑，也在社会上造成了强烈反响，影响了我国法制的权威。[4]

（二）他山之石：域外刑事立法关于单位犯罪存在范围的探索

考诸世界各国刑事立法，英美法系国家认为处罚法人犯罪实乃理所当然，大陆法系国家则对法人犯罪问题持观望或谨慎试验的态度，因此普遍不以处罚法人犯罪为原则，以处罚法人犯罪为例外。笔者拟从英美法系、大陆法系关于单位犯罪范围的立法和理论研究为出发点，探究国外关于单位犯罪刑罚规模的研究。

1．英美法系关于单位犯罪范围的立法规定

英美法系早期的普通法理论强调信守个人原则，否认法人犯罪。随着法人犯罪大量出现，普通法系法官依据民事侵权法“仆人过错，主人负责”的理论出发，主张追究法人犯罪的刑事责任，并且出现多种新法人组织体理论。

英国是最早承认单位犯罪的国家，在当代英国，处于对刑法传统观念的反思，法人犯罪的成立范围越来越广，从最初的违反义务行为扩展到了类似于自然人犯罪的行为，甚至法人须对过失杀人负刑事责任。但有两种犯罪不能由法人构成；一是从本质上看不能由法人实施的犯罪案件，如强奸最、重婚罪；二是法院判处刑罚仅限于身体刑罚的案件。[5]美国出于刑事政策的考虑，对法人犯罪实施犯罪化。美国《模范刑法典》第二章刑事责任的一般原则中，设专条规定了法人构成犯罪的三种情况。由此可以看出，英国立法通过排除确定单位犯罪的范围，而美国立法通过详细规定单位犯罪的范围以确定。[6]

2.大陆法系关于单位犯罪范围的立法规定

大陆法系遵循罗马法“法人不可犯罪”地信条，否定犯人的刑事责任。但继日本确立单位犯罪主体之后，法国、德国相继对法人犯罪作出了法律规制。尽管德国现行刑法典对法人犯罪及处罚明确地持否定态度，但是随着法人单位在社会经济活动中的作用日益增大，对一些法人实行的危害社会的行为进行必要的法律规制已在理论界和实务界获得了共识。值得注意的是，日本与德国不同的是，基于在现实社会经济生活中遏制法人危害行为的需要，日本在大量的行政和经济等附属刑法中以两罚制的形式对法人犯罪作了规定。

终上所述，从世界各国关于单位犯罪范围的规定来看，主要有以下几个特点：（1）单位犯罪的范围取决于所采用的单位犯罪刑事责任原理。如英国对单位犯罪的范围规定比较广，几乎与自然人相当。日本由于只在行政刑法中规定了对单位犯罪的处罚，因而单位犯罪的范围主要限于行政犯罪的范围。（2）一般将单位犯罪限定在为单位利益或与单位业务活动有关的行为。对单位犯罪研究比较深入的美国和日本都将单位犯罪的范围局限在与单位业务相关的活动，法国也规定法人“对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任”。之所以如此，是因为法人是具有人格特征的组织体，虽然法人由自然人组成并通过自然人实施行为，但并非法人中的自然人实施的任何行为都由法人承担责任，只有符合法人成立宗旨和特定业务范围内从事活动，才能看作是法人自身的行为。只有与法人的人格有关，体现法人意志的活动，才能由法人承担责任。（3）对于单位不能构成的犯罪，虽受各国的习惯不同而有所区别，但普遍认为单位不能构成强奸、杀人、绑架、遗弃等伦理上认为只能由自然人实施的犯罪。（4）各国单位犯罪的范围总的看来呈不断扩大的趋势，从国外的发展过程看，单位犯罪从无到有、从少到多，有的过去认为单位不能构成的犯罪，也随着人们思想观念的更新、价值取向的变化而逐步地认为单位可以构成，也说明单位犯罪的范围也随着人们对社会的发展、单位犯罪认知程度而有所变化。

通过比较法的研究可以发现，像英国美国等单位犯罪立法比较发达的国家对单位犯罪的范围、构成特征在相关法律均给予了明确的界定，这给我国立法和理论研究一定的启示。但是，考虑到我国立法模式、立法技术和立法体系与其他国家不同，我们不能全盘吸收国外的规定和研究，但可以在司法实践和理论研究中起到一定得指导作用。

二、关于单位犯罪范围的理论纷争及质疑

我国关于单位犯罪的研究虽然起步较晚，但已经形成了比较科学的体系。关于单位犯罪的理论，在我国也经历了由否定论到肯定论的转变。1997年修订后的刑法虽然明确承认并规定了100多种单位犯罪，但并没有平息理论上的争论。关于单位实施犯罪的范围，我国学者的见解历来不尽一致。因此，在现有刑事立法框架之内，整合反思现有理论研究的现状及其症结所在，可以为本文确定单位犯罪存在范围的定性提供理论背景依据和支撑。

（一）理论现状：刑法理论界的观点对立

对刑法理论界关于这一问题的理论研讨加以整理，可以发现基本上所有的观点都可以归于三类，即限制说、扩张说和自然人犯罪等同说。

1.限制说的立场

典型的限制说观点认为，单位是现代社会生活的产物，其存在和活动范围主要局限于社会公共生活领域，只有在这个领域内承认单位犯罪才比较合理另外，从我国的社会意识现状来看，如承认单位可构成杀人、伤害、抢劫等犯罪，则难以为我国社会成员的观念所接受。因此，在我国，单位犯罪主要应限于危害国家经济秩序、国家机关活动和社会管理秩序方面的犯罪。[7]这种观点体现了我国学者关于单位犯罪成立范围的一般见解，是我国的通说。

2.扩张说的立场

典型的扩张说的观点认为，法人应成为某些经济犯罪的主体，也可以成为某些妨碍社会管理秩序的犯罪主体。[8]另有学者持相似观点，认为法人犯罪的范围可分为经济犯罪和超经济犯罪两个部分。单位犯罪活动所侵犯的客体的范围仅限于社会正常的经济秩序，以及国家在维护这种秩序时所形成的经济管理关系。另一方面，除社会正常经济秩序及国家的经济管理关系之外，其余受我国刑法保护的社会关系都可能成为单位超经济犯罪的客体，譬如社会公共安全、公民的人身权利和民主权利、国家机关的正常活动、社会管理秩序乃至人民民主专政的政权和社会主义制度。[9]

3.自然人犯罪等同说的立场

自然人犯罪等同说，即认为凡是自然人可以构成的犯罪，只要法人能够实施，法人都可以成为其犯罪主体，没有必要人为地在适用范围上加以限制。[10]

（二）理论反思：对现有观点的质疑及借鉴

应该说，上述各种观点都有合理之处，但同时却存在着如下缺陷：没有就如何确定单位实施犯罪的范围提出相对具体的标准，而这一缺陷的存在显然会导致刑法理论不能有效地发挥对刑事立法、刑事司法的指导作用。

从整体上看，围绕单位犯罪的范围主要有限制性说，固守现行法定说和扩大说，争论的焦点在于立法对于单位犯罪的调控范围，在何种刑法规模内更符合立法目的和预防惩治单位犯罪的需要。限定说认为，要对单位犯罪的罪种范围加以限制。单位不能成为一切犯罪的主体，单位犯罪只宜限定于经济犯罪和妨害社会管理秩序中的某些犯罪以及贪利性渎职犯罪。[11]扩大说认为，刑法目前关于单位犯罪范围的规定仍有漏洞，除社会正常经济秩序及国家的经济管理关系之外，其余受我国刑法保护的社会关系都可能成为法人犯罪侵害的对象。[12]导致刑法不能调控一些新的单位犯罪，无论是从犯最现实，还是从刑事政策的角度出发，都应扩大单位犯罪的惩处范围。

笔者认为，在确定单位实施犯罪的范围时，应综合考虑以下两个因素：（1）单位是否具有与犯罪特质相抵触、相对立的特质；（2）规定单位可以实施某犯罪是否违背社会的常识性认知内容和社会的常理性价值观念。[13]详言之，面对目前单位犯罪的高发态势以及司法实务部门对于单位犯罪认定的困境与尴尬，尤其是所谓的“以单位名义、为单位利益”的各种类型的“单位犯罪”越来越多，而设置单位犯罪的法条过少，从而导致了刑法规制的无力。在此类背景下，刑事立法应当完善目前列举性立法所带来的滞后性，而不能死守罪行法定原则，而是在坚持罪行法定原则的前提下，通过合理的刑法解释解决单位犯罪多发与刑法无力的现有矛盾。

三、应有的结论：单位实施犯罪范围的合理确定

犯罪、刑事责任和刑罚是刑法的三个基本范畴，这三者的关系是：犯罪决定刑事责任，刑事责任决定刑罚。因此，犯罪范畴也即刑罚的规模在刑法中起着决定作用。[14]关于单位犯罪的研究，也应在单位所能实施的犯罪范围内讨论，在此之外单纯的讨论概念、主体和刑事责任对实践均起不到重点指导的作用。有鉴于此，笔者立足于现行立法以及相关理论研究的“犯罪主体二元”理论，拟从单位犯罪与自然人的关系对单位实施犯罪的范围进行探讨，合理界定单位犯罪存在的范围。

（一）结论的前提：单位犯罪范围扩大化的正当性论证

单位是财产和人的有机组合体，单位犯罪是单位凭借人力或财力或财力与人力的结合而实施的严重危害社会的行为。[15]因此，惩罚单位犯罪的正当性在于单位以其自身所具备的法律上和物资上形式的便利条件，为犯罪提供了人力或财力或财力与人力的结合，推动了犯罪的进展。因此，扩大追究单位犯罪范围符合犯罪现实和刑事政策，诚如一美国学者所云：无论从本体论上还是从价值论上，我们都需要对法人犯罪实施犯罪化，至于犯罪化得力度即罪种的范围取决与法人自身的特点。

一方面，在法律层面上，单位是有条件的犯罪主体。刑法30条规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。可见，现行刑法上处罚单位只限于法律中特地设置单位犯罪的场合。我国立法虽承认了单位可以作为犯罪的主体，但又进行了法定限制，这也代表了大陆法系的普遍态度，即从刑事政策上承认，但仍受传统犯罪理论的束缚，保守的规定单位犯罪。因此，笼统的讨论单位是否是犯罪主体是不合法规范的，只有在单位犯罪的法定范围内，单位才是犯罪主体。

但我国刑法分则关于单位犯罪的法定范围缺乏体系性，没有原则性的上位概念统领。从分则规定上看，我国单位犯罪涵盖了经济犯罪和超经济犯罪，涉及刑法分则所有章节，从立法趋势上看，我国处于单位犯罪的入罪化阶段。尽管现有的单位刑罚规模尚不能完全有效的预防和惩治单位犯罪，但可以通过法律解是等途径加以弥补。总体上，我国刑法分则给我国单位犯罪画出了相对适中的范围，至于体系性等方面尚须理论研究和立法的完善。

另一方面，值得注意的是，单位作为一种特殊的犯罪主体有其特殊性。虽然我国刑法承认单位的犯罪主体性，但立法还是把单位犯罪作为自然人犯罪的附庸，从自然人犯罪的角度来规定单位犯罪极其构成。传统上追究单位刑事责任的主要依据在于个人责任观念和“仆人过错，主人负责”理念。随着单位犯罪研究的深入，学者门相继提出了法人独立处罚说、企业组织体责任论、法人行为责任论等从法人的组织体特征出发，追究法人自身责任的见解。[16]因此，法人自身的宗旨、目的和行为准则、法人自身的结构、业务习惯、文化氛围等因素

（二）透过现象看本质：单位犯罪与自然人犯罪存在范围的一致性

通过比较法研究，诸如英国美国法国等单位犯罪研究比较发达的国家将单位与自然人统称为人，不做区分。而我国刑法总则分单章将单位规定为一种犯罪主体。这就需要明确单位犯罪与自然人犯罪的关系，以厘请二者之间的界限。

笔者认为，从本质上讲，单位犯罪与自然人犯罪在性质上没有本质区别，单位犯罪的范围某种程度上与自然人犯罪的范围是一致的，只不过对于刑法明确规定单位犯罪的条款而言，特别指出了对单位的处罚与量刑，因此，可以讲单位犯罪的有关条款解释为量刑规定，而不是定罪规定，此类法条的存在不影响单位犯罪范围的大小。

1．刑法分则关于单位犯罪的条款本质属于量刑条款而非定罪条款

法律规定某一犯罪既可以由自然人实施也可以由单位实施的情况下，可以将单位犯罪视为自然人犯罪的特殊表现形式。如果刑法典规定了此种特殊犯罪形式的独立量刑条款，则适用特殊条款，如果没有单位规定此类特殊条款，则仍然适用普通定罪量刑条款即可。同时，应当注意到的是，即使规定了单位犯罪这一特殊条款，基本上它只是一个特殊的量刑条款，而不是定罪条款；如果将其视为定罪条款而赋予独立的罪名，则会出现前述的受贿罪之中的巨大司法尴尬。诚如有学者所言：对于同一犯罪，如果刑法规定自然人可以构成，单位也可以构成的情形下，从实质上看，此罪的单位犯罪构成与自然人犯罪构成并没有差异：一方面，犯罪构成是就犯罪而言(如走私淫秽物品罪的犯罪构成、偷税罪的犯罪构成等等)，而不是就主体而言的。在刑法规定了犯罪主体既可以是自然人也可以是单位的情况下，实际上只是意味着主体方面规定了选择要件，即主体既可以是自然人也可以是单位，而不意味着存在两个犯罪构成。

2．剥离于亲手犯的刑法分则罪名均适用于单位犯罪

从刑法总则30条单位犯罪定罪条款：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法以处罚自然人犯罪为常态，以处罚单位犯罪为变态。换言之，对于刑法规定的诸多单位犯罪，可以理解为，它本身只是传统的自然人犯罪之外的、规定单位犯罪这一犯罪形式的特殊条款，本身相对于传统自然人犯罪的普通条款而言，是一种特殊法。在有特殊法的情况下，可以引用特殊法的规定；在没有特殊法的情况下，不能忽视一般法的现实存在和法律效力。也就是说，有单位犯罪的具体规定时，适用这一特殊法的规定去追究直接责任人员的刑事责任，并同时追究单位整体的刑事责任；在没有特殊法的规定时，适用一般法的规定去追究直接责任人员的刑事责任，只是不再追究单位整体的刑事责任。

从分则关于单位犯罪设定的罪状模式看，“犯前款罪”的表述体现了单位犯罪与自然人犯罪触犯的是同一罪名和同一犯罪构成。但由于主体的不同，而须在自然人犯罪构成得基础上加入单位犯罪特有的因素，即单位以其自身所具备的法律上和物资上形式的便利条件，为犯罪提供了人力或财力的结合，推动了犯罪的进展。进而言之，目前随着单位犯罪的入罪化趋势，单位犯罪的法定范围不断扩张，终会导致这样一种格局：自然人犯罪保留其特有领域，即亲手犯犯罪；单位也保留其专有范围，包括现有的13种仅可以由单位构成的犯罪；其余则为二者的共同的犯罪范围。



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[1] 刘宪权，杨兴培著：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第64页。

[2]屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载《法学研究》2000年第4期。

[3]黎宏著：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第220页。

[4]参见李响：《试论我国单位犯罪的范围》，载《中国矿业大学学报》2005年第4期。

[5]何秉松著：《法人犯罪与刑事责任》，法制出版社2000年版，第103-112页。

[6]吴洪林：《单位犯罪的范围探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期。

[7]参见张绍谦：《我国法人犯罪立法的思考》，载《法学》1995年第4期。

[8]高铭暄著：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第200页。

[9]参见谢勇著：《法人犯罪学—现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南人民出版社1995年版，第211-213页。

[10]赵秉志著：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第183页。

[11] 参见高铭暄：《试论我国刑法改革的几个问题》，载《中国法学》1996年第5期。

[12] 参见谢勇著：《法人犯罪学》，湖南大学出版社1995年版，第213页。

[13]王培斌：《单位犯罪范围研究述评》，载《南京政治学院学报》2005年第1期。

[14] 高铭暄著：《高铭暄自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第202页。

[15] 沙君俊著：《单位犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第124页。

[16] 黎宏著：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第141页。

作者简介：曾友祥（1961-），华南理工大学法学院教授。王聿连（1963-），山东省嘉祥县人民检察院检察长。
文章来源：《法学杂志》2012年第2期。