刑法立法模式的选择及对犯罪圈扩张的控制

【内容摘要】刑法立法应坚持统一法典模式，并通过刑法修正案的形式增加或者修改刑法条文。对于目前统一刑法典存在的问题，应通过及时的法典编纂、提高刑法立法技术以及制定完善的法律适用规则来加以解决。犯罪圈的扩张应当缓慢前进，对待新的社会脱序现象，应当首先考虑运用行政罚的手段加以惩治和预防。

【关 键 词】立法模式；统一法典；刑罚观念；法律适用规则



刑法立法模式的改革或完善，是刑事法制进步中一个必然要碰到的话题，而其核心问题则是，刑法立法如何适应社会发展的急遽变化、新问题的的喷涌而出以及利益重新分配过程中行为脱序现象。虽然很少有人继续将刑法视为“万用药”，但是，当新的社会矛盾凸显而既有法制措手不及、民怨鼎沸的时候，很多人还是会很快想到刑法。在很多人看来，只有以“刑法典+单行刑法”模式（日本模式）才是最为理想的立法模式，一方面以刑法典“守恒”地对付常见多发犯罪，另一方面则以单行刑法“灵活机动”地对付新型犯罪，尤其是秩序犯。关于刑法立法模式的探讨，实质上并非仅仅是有关优化刑法立法体制的争论，更是刑罚观念进化中的一道涟漪。



一、一个中国法制史上的事例

今日关于刑法立法模式的探讨，可以举中国法制史的相似一例加以比较。明史刑法志中记载：朱元璋在当吴王的时候，即开始让李善长等人制定法律，并说：“法贵简当，使人易晓。若条绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得因缘为奸，非法意也。夫网密则水无大鱼，法密则国无全民。”[1]明朝建立后，朱元璋即命人制定大明律。大明律成文后，朱元璋即“令子孙守之。群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”但是，“而后滋弊者，由于人不知律，妄意律举大纲，不足以尽情伪之变，于是因律起例，因例生例，例愈纷而弊愈无穷。初诏内外风宪官，以讲读律令一条，考校有司。庶几人知律意。因循日久，视为具文。由是奸吏执法，任意轻重。”[2]

大明律如此沦落，首先是朱元璋的问题，就是不让后人修改、完善，而后人有后人要面对的问题，不会墨守陈规，但又不能违背祖宗的意思，所以就制定“例”，其实朱元璋在世的时候就制定了《钦定律诰条例》，147个条文都是死罪规定。大明律的命运一开始就注定好不了。后人在不理解（也可能故意曲解）大明律的情况下，再制定例，因而也就难免造成律与例之间的冲突，而后人再依据例来制定新的例，以至于“事同而二三其例”，例越来越多，执法者的任意性加大，而朝廷也是“生杀任情”，大明律即成具文。刑狱冤滥与此大有关系，[3]而自明英宗、明宪宗之后，“侦伺之风炽。巨恶大憝，案如山积，而旨从中下，纵之不问；或本无死理，而片纸诏狱，为祸尤烈。故综明代刑法大略，而以厂卫终之。”[4]

这段法律人耳熟能详的历史给后人启示良多。比较而言，律大致相当于法典，而例大致相当于单行法。制定单行法，无非是要顺应时势的需要，而单行法制定过多过滥，加之法律之间彼此缺少照应，则会在适用上存在诸多问题，并为官吏滥用法律创造机会。当然，以今日之立法技术，今人之法治观念而言，未必会形成明朝的苛政。但是，历史总是惊人的相似，法令庞杂、主次不清的问题，在现行刑法颁行之前也存在着。当时，罪刑规范的具体数字，尚且需要耗费时间进行统计，甚至会形成争议，遑论如何妥善解决好刑法规范的适用问题。如是以观，1997年再次采取统一刑法典的方式，当属必然之举，也是无奈选择。



二、域外法的一个事例

标榜法治近乎炫耀的美国，在刑法立法上却总处于十分尴尬的境地。虽然在法律传统上，美国属于普通法国家，但是在刑事法律方面，美国却采制定法主义。美国联邦层面也曾有刑法统一法典化的“冲动”，但是，迄今为止，这仍是一项无法完成的任务。[5]即便如此，为了便于法律适用，美国也通过法律编纂的方式，将刑事实体法律规定在美国法典第18章中。

美国联邦刑法在过去一个世纪里不断扩张，尤其在“9·11”后膨胀得更为迅猛，到现在联邦刑法法律规定的犯罪多达两千多个。由此而来的问题就是，越来越多的犯罪，如何被执法机关用以追究犯罪。例如，美国联邦《反受勒索影响和腐败组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act, 缩写为RICO）于1970年颁行，此后10年间联邦系统极少根据该法起诉有组织犯罪，直到1981年美国最高法院审理Turkette案后，才广为联邦执法机构所知，并很快成为联邦打击有组织犯罪的利器。[6]

立法基本上属于政治活动。当社会“产生”需要时，“民意”代表们就会推动出台新的法案，一来因应这种民众的诉求，二来也为个人政治生涯创造光辉和机会。而对于执法与司法而言，文本上的法律为其所用，要经历很大的转换过程。对法律及其可能规制范围的理解、案件事实的发现、各种利益的考量，都会使执法者和司法者在选择适用新法时保持相对保守的态度。新法如果能够充分得到实施，需要很多条件，相对于执法者和司法者而言，既要有外在的压力，也要有内在的需要。当然，如果立法技术不太高明，进而造成法律之间叠床架屋、彼此纠结，那么，执法者和司法者对新法就会产生较大的抵触情绪。从某种意义说，美国的法律文件信息系统十分发达，与美国法律纷繁复杂以及判例法传统有关。不过，即便信息技术再发达，法律还得靠人来实施，而面对浩如烟海的法律和司法文件时，如何把它们转化为“活的法律”，却是比立法要难得多的事情。

同样的例子，在我国刑事法制实践中也不少见。以洗钱罪为例，现行刑法颁布之后，关于洗钱罪以及相关刑法问题（比如共同犯罪问题）讨论很多，不过，从1997年到2004年第一起洗钱案件被发现，中间隔了7年[7]，而即便如此，洗钱案件的不断被发现也并非公安机关的功劳，而是中国人民银行反洗钱专门机构的贡献。2004年中国人民银行成立专门反洗钱机构[8]、公安部成立相应机构后，尤其是开展专项审查活动后，洗钱案件才时不时地进入人们的视线。



三、刑法立法模式应坚持统一法典化模式

统一法典化，未必是刑法立法模式的最优选择，但就目前法制现状而言，应该是问题最少的选择。统一法典化要解决的难题是，如何在保持其稳定性的同时，又要适应国家和社会的现实需要。在适应国家和社会需要方面，尤其是正在经历社会大幅转型过程的国家，单行法和附属法模式的调适性更强。然而，单行法和附属法模式的弊端也是显而易见的。其不足之处有四：

1. 不易协调与统一法典之间的关系

协调单行法、附属法与统一法典之间关系，重点要协调三个方面：一是与刑法典总则规定的关系；二是与刑法典中规定相近犯罪、相关犯罪的关系，避免形成不必要的法条竞合现象；三是与刑法典中规定相近犯罪法定刑的平衡。第一个关系不难处理，可以通过刑法解释来完成。第二个关系，则要靠立法技术来完成，看似简单，却很难处理，而由于与统一法典体系相脱离，单行法制定的新罪究竟属于哪一种类，会因解释的不同而造成适用上的麻烦。具体而言，对于单行法中有关犯罪条款的规范目的进行阐释，对这一犯罪的犯罪客体的理解就会相应地形成结论；而基于不同刑法解释立场出发，对犯罪客体（或法益）的界定也出现分歧，进而将这一犯罪置于刑法分则中不同章节加以讨论，同时也会因犯罪客体界定不同而导致对犯罪成立范围作出不同的理解和判断，并最终在处理与相关犯罪、相似犯罪的关系上形成不同认识。第三个关系最为棘手，在统一法典内部尚不容易解决，在脱离统一法典之后，在制定单行法或附属法时很容易自行其是，而如果“因例生例”，则时间一长，统一法典很可能被遗忘。当然，有人会想到，可以通过及时的法典编纂来解决这个问题。不过，法典编纂属于立法活动[9]，与其待单行法或附属法实施之后通过统一法典编纂来完成，就不如直接通过刑法修正案方式一次性解决问题了。

2. 容易造成刑罚权所及范围的极度扩张

立法主要是政治行为，而政治家有立法的偏好。修改刑法典，尤其是大规模的修改刑法典，要比制定单行法难得多。立法动议，多受部门利益驱动，乃至由利益集团主导。采单行法或附属法模式，会更有利于这种部门利益的表达，原因在于：由部门利益主导的立法，形式上会更为专业、更为具体，而如此模式，降低了其他群体的干预力度，进而使这种反映部门利益更为充分的单行法之出台，会受到更少的阻力。同时，单行法和附属法模式，也会令各部门更加积极地提出反映部门利益的立法动议，进而形成有利于本部门的法律架构。单行法和附属法模式，是有利于积极“调动”各部门的这种积极性的。而一旦没有良好的机制来制衡这种积极性的发挥，可想而知，罪刑规范的膨胀速度会大大提速，而刑罚权所及范围也将随之大幅拓宽。

实际上，过去十余年里，英美国家的一些学者已经对有关犯罪与惩罚领域出现的“民粹主义”倾向进行检讨和批判，认为如此会破坏法治国家的根基，会在一定程度上导致“多数人的暴政”。[10]这样的批评，对于我国刑法立法以及刑事法制建设是具有警示意义的。如果对自21世纪以来刑法立法的发展进程看，犯罪圈的扩大有加速之势。倘若不能审慎而冷静地看待这一趋势，就会对刑罚权的剧烈扩张缺乏警惕。就法典化的立法模式看，由于其设定了相对较高的“门槛”（无论从实体上还是程序上），因而有利于限制犯罪圈以及刑罚权的过度扩张。而采单行法和附属法的模式，就没有这样的优势，反倒是有利于加速犯罪圈的扩张。

3. 容易造成法律适用中的混淆

刑法典之外规定单行刑法或者附属刑法，会给执法者和司法者带来法律适用上的困惑。虽然说，可以用“特别法优于普通法”的原则来解决适用上的问题，但是，仅仅靠这一原则无法解决全部问题。当特别法规定的构成要件完全可以被普通法规定的构成要件所包含，可以直接适用这一原则。但是，这种情形完全没有必要另外作出规定。当特别法规定的构成要件与普通法规定的构成要件存在交叉时如何处理？如果特别法规定的构成要件可以涵盖普通法规定的构成要件，究竟哪一条文属于特别法？这类问题，如果再考虑时间效力问题，就需要构建出一套非常复杂的法律适用规则，而这类法律适用规则，又要在刑法典总则里加以确认才行。需要强调的是，这类法律适用规则，是不能单纯依靠理论来完成的。此外，单行法或附属法模式，也会在法律用语、罪刑规范表达上与刑法典形成冲突，有时细小的差别也会造成适用上的混乱。

4. 容易导致罪名过滥、具文横生

采单行法或附属法模式，无疑会形成犯罪圈的扩张，而立法上的犯罪圈扩张，并不意味着司法上的犯罪圈扩张，换言之，立法上规定的罪刑规范增多，并不意味着这些罪刑规范会被实际适用，如此就会形成“具文”。这类例子并不少见。单行法或附属法模式，较之统一法典，不易为人所知。例如，现行刑法典颁行前，单行刑法和附属刑法规定的罪刑规范很多，但是很多罪刑规范并不为人所知，很多司法者也是闻所未闻，更不要说去适用了。现行刑法中许多分则条文亦处于“待岗”状态，从某种意义上说，其宣示意义要大于事实上的调整作用。或许有人会认为这体现了刑法的预见性。然而，如果一个刑法条文所承载的罪刑规范不能发生必要的调整作用，那么，对于整个法秩序的形成是不利的。

单行法和附属法模式的不足，未必一定是统一法典模式的长处，有些问题，是两种模式“共享”的，但是，却存在程度上的不同。比如，统一法典模式也不可能完全避免“具文”的产生，但是较之单行法和附属法模式，统一法典出现这类问题的概率要小得多。客观地讲，统一刑法典的指引作用，要明显强于单行刑法和附属刑法。既然说刑法规范是裁判规范，又是行为规范，只有强化刑法规范的指引作用，刑法规范才可能事实上成为裁判规范和行为规范，而刑法典的这一优势，是单行刑法和附属刑法所不具备的。

当然，如上列举单行法和附属法模式，并非毫无可取之处。单行法和附属法模式的优势在于：（1）能够及时反映社会发展变化及由此产生的客观需要。（2）可以协调与相关经济性、行政性法律的关系，保持与相关行政处罚的比例关系，使罪刑规范的制定更为专业。（3）可以在同一单行法或附属法中规定特别的程序条款。实际上，我国目前采取的刑法典修正案模式，已经同样具有前两种优势，而且仍保持了统一刑法典的完整。至于第三个优势，统一刑法典模式是不可能具有的，不过，对于单行法或附属法模式所具有的这一优势，也需要检讨，就是其与刑事诉讼法规定程序的关系问题。在刑事诉讼法律方面，我国现在也是采取法典模式，不过，与刑法统一法典模式相比，刑事诉讼法律的范围（实质的刑事诉讼法）更为宽泛，人民法院组织法、人民检察院组织法、人民警察法、律师法、监狱法等都有关于刑事程序方面的原则性乃至具体规定[11]。以笔者陋见，刑事诉讼法律也应保持统一法典模式，如此可以保持刑事诉讼程序的统一，进而有效约束公权力的行使。将于2013年1月1日实施的新刑事诉讼法仍保留这一模式，不过，有关刑罚执行、社区矫正以及与因犯罪或者刑事不法（因未达到刑事年龄、不具有刑事责任能力）而被处于保安性措施的决定与执行等，并未在新法中予以体现，当然，这可能涉及到对刑罚执行与刑事诉讼关系，以及保安性措施的法律定位的理解问题，进言之，做不同的理解，则在法律制度及规范设计上会有不同的处理。维持刑事诉讼法律制度的统一，也是确保程序公正、诉讼权利平等的要求，如果以单行法或附属法在法典之外设定程序性条款，则会违背这一基本要求。所以，以单行法或附属法模式创设新的刑事程序性条款并不妥当，这种模式的第三种优势，从宏观法治而言，容易造成法律适用上的极大混乱。



四、统一刑法典应如何完善

无论是总结历史经验和教训，还是权衡各种选择之利弊，我国目前刑法立法采取统一法典模式是最为妥当的。但是，采取统一刑法典模式，并非万事大吉，毫无隐忧。就目前统一刑法典而言，有一些基本性问题需要加以解决：

一是，刑法法律编纂滞后。现行刑法典颁行之后，立法机关已制定一个单行刑法和八个刑法修正案，但是，迄今为止并没有进行法律编纂。虽然每个刑法修正案实际上已经确定了新条文在刑法典中的排序和位置，但是，必要的法典编纂仍是十分必要的。目前虽有学者作了这项本应由立法者做的工作，但是，一些问题并不能根本性的解决。比如，是否应将《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》所规定的犯罪纳入刑法典？就应然性而言，确实应纳入其中，然而却没有明确的法律根据。再有，一般民众未必清楚刑法修正案规定了哪些新罪、对哪些刑法条文进行了修改，而很可能直接以1997年颁布的刑法条文作为判断行为是否犯罪的根据，因此，从充分发挥刑法的指引作用而言，也应进行及时的法律编纂。此外，刑法立法解释实际也具有刑法规范的作用，而且根据立法法规定，其也具有法律的效力。刑法立法解释的内容，完全可以刑法条文的形式进入刑法典当中，正如刑法总则第5章、第196条第2款有关恶意透支、219条第3款有关商业秘密等法条规定的处理方式一样。值得关注的是，《刑法修正案（八）》将第43条将2002年4月28日全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的纳入刑法典当中。这种立法动向即值得关注和提倡。将刑法立法解释纳入到刑法典当中，也属于刑法法律编纂的一种形式，从便于执法、司法的角度出发，亦应及时将刑法立法解释纳入刑法典当中。

二是，缺少统一的法律适用规则。法条竞合问题、罪数问题，实质都属于法律适用问题。目前司法实务中，主要依靠理论来解决这类问题。由于刑法总则没有对这类问题作出规定，刑法分则条文规定给出信息不明确，因而在一定程度上造成法律适用的混乱。例如，理论上一般认为，法条竞合的适用原则是特别法条优于一般法条，而刑法第149条规定给出生产、销售伪劣产品犯罪法条竞合的适用原则却是从重原则。在刑法总则没有规定法条竞合适用原则的情形下，是否意味着第149条确定的原则具有一般性。对此，通说虽然予以否认，但却缺少法律上的明确根据。其他如，法条竞合的具体形式、牵连犯的成立范围、何为吸收犯等等，都缺少明确的法律适用原则。由于法律适用原则不明确，如何确定不同罪刑规范之间的关系，就会形成歧义，进而造成刑法适用中的障碍。从某种意义上说，目前刑事司法实务中适用法律最为混乱的部分当属罪数的认定问题（以及由此带来的程序问题），这与刑法典没有规定基本罪数形态的法律适用规则有着直接联系。为解决这样的混乱局面，客观上要求刑法典中明确规定这样的规则。

三是，立法技术相对落后。如前所述，出现新的社会关系需要刑法加以保护，而这一关系实际上不过是既有社会关系的新类型时，没有必要通过创设新罪来进行保护。现行刑法典中关于贷款诈骗罪的规定（第193条）即是如此。就当时立法（即1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》）而言，设立贷款诈骗罪是没有必要的，这种行为完全可以根据诈骗罪来解决，如此规定唯一效果就是以刑法的方式来重申金融秩序的重要性。如果当时仿效德国刑法典第265条b（信贷欺诈）规定新的犯罪，更为有益也更有针对性，然而，直到2006年通过《刑法修正案（六）》规定骗取贷款、票据承兑、金融票证罪才达到了这一目标。完善立法技术，是维持统一刑法典模式的一个重要条件。保持刑法典与行政法律之间的关系，更需要提高立法技术的水平。

上述不足，只是目前统一法典模式存在的主要问题。但仅仅克服这些不足，尚不足以解决统一法典模式的全部问题。从根本上说，统一法典模式无论怎么完善，都很难克服其“僵化”、保守的问题。如果为了适应社会发展而不断调整法典内容，那么法典的稳定性和权威性就会受损，而为了维持法典的稳定性和权威性，就不可避免地会出现“僵化”的问题。然而，之于刑法而言，统一法典模式这种“僵化”的特质未必是坏事，换言之，刑法就应当“守常”，如此可以更好地维护人们的自由。



五、犯罪圈的扩张应缓慢前进

采单行法和附属法模式的论述，如果分析其初衷，实际上就是希望通过该立法模式扩张犯罪圈，而且这两种方式对于积极扩张犯罪圈而言，也确实更为有利。犯罪圈的扩张，是历史发展的必然，因为社会发展即意味着待调整社会关系的不断出现，而和其他法律一样，刑法也要及时因应之。但是，犯罪圈的扩张应缓慢前进，而不应急遽扩张。虽然当下中国社会正处于转型期，由于社会利益的分化、调整乃至冲突，会相应形成新的社会矛盾，但是，作为基础性的社会关系并没有发生大的变动。如果说，刑法只应确认和保护社会基础性关系的话，那么，刑法所规制危害行为的范围即不应做大的调整。如果新的社会关系，只是基础性社会关系的新的类型，那么，刑法的反应最多就是对既有的犯罪，在罪状表述上进行调整，而不应规定新罪。即便是完全新型的社会关系，刑法作出反应也应表现克制、不能盲动。

当下很多刑法学论述将刑法谦抑观念视为刑法的基本价值或者原则，然而，在扩张犯罪圈这一现实面前，几乎没有人对刑法立法这一趋势加以反思乃至批判。通常而言的刑法谦抑，当然不限于司法上的谨慎，即古人所言之“慎刑”，也包括立法上保持克制，因而所谓刑法谦抑，就是应将刑罚权的调控范围加以控制。让立法者保持克制，并非一件容易的事情。如前所言，立法是政治行为，而政治家有立法的冲动。如此评价并非贬义，因为立法是对当下国家和政治生活需要的反应，而政治家推动新法律的出台，是一种积极政治的表现。问题是，立法应是一种政治理性的表现，而不能是情绪化的产物，因而不能因为某一或者零星事件的突发且极端，就将之规定为犯罪或者提高其法定刑。

既然说立法是在反映国家和社会的客观需要，那么，首先要明确这种需要究竟是什么，应该以何种方式来满足，是否一定需要通过动用刑罚来满足。其次，立法也要明确，将某一行为规定为犯罪的实质根据何在，由此可能剥夺或者限制某个人的自由权利、财产权利的伦理依据还在。最后，还要考虑已有刑法规范是否就无法解决或者缺少说服力地解决所谓“新”的问题。如果刑法立法时能够认真分析上述问题，并阐述、论证清楚立法理由，那么，由此制定的罪刑规范才能合理可行。

目前关于风险社会的论述日渐深入，从输入理论逐步演变成自我话语。这一理论对社会现实和发展的描述和认识，是准确而有说服力的。然而，应否将这一理论作为调整刑罚圈的根据，或者据此将刑罚权的所及范围加以扩张，则必须审慎对待。无论何时，刑法都应坚守其伦理性，一方面刑法规定的犯罪都具有违背社会基本伦理的特质，包括人类社会长期形成的伦理和因应现代社会需要而形成的伦理，另一方面则要考虑，应该对哪些人施以刑罚并使其与社会相隔离。在刑法立法过程中，这两方面的问题都需要全面且实证性的加以研究。如果仅仅以行为人的行为具有很大危险，即将之作为犯罪化的唯一理由，则未必会为普通民众所接受。例如，“胡斌飙车案”和“孙伟铭醉酒驾车致人死伤案”发生后，有论者即提出设立“危险驾驶罪”以威吓和惩罚这类行为，并以德国等国家的立法例作为参照。这一建议最终被《刑法修正案（八）》规定为犯罪，并为2011年刑事案件数量的增长作出了不小贡献。[12]然而，平心静气地加以分析，将这类行为人送进拘役所有何好处呢？关于短期自由刑弊端的研究，难道不足以提醒研究者们保持必要的谨慎吗？实际上，对于这类行为科以严厉的行政罚，效果会更好，例如，对危险驾驶的行为人，予以长期禁驾或者终身禁驾的处罚，其处理不失其重，而行为人又不至于因自由被剥夺而丧失家庭和工作。而“醉驾入刑”带来的联动效应更值得关注，过去一年有关“毒驾”等危险驾驶行为入刑的呼声很高。如果以“醉驾入刑”作为一个标尺，则应纳入刑法的交通危险行为以及其他领域的危险行为很多。设若立法者受此驱动，则可以想见，新一轮犯罪化的“热潮”将随之而来。[13]

以刑法来强化社会规则的实施，或者来提升人们对法律的“忠诚”，虽不言其缘木求鱼，但之于刑法适用而言，却是不能胜任的任务。对于任何脱序行为，应首先强调以行政法来加以规制。我国行政罚种类较多且不失严厉，足以应对一般的违反秩序行为。以一般经济脱序行为而言，对行为人处以罚款，对其从业资格进行限制乃至剥夺，都会起到惩戒和预防作用；只有对他人权利形成重大侵犯时，才有必要以刑罚威吓之。以行政法制首先来应对新的社会现象，并藉此观察社会反应，是更为可取的立法思路。在行政法制还不完善的情况下，直接动用刑罚的力量，则属于舍本逐末，进而会造成罪名过滥，且刑罚效益低下。对付所谓“风险社会”带来的问题，即应首先通过完善行政法制来应对，而刑事法制则应侧身其后，不能直接充当调整新型社会关系的主力。

惩治与预防犯罪，应秉持积极的刑罚观。[14]不过，发挥刑罚的积极调控功能，并非通过刑法立法来完成，而主要是通过司法来完成。对于黑社会（性质）组织犯罪、邪教犯罪等严重危及社会基本秩序的犯罪，必须要严厉整肃，充分发挥刑罚的效用。而如果刑法立法表现得过于积极，进而犯罪圈无序扩张的话，则会分散刑事司法的注意力，无形中消耗掉刑事司法的积极性。



六、结语

无论从现实而论，还是展望未来，刑法立法模式都应继续坚持统一刑法典模式。通过刑法修正案的形式，而非单行刑法或者附属刑法的模式，来增加或者调整刑罚权作用的范围，是目前最为可取的修改刑法的途径。犯罪圈的扩张应当缓慢前进，在刑法立法上保持克制是十分必要的，在面对新的社会问题时，应当首先利用行政法制、通过行政罚的方式加以解决，而不宜求诸刑罚来威吓之。为完善统一刑法典，应当及时进行法典编纂、提高立法技术水平以及制定完善的刑法适用规则，如此可以避免统一法典模式的存在的诸多问题。



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[1] 【清】张廷玉等：《明史·刑法志》。

[2] 【清】薛允升著：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，刘惟谦：“明史·刑法志”。

[3] 曾宪义主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年版，第177页。

[4] 【清】薛允升著：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，刘惟谦：“明史·刑法志”。

[5] 刘仁文、王祎等译：《美国模范刑统一法典及其评注》，法律出版社2005年版，第2-4页。

[6] Norman Abrams、Sara Sun Beals，Fereral Criminal Law and Its Enforcement, Thomson and West, 2000, P487.

[7] “全国洗钱第一案终审海南判决 8人虚开发票3亿”，载//www.hi.chinanews.com.cn/hnnew/2009-08-13/35158.html，2010年1月2日访问。

[8] 参见欧阳卫民：《反腐败、反洗钱与金融情报机构建设》，法律出版社2006年版，序第2页；中国人民银行2005年《反洗钱报告》，载//www.pbc.gov.cn/detail.asp?col=1540&ID=52，2010年1月2日访问。

[9] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第265页。

[10] I. Loader，Richard Sparks. Public Criminology? London: Routledge. 112-113.2011.

[11] 例如，《人民警察法》第9条关于盘问的规定，由于盘问对象包括有犯罪嫌疑的人员，因而也应视其带有刑事性质的程序规定。

[12] 2011年，全国各级人民法院审结一审刑事案件84万件，判处罪犯105．1万人，比2010分别上升7．7%和4．4%。引自王胜俊：《最高人民法院工作报告——2012年3月11日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》。而根据公安部统计，2011年5月1日至2012年4月20日，公安机关共查处酒后驾驶行为35.4万起，醉酒驾驶行为5.4万起，今年截至4月20日，醉酒驾驶1.6万起。参见张洋：《“醉驾入刑”一年间 从治理酒驾到惩治醉驾》，载《人民日报》2012年5月2日。也就是说，自“醉驾入刑”之后的八个月，醉驾案件（且都是刑事案件）的数量为3.8万起（应适当扣除宣告无罪的情况，不过其数量应极小），占当年刑事案件数的4.5%。

[13] 关于这一问题的另一个解决路径是，在我国刑法中设立违警罪，如此将涉及人身权利限制和剥夺的行政罚纳入到刑法中。设若如此，将严重的交通危险行为纳入刑法当中，笔者当表示赞同。不过，如此刑法变动将是极为巨大的，而且也会根本性地重新调整刑罚权与行政处罚权的边界。在缺少这一根本性的立法背景变化的情况下，类似危险驾驶行为以及其他危险行为纳入刑法典中，则立法应保持极为克制的态度。

[14] 参见拙作：《中国刑罚改革的方向与坐标》，载谢望原、张小虎主编：《中国刑事政策报告》第1期，中国法制出版社2007年版。

作者简介：时延安（1972-），男，汉族，黑龙江牡丹江人，中国人民大学法学院副教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，北京市怀柔区人民检察院副检察长。