司法考试国际私法考点：外国法内容的查明

一、概念

　　外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。

　　二、外国法的查明方法

　　1.把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。

　　2.把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。

　　3.把外国法看作法律，由法官依职权查明。欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。

　　4.基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。

　　三、无法查明外国法的解决办法

　　1.以法院地法取代应该适用的外国法。

　　2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

　　3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

　　4.适用一般法理。

　　四、外国法的错误适用

　　在处理涉外民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用，另一种是适用外国法本身的错误。

　　1.适用内国冲突规范的错误。是指法官依照内国冲突规范的指定，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。对于这类错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

　　2.适用外国法本身的错误。是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法，但在适用该外国法的过程中发生错误，即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉，各国的理论与实践有两种不同的态度。

　　我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审与法律审的区别。法律敎育网关于外国法错误适用的问题在立法上未作明确规定。一般认为，对我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是由冲突规范的错误适用引起的，还是因外国法内容本身的不当解释所引起的，都允许当事人提起上诉。

　　五、我国的查明制度

　　我国关于外国法的查明规定在1988年《民通意见》第193条。该条规定了我国查明外国法的五种途径：（1）由当事人提供。（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。（3）由我国驻该国使领馆提供。（4）由该国驻我国使馆提供。（5）由中外法律专家提供。如果通过以上途径仍不能查明，适用中华人民共和国法律。

　　依以上途径不能查明时，适用法院地法，即中国法。

　　适用外国法发生错误可以上诉。