司法权的泛化与刑事上诉制度改革的困境

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法学杂志》2009年第3期
【摘要】在两审终审制的框架下，我国刑事上诉审法院关注的焦点问题仅仅是控辩双方之间关于定罪量刑方面的争议，而很少在纠纷解决之外充分考虑裁判结果对未来审判的指导和影响，以及如何促使现行法律满足不断发展的社会需要。尽管在理论上我国应该增强刑事上诉制度的机构性功能，但是在司法权泛化的语境中，要想增强刑事上诉程序的创造性，使刑事上诉审法院从个案公正的束缚中解脱出来，并非易事。
【关键词】纠纷解决功能；机构性功能；司法权的泛化
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在现代法治社会中，刑事司法制度不仅具有解决纠纷的功能，而且具有许多延伸性的功能，如法律的解释或者创制、公共政策的制定、保障法律的统一实施等。显然，上述功能在一审终审的制度环境中是难以实现的。在现代刑事诉讼制度中，与解决具体的纠纷不同，这些功能几乎都是由级别较高的法院即上诉法院和最高法院通过上诉制度来实现的。正是在这个意义上，我们可以将刑事上诉制度的功能区分为纠纷解决功能与机构性功能两类。刑事上诉制度的纠纷解决功能包括救济与纠错两个方面，它侧重于私人目的，强调个案的公正；而刑事上诉制度的机构性功能包括监督、解释与创制法律、司法决策以及统一法律适用四个方面，它侧重于公共目的，强调裁判结果对未来审判的指导和影响，以及法律如何满足不断发展的社会的需要。

　　总体说来，无论是中国还是西方国家的刑事上诉制度，都因为其纠错功能和救济功能的存在而成为一种质量控制装置，从而确保不适当的裁判得到纠正和补救，正确的裁判得以维持。但是，就机构性功能而言，我国刑事上诉制度存在明显的缺陷。这是因为，从我国刑事上诉程序的设计来看，无论是上诉程序的启动，还是上诉案件或者抗诉案件的庭前审查或者开庭审理，以及上诉裁判文书的制作，上诉审法院都是紧紧围绕具体案件的事实问题和法律问题展开的，很少将其考虑的问题扩大到案件之外。在这种情况下，第二审法院的首要目的就在于确保眼前的案件能够得到公正的审理，而很少顾及其裁判结果对未来审判的指导和影响，以及如何促使法律满足不断发展的社会的需要。由此我们不难理解，我国刑事上诉裁判文书一律是就事论事地围绕被告人是否构成被指控的犯罪以及如何对被告人的刑事责任适用具体的刑罚，而根本不可能存在对法律的解释或者创造，更不会对一些可能备受关注的社会问题制定出某种公共政策。[1]

　　有鉴于此，理论界普遍主张，我国应当借鉴国外先进经验，在区分事实审和法律审的基础上，实行有条件的三审终审制，赋予上诉法院以法律解释或者司法造法的功能，尤其是赋予最高法院制作判例、制定公共政策的功能。尽管上述观点对我国刑事上诉制度改革具有一定的借鉴意义，但是这种按照西方国家刑事上诉制度模式所设计出来的改革思路与中国的司法权并不兼容，因而很难在中国得到真正的实现。下面仅从司法权的范围角度对这个问题进行初步的分析。

　　二、比较法视野下的司法权范围

　　自国家诞生以来，司法权作为一种重要的国家权力就一直存在。到了近代，随着资产阶级革命的胜利，国家权力被分割成相互独立和相互制衡的三个组成部分，即立法权、行政权与司法权。在西方国家三权分立的宪政体制之下，立法权的本质在于制定法律，行政权的本质在于执行法律，而司法权在本质上属于裁判权或者判断权，其主要任务在于解决诉讼当事人之间的法律纠纷。与司法权的裁判权属性相对应，西方国家普遍将司法权赋予法院来行使，而其他政府部门一般不享有司法权。

　　在西方国家的刑事诉讼中，尽管侦查权、检察权与法院的审判权之间存在密切的联系，但侦查权和检察权在本质上仍然属于行政权，而不是司法权。这主要是因为，第一，无论是侦查权还是检察权，其目的都在于维护国家安全和保障社会秩序，而司法权的目的在于解决当事人之间的纠纷。进一步而言，侦查权与检察权代表的都是国家利益和社会公共利益，以追诉犯罪为己任。因此，侦查权与检察权在刑事诉讼中具有明显的倾向性。而司法权并不代表任何一方当事人的利益，它必须站在中立的立场上对双方当事人的纠纷予以公正的裁断。在刑事诉讼中，侦查行为与检察行为不仅不属于司法行为，而且是司法裁判的对象。第二，无论是侦查权还是检察权，都是采取积极的、主动的方式，如主动地收集证据、查明犯罪事实，积极地查获犯罪嫌疑人，主动地发动刑事追诉等。而对于司法权来说，为了保持其公正性，只能采取被动的、消极的方式。第三，在刑事诉讼中，行使侦查权与检察权的主体具有一体化的特征，即侦查人员与检察人员组织上具有上命下从、互相隶属的关系，侦查人员与检察人员在行使职权的过程中可以被随时撤换或者调任。而司法权的主体是相互独立的，法院与法院之间、法官与法官之间都是相互独立的，不存在上命下从、互相隶属的关系。除非特殊情况，法官在行使职权的过程中一般不能被任意地更换。

　　同西方国家相比，我国司法权明显存在泛化问题。首先，尽管宪法没有明确将审判权和检察权规定为司法权，但是在全国人民代表大会领导下的一府（国务院）两院（最高人民法院和最高人民检察院）的政权组织形式中，审判权和检察权（或者法律监督权）都被理所当然地视为司法权。党的重要文件（如十五大报告、十六大报告等）在谈到司法改革或者司法体制时也都是针对审判权和检察权而言的，而不包括其它权力形式。其次，在司法实践中，侦查权表现出强烈的司法化倾向。长期以来，不仅人们早已习惯性地将公安机关同检察机关、法院一道称为司法机关，而且从它们的权力配置来看，也不难发现公安机关的司法化倾向。例如，公安机关向检察机关移送审查起诉，像法院作出有罪判决一样，必须达到犯罪事实清楚、证据确实、充分的程度；在侦查程序中，公安机关可以自行决定、自行执行拘传、拘留、监视居住、取保候审等强制措施以及搜查、扣押等强制性侦查手段，而不需要法院签发任何令状，更不需要接受法院的司法审查；对于审前羁押的延长，公安机关可以自行决定、自行执行；公安机关同法院一样既是国家赔偿义务机关，也是国家赔偿申请的受理机关等等。最后，立法权在实践中也出现了司法化的倾向。中国立法权司法化最明显的表现就是个案监督问题。尽管个案监督能够在客观上起到克服司法腐败、促进司法公正等方面的作用，但不容否认的是，人大的许多做法恐怕早已超出立法权对司法权理应监督的范围，而带有强烈的司法意义。例如，人大的有关机构或者人大代表针对检察院或者法院正在办理或者已经办理的案件，进行调查取证，审阅案卷，直接提出具体的处理意见，或者责令法院或检察院纠正错误等。[2]

　　三、中国司法权的泛化与刑事上诉制度

　　就刑事上诉制度而言，西方国家一元化的司法权配置的影响主要表现在如下几个方面：第一，有助于确保控方与辩护方享有平等的上诉权。在一元司法权的情况下，尽管控方是代表国家行使刑事追诉权，但它只是一方诉讼当事人，因此它在刑事上诉制度中并不享有任何特权，它与辩护方享有同等的上诉权。不仅如此，为了弥补控辩双方的天然不平等性，西方国家刑事上诉制度甚至赋予辩护方更多的救济机会或者能力。例如，辩护方既可以就原审判决的实体性错误提出上诉，也可以就原审判决的程序性错误进行上诉，而控方往往只能就原审判决的实体性错误提出上诉；辩护方的上诉权受到上诉不加刑原则的专门保护，而控方的上诉权却受到禁止双重危险的限制。第二，有助于避免刑事上诉审理流于形式。在一元司法权的情况下，控方与裁判者代表了不同的利益，有助于真正地贯彻落实控审分离原则。当辩护方提起上诉时，中立的法院不会为了保护控方的利益而导致确有错误的裁判得不到纠正和救济。在法院面前，控方仅仅是一方当事人，法院的裁判结论具有较强的权威性和稳定性。对于原审裁判，如果没有足够的上诉理由，原审裁判不会被轻易推翻。即使原审裁判存在错误，控方也只能请求上级法院通过合法的上诉审理给予纠正，而不能通过某种非诉讼的方式迫使法院纠正错误的裁判。第三，有助于刑事上诉制度更好地发挥其机构性功能。为了更好地实现刑事上诉制度的公共目的，上诉法院应当对刑事初审法院的事实认定给予足够的尊重。但这必须以刑事初审程序实现彻底的事实审理为前提。否则，上诉法院在上诉审理过程中就会有所顾虑，从而不利于其专心致志地考虑法律的解释与发展问题。在一元司法权的情况下，由于控方仅仅是一方当事人，其控诉意见对法院的判决没有预决的法律效果，再加上中立的法院不会偏向于控方，因此为了确保控诉的成功，控方就不得不尽量采取合法的手段全面收集证据，而这显然有助于案件的事实认定问题在刑事初审程序中就能够得到彻底的解决。刑事初审程序认定的事实越清楚，就越有助于实现刑事上诉制度的机构性功能。

　　如前文所述，国内许多学者主张我国应当像西方国家那样在区分事实审理与法律审理的基础上，加强刑事上诉制度的机构性功能。但是，从西方国家的经验来看，这是以出色的刑事初审程序为基本前提的。因为，如果事实认定问题不能尽量在刑事初审程序当中加以解决，则不仅失去了查明案件事实真相的最佳机会，而且使刑事上诉程序面临较大的心理压力，从而影响刑事上诉制度的机构性功能的发挥。毕竟，为了实现刑事初审法院与刑事上诉法院之间的合理分工，最好的途径就是发挥它们各自的优势：刑事初审法院的优势在于认定事实，因而它更适宜于解决当事人之间的具体争议，而刑事上诉法院尤其是最高法院的优势在于适用法律，因而它更适合关注具有普遍意义的法律如何发展和完善的问题。为此，刑事上诉审法院应当对刑事初审法院认定的案件事实表示足够的尊重，而刑事初审法院应当严格遵守刑事上诉审法院尤其是最高法院关于法律的解释。

　　然而，令人遗憾的是，在司法权泛化的情况下，我国刑事初审程序对于事实的认定并不能令人感到满意。如前文所述，在中国目前的刑事司法权配置中，公安机关、检察机关和法院都属于司法机关，侦查权、检察权和审判权都被视为司法权。这种制度安排的直接后果就是，侦查程序实际上是整个刑事诉讼的中心，法庭审判基本上流于形式，以司法裁判为中心的刑事诉讼构造很难形成：一方面，公、检、法三机关分别在侦查、起诉、审判三个阶段各自独立地实施诉讼行为，司法裁判活动与侦查、起诉相互平衡而无法在刑事诉讼中居于中心地位，从而导致法院难以对侦控机构的追诉活动实施真正有效的司法控制；另一方面，公、检、法三机关的目标一致性以及它们之间前后递进和接力互补的关系，导致侦控机构的案卷材料对法院的裁判结论具有决定性的影响，法庭审判只不过是法官通过形式上的开庭对侦查结论的正确认定而已。[3]正因如此，近年来中国旨在强化庭审功能、避免审判流于形式的刑事审判方式改革并没有取得预期的成效：绝大多数证人、被害人、鉴定人、警察不出庭作证，刑事法庭审判依然像以前那样实行卷宗主义或者笔录中心主义；在经过刑事审判方式改革之后，中国仍然没有建立起一种通过对当庭出示证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化；刑事庭审的功能依然没有得到实质性的加强，“审者不判、判者不审”或者“审理与裁判相分离”的现象依然没有得到根本性的改观等等。[4]很显然，在法院缺乏足够的权威从而过分信任控方案卷材料和侦查结论的情况下，刑事第一审既不可能对控方证据进行全面而又彻底的检验，也无法保证刑事第一审所认定的案件事实不存在问题。毕竟，侦查机关、检察机关同犯罪嫌疑人、被告人之间存在赤裸裸的利害冲突关系，再加上控方证据通常是侦查机关或者检察机关在单方面、秘密的状态下所获得的，检察机关向法院提交的各种书面证据的真实性、可靠性就非常值得怀疑。一旦控方的书面证据真的存在问题，冤、假、错案就有可能随时发生。司法实践也充分证明，屡屡发生的冤、假、错案无不与法官片面地将侦查机关制作的侦查笔录作为最终裁判的依据具有极大关系。既然如此，我们很难要求中国的刑事上诉程序只审理法律问题而不审理事实问题。

　　中国刑事上诉制度改革还将面临检察权的强势地位与立法机关个案监督这两方面的难题。就刑事诉讼的基本原理而言，检察机关在刑事诉讼中应当处于原告地位，与刑事被告人一样同属诉讼当事人，享有一系列平等的诉讼权利。但在我国司法权的配置中，检察机关不仅是司法机关，而且是专门的法律监督机关；检察官的诉讼地位并非诉讼当事人，而是高高在上的法律监督者，同刑事被告人相比，享有一系列诉讼特权。既然如此，我们怎样才能够确保检察机关与被告人在未来的刑事上诉制度中享有同等的上诉权？即便检察机关与被告人享有平等的上诉权，我们又如何才能有效地防止检察机关滥用法律监督权这个尚方宝剑，从而避免法院将胜利的天平有意无意地向检察机关倾斜？在检察机关对法院的审判活动享有法律监督权的情况下，如何才能避免检察机关通过审判监督程序来动摇终审法院的司法权威或者裁判的既判力？在检察机关承担法律监督职能，以便维护法制统一、保障法律正确实施以及维护司法公正的情况下，如何才能禁止检察机关仅仅针对原审判决中的法律适用错误问题提出抗诉而不对原审判决中的事实认定错误问题按照上诉程序提出抗诉？显然，在目前检察机关的法律监督者地位不大可能得到根本改变的情况下，上述问题无疑是刑事上诉制度改革即将面临的难题。同样，在目前个案监督缺乏完善的法律规范的情况下，如何才能有效防止各级人大以维护司法公正、保障公民合法权益、防止司法腐败、纠正错误裁判等为借口，对法院的上诉审理指手画脚，或者避免因为人大的个案监督而出现终审不终的现象？在个案监督逐渐合法化的发展趋势下[5]，这恐怕是中国刑事上诉制度改革不得不面临的又一个难题。

　　四、中国司法权不可能一元化

　　从前文的分析来看，中国司法权的泛化既是中国刑事上诉制度存在一些问题的根源，也是中国刑事上诉制度走向科学化的一大障碍。从逻辑上看，回归司法权的一元化也许是改革中国刑事上诉制度的题中应有之义。但在中国，能不能实现或者在某种程度上实现司法权的一元化既是一个比较复杂和敏感的话题，也是一个饱受争议和备受关注的难题。

　　首先，司法权的一元化与中国继承的马克思主义政治理论及其现行宪政体制不符。自从前苏联建立了社会主义政权以来，世界上关于司法权的认识开始出现两大截然对立的学说。尽管有关司法权的某些具体制度存在一定差异，但是在分权学说的理论框架与宪政体制安排之下，西方各国关于司法权的定位大体上是比较一致的，即司法权在整个国家政权组织中是与立法权、行政权互相平等、互不隶属但相互制衡的一种国家权力。而在社会主义国家，普遍认为一切国家权力属于人民，因而国家权力是统一的，各种国家权力只存在分工问题，而不存在像西方国家那样的分权问题。换句话说，人民代表机构是国家的最高权力机关，其他国家权力都由人民代表机构产生，并对人民代表机构负责，接受人民代表机构的监督。例如，根据我国宪法的规定，人民代表大会是国家的权力机关，国家的行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在这种宪政体制的安排之下，尽管中国学者在界定司法权的范围方面存在较大区别，但无不认为中国司法权的行使具有统一性，与西方国家分权体制支配下的一元司法权具有本质上的差别。例如，有的学者认为，“我国的司法权与资本主义国家的司法权的含义是不同的。资本主义国家的司法权是与立法、行政相并列、独立的权力，司法权主要是审判权，司法机关主要是指法院。我国的司法权是统一的国家权力的一部分，司法机关包括检察机关与审判机关，它们与权力机关和行政机关有职权上的分工，但它们与权力机关不是独立的、平行的，而是从属于权力机关。”[6]显然，中国不可能为了实现司法权的一元化，而改变现行具有中国特色的人民代表大会领导下的一府两院的宪政体制。

　　其次，司法权的一元化与中国检察权的定位相矛盾。应当说，经过几年的学术探讨，中国很少有人在理论上再继续将侦查权划归司法权的范畴，包括侦查权在内的行政权的司法控制问题也越来越受到社会各界的认可。毕竟，司法权对行政权的司法控制是与我国目前的依法治国方略以及建设社会主义法治国家的目标相一致的。但这并不意味着与侦查权在本质上同属于控诉权的检察权的定位也可以随之改变。因为，检察权与审判权同属于司法权的观点，既符合现行宪法的规定，也得到了党中央权威文件的认可。尽管近年来许多学者对中国检察权的司法权或者法律监督权定位提出了强烈的批评，但最高人民检察院不仅坚持检察权就是司法权的定位，而且通过一系列检察改革，展现出强化检察机关的法律监督职能的倾向。例如，无论是1999年的《检察工作五年发展规划》、2000年的《检察改革三年实施意见》，还是2005年的《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，最高人民检察院无不将强化法律监督作为检察改革的重要指导思想。既然中国检察权的司法权定位不会改变，那么司法权的一元化也就无从谈起。




【作者简介】
王超（1973—），男，汉族，河南罗山人，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。


【注释】
[1]尽管在司法实践中法律在客观上需要解释或者创造，但那也是最高法院通过带有立法性质的司法解释来完成的，或者由立法机关通过法定的立法程序来解决，而与上诉程序没有任何关系。
[2]蔡定剑主编：《监督与司法公正——研究与案例报告》，法律出版社2005年版，第38—160页。
[3]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231—242页。
[4]陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期；王超：《警察作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第248页以下；何才林：《笔录中心主义研究》，载《刑事法评论》2005年第16卷，中国政法大学出版社2005年版，第96—139页。
[5]陈斯喜：《探寻个案监督与司法公正的契合——人大个案监督实证调查案例分析》，载蔡定剑主编：《监督与司法公正——研究与案例报告》，法律出版社2005年版，第72—74页。
[6]蔡定剑主编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第275页。