蒙冤数载被羁押一朝获释得解放

发布日期：2013-07-05 作者：李大兴律师

蒙冤数载被羁押一朝获释得解放
———记一起成功的无罪辩护
海南新概念律师事务所李大兴

引子：
作无罪辩护并获得成功是多少刑辩律师梦寐以求的事，但如愿者几何？虽不见相关的统计数字，但可以说是鲜有所闻，少之又少。通过不懈的努力，历经曲折，终于将被无辜关押近三年的犯罪嫌疑人“捞”了出来，使其重获自由，这是何等让人欣慰的事！欣慰之余，我更愿意将这份成功的喜悦与众人分享。
案情：
王延、刘丽琼二人曾分别为某制药股份公司总经理、副总经理。公诉机关指控，王、刘二人利用职务便利，通过多计算提成让利款和多报销办事处房租等方式侵吞公司公款达到12128004.34元，数额特别巨大。基层检察院以贪污罪移送至中级检察院审查起诉，中级检察院经过长时间的审查后，将案卷退回基层检察院，指示其以职务侵占罪起诉。这里有两点需要特别交待：一是案件的来源。该案是由举报而来，举报人是嫌疑人原所在的制药公司，但该公司早已易主，被拍卖给了新的股东，此公司已非彼公司。案件所涉时间段是公司被拍卖之前，现公司不仅是举报人，还以受害人之名申请参加了法庭审理，以企获得相关利益。二是案件的侦查机关。该案是检察院自侦案件，但根据法律规定，贪污罪属检察院立案侦查，而职务侵占罪则本该由公安机关立案侦查。根据法律规定，检察机关在办案过程中，发现应该由公安机关管辖的案件，应该移送至公安机关；反之亦然。而该案并非如此。
办案过程：
由于案情复杂，案卷厚达24本，撂起来足有一人高。又加之，涉嫌的数额特别巨大，历年来的财务帐目庞杂，公诉机关专门聘请会计师事务所做了司法鉴定。为了核对事实，弄清缘由，在延续二年多的办案时间里，律师十数次地进出看守所，会见嫌疑人。在审查起诉阶段，律师多次与办案检察官沟通，先后两次向检察院提交了书面“律师辩护意见书”。市检察院认可了不构成贪污罪，但认为构成职务侵占罪。因此，将案卷退回到区检察院，指示其以职务侵占罪起诉。在法庭审理阶段，断断续续开庭有12次之多，创造了该院庭审次数最多的纪录。庭审之外，律师还主动找分管院长（该院长曾旁听过半天的审理），陈述对案件的意见。法院迟迟不能下判，多次动员撤诉，遭到拒绝。僵持时久，法院态度逐渐坚决，称如不撤诉，则判无罪。重重压力下，检察院不得不撤诉。最终，公诉人员将3个辩护律师请到办公室，商量了取保候审的相关事宜。就这样，关押了近三年的犯罪嫌疑人终于走出了看守所，得以重见天日。
庭审花絮：
1、在庭审的准备阶段，就剑拔弩张。被告人和辩护人对受害人的身份提出了质疑，指出其不具备出庭资格。因为，原公司为国有参股企业，现公司为私营企业，已经不能视为同一人。如果该私营企业作为受害人，一旦犯罪成立获得赃款返还就有侵吞国有资产之嫌，就有可能站到被告人席上。得意洋洋的举报人在庭上大显尴尬，无异于被当头棒喝。合议庭经商议后，驳回律师的异议。律师当庭申请复议，法庭只好宣布休庭。第一次庭审较量，就这样戏剧性地收场了。
2、庭审的大部分时间都是针对司法鉴定进行质证。会计师事务所的三个鉴定人员多次出庭，接受被告人和辩护人的质询。鉴定人对有些问题不能给出合理解释，甚至不能自圆其说，整个庭审似乎变成了对鉴定人员的声讨。
3、从始至终有媒体人员和众多亲友旁听，对律师的精彩发言给予喝彩，受到法警制止，甚至发生过激烈的言语冲突。
4、律师发表辩护词时，公诉人当即退庭，审判长只得宣布休庭，经做工作，公诉人方回到庭上，法庭审理得以继续。
5、公诉人曾告诉律师他们检察院是13年的全国先进，因为这个案子荣誉将不再。

办案体会：
刑事辩护，效果堪忧。你辩你的，我判我的，成了常态，合理的辩护意见常常不被法庭采纳，无罪辩护的意见被法院采纳的更是少之又少。在目前的司法环境下，法院不到万不得已，都不会作无罪判决。如果实在判不下去，也只能动员检察院撤诉。检察院撤诉后，通常都会取保候审。之后，长期不管不问，不了了之，根本不会给一个说法。当事人只有哑巴吃黄连，有苦说不出，更不敢主动去较真，要求伸冤，请求国家赔偿等，生怕惹恼检察院将你再抓进去，真是：一朝被蛇咬，十年怕井绳。如是，奈何？
附：1、律师意见书；
    2、律师辩护意见书：
3、辩护词。
律师意见书
×××人民检察院：
海南新概念律师事务所接受犯罪嫌疑人亲属委托，指派我们担任王延的辩护人。接受委托后，我们查阅了有关案卷材料，又多次与嫌疑人进行会见谈话。我们认为，王延不构成贪污罪。理由如下：
一、    王延没有任何贪污的事实。
《起诉意见书》指控王延贪污主要是依据二个事实：一是王延多计算提成让利款进行贪污；二是王延多报销房租款贪污。这二个事实根本不存在。首先，提成让利款的计算是按公司的规定执行的，由提成者本人、公司财务部门具体进行核算，王延作为总经理最后签字认可，这是正常的工作流程。其次，即使提成者有涉嫌贪污的事实，王延和公司财务部门也只能负审查不严之责。再者，提成者多提的款项只是进了提成者本人的腰包，并没有揣进王延的口袋。最后，王延将自己的房子租给公司使用，有权收取租金。作为总经理，王延还有权自定租金的数额。况且，王延并没有多报销租金，刘丽琼付给王延的款项中，除了租金外，还有房款、借款等个人间的经济往来，都是王延该得的，没有贪占公司的一分一厘。
二、    刘丽琼的事由其本人负责，与王延无关。
刘丽琼如果有贪污的事实，也只能由她本人负责，与王延无关。王延除了本人没有贪污外，也没有与刘丽琼共谋贪污。虽然王延与刘丽琼之间有情人之份，二人也都互为对方花过钱。我们不能因此就认定，刘丽琼贪污来的钱为谁花过，谁就是贪污罪的共犯。如果能如此推断，那么好多无辜的人就都不能幸免。这就违背了“罪责自负”的刑法原则。
鉴于此，我们认为，王延不构成犯罪。因此，我们请求人民检
察院依法对王延作出不起诉的决定。
此致
律师：任渭生李大兴
二0一0年六月十三日
律师辩护意见书
×××人民检察院：
海南新概念律师事务所接受犯罪嫌疑人亲属委托，指派我们担任王延的辩护人。接受委托后，我们查阅了有关案卷材料，又多次与嫌疑人进行会见谈话。我们认为，王延不构成职务侵占罪。理由如下：
三、    指控事实不存在。
起诉书指控王延侵占公款数额26，782，405.08元，来源有二：
一是刘丽琼侵占的26，671，405.08元，一是王延多报销的房租款111，000.00元。
这两个数据都是虚构的。
所谓刘丽琼的侵占是由王丽琼领取的提成让利加上根本不存在的罚款构成的。照此逻辑，刘丽琼为公司干了十年，不仅得不到一分钱的报酬，还得搭上各种花销，外加一笔天价罚款。
所谓王延多报销的那笔房租，更是无稽之谈。
王延将上海的房子租给公司使用，期限是三年七个半月，应收房租21.75万元。王延实领房租18万元，少领3.75万元，不存在多报销房租的事实。
公司一直惨淡经营，难以为继，根本没有这么一笔数额巨大的公款，王延即使想侵占也不具备条件，只能是异想天开、画饼充饥。俗话说：捉奸捉双，捉贼拿赃。侦察机关始终说不出这笔钱的来龙去脉就是最好的证明，因为这笔钱本身就是子虚乌有，犹如水中月，镜中花，谈何侵占！
四、    证据没有证明力。
用于指控王延犯罪的主要证据是三份《司法鉴定报告书》，而这三份《司法鉴定报告书》没有丝毫证明力。
第一，二份提成让利及奖罚计算《司法鉴定报告》是依据打印错误的《九六营销政策的补充意见》编制出来的，其计算出的对两办事处的罚款高达千万，既不合情理，又不合法，也不符合客观事实，结论十分荒谬，不能作为定案的依据。
第二，上海办事处多报销房租的《司法鉴定报告》既缺乏依据，又与其所附公司的规定和合同约定相矛盾，因此结论错误，不能证明王延多报销了房租。
综上所述，王延不构成犯罪。鉴于此，我们请求人民检察院依
法对王延作出不起诉的决定。
此致
律师：任渭生李大兴
二0一0年九月二十七日
辩护词
审判长、审判员：
作为被告人王延的辩护人，我们依法参加了法庭组织的马拉松似的审理（历时半年以上，到庭十二次之多，审理长达八天，据说已创该院刑事案件审判时间最长的记录，这在我们的律师职业生涯中也尚属首次）。下面，我们根据事实和法律，提出如下辩护意见。
辩护人认为：起诉书指控王延犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，且检察机关违反法定程序办案，不能保证准确有效地执行法律，容易被别有所图的举报人所蒙蔽，使无辜的人受到错误追究。
我们主要从以下三个方面来论述这一辩护观点。
一、    办案程序多处严重违法
首先必须指出的是，检察机关直接办理职务侵占案，违反法律对刑事案件管辖分工的规定。
职务侵占属公安机关立案侦查的刑事案件，不能由检察机关直接办理。《宪法》第一百三十五条、《刑事诉讼法》第七条、第八条对此作出了明确的规定，检察机关公然违反该规定，属于越权办案，程序严重违法。
本案起先是以贪污罪立案的，经上级检察院审查认为不构成贪污罪，这意味着检察机关可能办错了案。但检察机关不是有错必纠，而是一错再错，将贪污罪直接变更为职务侵占罪进行起诉。《人民检察院刑事诉讼规则》、最高法、最高检等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》等都明确要求：“人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。”这里说的是应当移送，不是可移送可不移送，检察机关不能擅自而为。《人民检察院刑事诉讼规则》第三条对这一点还进行了特别强调：“人民检察院办理刑事案件，应当严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的各项基本原则和程序以及其他有关法律的规定。”具体到本案，检察机关直接侦办职务侵占案就是程序严重违法。
程序违法不仅仅只是出现在上述案件的管辖分工上，还表现在具体的办案过程中，特别值得一提的是委托鉴定存在着重大问题。在这方面，办案的检察机关至少有三“错”：一“错”是委托手续不全且还违反鉴定层次的规定，多次鉴定却只有一次委托手续。多个鉴定结论，既不符合补充鉴定的要求，也不符合重新鉴定的规定，导致用于指控犯罪的鉴定结论根本就不具有合法性；二“错”是提供的鉴定材料不全且有重大遗漏。检察机关责令举报人提供材料，举报人出于自身利益的考虑必有所选择，致使鉴定材料不齐全，甚至对被告极为有利的关键材料还被故意遗漏，这样得出的鉴定结论显然缺乏公正性。三“错”是干预鉴定，使鉴定人失去了应有的独立性。在庭审质证过程中，鉴定人明确说明办案的检察机关在鉴定过程中与其“沟通”，甚至还“指示”其将奖惩扣除，致使鉴定结论缺乏客观性。
这里，我们不得不提的还有超期羁押问题，被告人自案发到现在，已经被关押了二年多的时间，数百、上千个日日夜夜失去了宝贵的人身自由，至今还没有一个结论。我国《刑法》和《刑诉法》有着双重任务，既要打击犯罪，又要保障人权，二者同样重要，不可偏废。针对本案的具体情况，法庭是否应该考虑采取变更强制措施等手段或尽快在法律规定的期限内结案以防止案件的过分延宕而久拖不决。
除了上述诸多问题外，辩护人还想特别提醒法庭注意的是，案件的来源不合常理，举报人似别有所图，其举报的事实缺乏真实性和客观性，具体表现在：
第一，举报动机不纯。举报人是现公司个别股东，不是公司原有的相关权益人，与原公司没有利害关系。第二，举报缺乏真实性。举报人是依现状受让该公司的，对公司前十年的情况根本不了解。第三，举报没有根据。公司在被转让前通过了严格的财务审计，已经有了结论，并没有发现职务侵占等诸如此类的经济问题。第四，举报的目的存疑。举报人与公司老员工以及被告人王延、刘丽琼之间尚存在着工资、劳保福利、住房补贴、未报销的管理费用等方面的经济纠葛。在公司重组交接前的员工大会上，举报人满口答应偿还欠款，却言而无信，至今没有兑现。举报人又费尽心思地在本案中以受害人的身份出现在法庭上（对这一点，三辩护人在庭审准备阶段一再提出异议，法庭曾经为此休庭），如果犯罪成立，就可以唐而皇之地要求返还所谓的赃款，成为最终的受益人。因此，其举报用意不言自明。
辩护人认为，法庭对案件的来源及举报人的因素不得不察，这有利于廓清整个案件的来龙去脉乃至是非曲直。
二、指控事实根本就不存在
起诉书指控王延犯罪的事实根本就不存在，属子虚乌有。
第一份起诉书指控王延侵占公款数额达26，782，405.08元之巨，第二份起诉书变更为12，128，004.34元。我们不禁要问，前后两份起诉书依据同样的事实，怎么就能得出如此悬殊的结论呢？
起诉书指控王延侵占公款12，128，004.34元，其来源有二：一是刘丽琼侵占的1，017，004.34元，一是王延多报销的房租款111，000.00元。
这里的问题就太多了。
1、即使刘丽琼侵占的事实成立，也不能就算在王延的头上，除
非他们是共同犯罪，但起诉书并没有这样的指控，即使真涉嫌共同犯罪，也应该查清楚他们是否有共同犯意、采取了什么共同的犯罪行为，是如何分的赃，两人在共同犯罪中的作用大小等，起诉书和案卷材料看不到这方面的事实。
2、如果不是共同犯罪，王延作为公司的总经理，不是销售人员，根本没有销售提成，更不可能多领取提成让利，起诉书指控王延通过这种手段侵占公司财产是根本不可能的。
3、起诉书指控刘丽琼所谓的通过多计算提成让利侵占的款项，其实是属于其正当收入，构不成职务侵占。
4、起诉书指控王延多报销的那笔房租，更是无稽之谈。王延将上海的房子租给公司使用，签订有书面合同，年租金六万元，实际租期是三年七个半月，应收房租21.75万元。王延实领房租18万元，少领3.75万元。哪来的侵占？
5、起诉书指控王延“把应计算给办事处的提成让利给公司，而应给公司部分的款项计算给办事处。”这根本不可能。公司的销售政策是公开的、统一的，刘丽琼和其他销售人员的提成让利是一致的，不可能另搞一套，颠倒计算。公司的财务资料、公司的提成让利政策以及原董事长赵祥生的证言等都能互相印证这一点。事实上，正是鉴定人自己搞颠倒了，才导致了这种颠倒是非的鉴定结果，进而使检察机关进行了错误的指控。
6、起诉书指控王延指使财务人员“将提成让利转回款，达到重复计算提成让利的目的”，更是主观臆断。通过几种提成让利模型的计算和比较，可以明确地得出结论：提成让利转回款仅仅是帐面处理，并不会让销售人员多得到提成让利。这样做得利的是公司：既可以扣留销售人员的提成让利为公司所用，又可以节省大笔的转款手续费，还可以缩短资金周转时间。
7、起诉书所指控的这么大一笔钱，我们从证据中看不到刘丽琼是否领取了，是如何领取的（被告人和辩护人在整个庭审过程中，无数次地要求在法庭上公开出示相关原始凭证，进行核实，却始终没有如愿）现在这笔钱存放在何处，或者都是如何花费掉了，诸如此类的问题，卷宗里没有任何交待。俗话说：捉奸捉双，捉贼捉赃。一千多万的真金白银啊，来不得半点虚假。有就是有，没有就是没有。这个“赃”究竟有无，赃款赃物具体在哪里，连办案机关自己都没说出一个所以然来。
如此种种，还有很多，恕不在此一一列举。总之，起诉书指控王延职务侵占的事实根本就不存在。
三、证据不充分且没有证明效力
通过庭审调查，我们完全可以得出结论：王延、刘丽琼所谓的犯罪完全是被鉴定机构人为地“鉴定”出来的，套一句当下的流行语就是“被犯罪”。
这次旷日持久的审理，也正是一直围绕着鉴定报告在进行。
用于指控王延犯罪的主要证据是三份《司法鉴定报告》，而这三份《司法鉴定报告》没有丝毫证明力。
１、这三份《司法鉴定报告书》有几个版本，且大相径庭，正所谓“差之毫厘，谬以千里”，鉴定结论完全是人为的，不具有客观性、、合法性、公正性，根本不足为信。
２、多次鉴定只有一次委托手续，附于其后的用于指控犯罪的鉴定报告的委托书是以前的，这种移花接木的手段掩盖不了鉴定缺乏合法依据的事实，这样的鉴定报告根本就不能作为证据使用。
３、实际进行鉴定的人员不具备鉴定资质，两个具有资质的鉴定人员一个根本没有参与，一个参与不深，甚至连基本情况都不了解，只是听凭一个辅助人员的任意涂鸦，就草率地在如此重要的鉴定报告上署名，实在让人匪夷所思。在庭审质证过程中，也大多是由不具有鉴定资质的“案外人”（根据法律规定，这个人根本就不应该进入法庭，三辩护人再三提出异议）进行理屈词穷的答辩和解释，而真正的鉴定人却只能作壁上观，这真让人闻所未闻、见所未见。
4、鉴定人在鉴定的时候，居然得到了办案机关的指导和具体指示，也就是鉴定人员在出庭作证时所说的“沟通”和“统一口径”。鉴定人完全丧失了应该具有的独立性，这样的鉴定报告不能作为定案的依据。
5、鉴定报告计算提成让利的公式与公司制定的提成让利政策所列明的公式南辕北辙，致使鉴定结论荒唐、荒谬。公式一错，结果必错，这是小学生都懂得的常识。鉴定人现成的正确公式不用，而自己另搞一套，不知是所为何来？
6、不只公式错误，在本案中具有重要意义的“扣率”问题，鉴定人更是一头雾水，作了错误抑或是歪曲的理解，并将之具体体现在鉴定报告中，严重背离了公司制度的本意和整个行业的惯例。这样的鉴定报告要在平时也就是贻笑大方而已，但在刑事案件中却会混淆是非、诬人清白。
7、鉴定报告曾经将奖励罚款作为侵占数额，致使侵占数额达到了不可思议的二千多万，造成了侵占的数额比实际领取的还要多的奇怪现象，这就和遭到社会广泛诟病的“天价过路费案”一样荒唐。检察机关自知不成立，于是指示鉴定机构又作了一次鉴定，将奖励罚款从侵占数额中删除。但是，无论是算上奖励罚款，还是删除奖励罚款，都是不符合客观实际的，因为公司的奖励是兑了现的，而罚款从来就没有实行过。这样的鉴定报告不可能客观真实。
8、鉴定报告不只对奖励罚款任意取舍，还对用作鉴定依据的公司政策随意增减，将他们自以为冲突的对被告人有利的文件，舍弃不用（九八年《办事处提成让利政策》、《关于2002年销售政策的批复》等）。这种鉴定依据残缺的鉴定报告是不应该被法庭采信的。
9、这三份《司法鉴定报告书》鉴定的内容和结果都只是刘丽琼浙江办事处和北京办事处多报销提成让利和多报销房租的事，即使事实成立，也不能就等同于是刘丽琼本人的行为，单位是单位，个人是个人（并非鉴定人所说“办事处就是刘丽琼，刘丽琼就是办事处”），更与王延无关。不能凭此就指控王延、刘丽琼犯罪。
10、鉴定报告既没有事先向被告人出示，也没有向原被鉴定单位送达，违反法律程序，不具有证据效力。
11、这三份鉴定报告，连鉴定人自己都承认有多处问题（税赋、扣率、提成让利政策依据等），被告人和辩护人认为有问题的地方更是举不胜举，可谓是漏洞百出。难道连鉴定人自己和被告人、辩护人各方都认为有问题的司法鉴定报告公诉人还能坚持说它“客观、真实”、将其作为刑事犯罪定案的依据吗？
可以毫不客气地说，上述11大问题只要有一项真实存在，其鉴定报告就是一张废纸，毫无证明力可言。更何况，鉴定报告存在的问题还远远不止这些，根本无法穷举。
总之，用于指控被告人犯罪的这三份《司法鉴定报告》违背常情、常理、常识，以至于挑战到了人们的认识底线，完全不能作为定案的依据。
司法鉴定报告一垮，指控被告人王延、刘丽琼犯罪的其他证据也就不攻自破、土崩瓦解。
除开这三份鉴定报告之外的其他的所谓证据，也就是公司财务人员的证人证言更经不起推敲：1、这些证人都是主观臆断，如“我认为……”、“我想……”等，不足为信。2、这些人都是在被告人被抓之后，检察机关取证时，先入为主，在认为被告人有罪的前提下，提供的所谓“有罪”证言，也就是“有罪推定”。3、这些人都害怕被牵连，出了自保，不得不说了违心之言。4、这些人的证言与客观事实不符，原公司董事长赵祥生的当堂作证和公司的提成让利政策文件等都充分证明了这一点。
综上所述，该案办案程序违法、指控事实虚假、鉴定结论荒谬，起诉书指控王延犯职务侵占罪根本不能成立，请求人民法院依法宣告被告人王延无罪。
以上辩护意见，请合议庭给予充分考虑。

辩护人：任渭生李大兴
二0一一年八月二十六日

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