社团治理与司法 ——国家与社会的制度连结点（下）

　　三、 司法介入的“度”与专业判断中的专家责任

　　在社团治理构成和国家治理平行的又一治理领域的同时，国家基于社会总体目标和公共利益，又不得不对社团治理进行必要的干预和规制，从而形成了自上而下的两个层次。司法审查在国家治理的单一层次上原本是平面化的，只针对同属国家权力的行政权力，但由于社团治理这一层次的出现，成了在国家行政权力和社团自治权力两个层次间的立体操作。司法对社团权力的介入，既要保障国家授权的公共目标得到实现（社会公共秩序得到维护）、又要保障社团的自治得到保全（社团内部秩序得到实现）、成员的权利（包括作为公民的和作为成员的）得以实现。在这样复杂的价值丛林中来往穿行，司法权力应保持足够的审慎、以求在这些复杂的价值之间获得妥适的平衡。那么司法将不得不在平面上区分两类不同性质的权利，同时在立体上把握司法审查的程度。

　　（一）国家授权与社团自治权的区分及其对司法介入的意义

　　区分社团权力中的自治权与国家授权，成员权利中的依法律享有的权利和依章程享有的权利，是保证司法介入不致偏离的基础。问题在于由谁（行政机关还是司法机关）、以何种程序（行政程序还是司法程序）来辨认、分离社团成员的这两种权利，辨别、确定社团权力有否超越章程规定的界限僭越了国家权力的位置，干预了公民权利。 [61]

　　刘燕文案表达的是以司法权力约束社团权力的思路，但由于判断的模糊，带来了种种担心和疑惑。例如刘燕文案后，在有人欢呼司法的阳光照进学术的殿堂的同时，一些不乏先见的担心与忧思却已被另一些学者提出来。[62]他们担心社团的自治权力，比如该案中的大学自治权、学术自由，在中国还极其脆弱稚嫩的时候，这场司法的阳光是否来的太早；更担心由于中国国家权力（如法院代表的司法权力）的强大、无节制与无限制，本案中的“阳光”是不是会不会变成彼案中的“暴风雨”，摧毁刚刚得来不久的值得珍惜的社团自治与自由。

　　应当说，这种未雨绸缪的警醒是必要的。在没有建立起可靠的对国家公权力的约束机制之前，司法的介入对于社团自治可能是一种无法揣测的力量，在一个案件中司法伸出的对弱者的援助之手在另一个案件中可能就变成了毫无必要的干扰，而在两者之间并无不可跨越的界限。但是在我们看来，相对于国家权力中的司法权力，行政权力也许更应该被置换成此处学者担心与忧虑的对象，是行政权力而非司法权力对社团自治的干预才更可能出现上述令人担心的情况。相对于被动、节制，受原告诉权约束的司法权力，行政权力尤其行政裁量权力是积极主动、不可预期、不可测度的。而在中国的行政法治实践还没有为行政权力的随时行动建立起一套法律羁索这一现实之下，我们对行政权的这样的担心早已是随处可见的事实。如果可以在行政权力与司法权力间作一个选择时，那么谁应当担当起对社团权力的监督职责（如果必须有那么一个监督的机构的话），那么至少在规范的层面上，是司法权力而非行政权力，更适合此一任务。[63]或者，当行政权力（代表国家）对社团权力进行监督时，这种行政监督权本身也要受到司法权的监督，以使行政监督权不致逾越界限、侵犯社团自治的独立性。阳光式的司法固然太热烈，有时候可能并不适于某些喜阴植物，但密不透光、一片阴暗的地方却只会滋生病菌。实际上，如果将社团成员个人作为公民的权利与作为社团成员的权利区分来开，把作为成员享有的章程上的权利交给社团权力去裁断，以社团内的司法化审查机制监督社团权力的行使；而把作为公民所享有的法律（包括行政法规等）上的权利交给司法权力来保护，那么这种对于司法的忧虑会得到极大的缓解。

　　由于法律适用上的局促和理论资源上的限制，刘燕文案在受理上采用了“授权主体”这一似是而非的理论。这等于把学术评审权力当作国家权力来认定。对此，认为该案是司法干预学术自由的人固然不满，赞同法院受理该案的人对此理由实际也是赞而不同，喜忧参半。法院的此种处理盖因当时各方无论如何都不能理解和允许以对自治权力的监督为由而由法院来受理这个案件，行政诉讼法的受案范围也决定了法院没有这个权限，所以只能以把学术评审权力认定为国家权力，再以国家的这种权力已由教育法和学位法授予各高校为由，间接而曲折地受理了这个案件。而这种授权主体的理论之所以得到许多人包括法学家、法官的很大认同甚至赞叹，又和计划经济下中国高校的特殊体制给人留下的对大学的观念和看法有关。几种因素纠结的结果，使这个案件的是非成了说不清、理不出的一团乱麻。

　　刘燕文案“曲线救国”的代价，目前已显露得比较清楚，那就是学术评审这一高校的学术自治权力被该案弄乱了性质与“归属”。本来属自治权力的学术评审权力，现在被认定为国家权力（只是通过法律授予高校行使），这是不符合事实、惯例和改革的趋势的：从事实上来看，各高校虽名义上是按学位法规定的标准授予学位，事实上，对同一级学位的实体掌握标准是不一致的。如果授学位权力是一种国家权力，同一级学位在不同学校之间应当有相同的标准和要求，否则就是对不同学校学位申请者的不平等对待。而实际上各高校学术水平有高有低、对获学位条件不可能做出一律的规定，事实说明学位是各个学校自己的学位，而不是国家的学位，学校所定标准合适与否的最终结果是接受市场对其标准合适与否的检验（而不大可能由国家统一来验收）。随着高等教育领域改革的趋势，这一点将更为明显。那么授学位权力不是各高校自己的自治权（个人的学术自由在学校身上的体现）又是什么呢？从惯例上来看，世界各国无论是私立大学还是公立大学，虽然财政支持来源不同，但公立高校并不因财政来自国家，其学术评断权力包括授学位权力就成了国家权力了。因为，学术自由属于宪法保障的基本权利，学位授予属于学术自由范畴，大学自治来自个人学术自由，[64]不因公立大学地位的不同而不同。就刘燕文案的司法介入而言，不应通过将该案的学术评审权力认定为国家权力而为自己的介入寻找正当性，而应当将这种权力界定为自治权力。但通过司法介入，应当明确：如果行使自治权力者不能为自治权力建立起独立有效的救济渠道和公正的纠纷裁决机制，那么司法就将介入并寻求对相应权力的监督。现在来看，这个案件不是证明了行政法学理论的胜利，恰恰证明行政法理论在该案中遭遇“挫折”。历史终将向前，但遗憾可能永存，可这又能怪罪在哪个具体的个体身上？面对时代留下的遗憾，每个人都会感到前所未有的无力感，或许我们只能拣起“历史的局限性”那句老话开脱自己吧？

　　（二）是否具有垄断性地位影响司法介入程度

　　在判断司法介入的正当性和程度时，应视该社团是否在某领域具有唯一性地位而有所不同。当在某一领域存在多个可供选择的社团时，理论上来说，司法介入当不适用或受到极大限制，因为受害人完全可以行使“用脚投票”的权利。只有当社团的地位具有唯一性时，尤其当这种唯一性为法律所确定时，也就是当事人的“跳槽”另加入其他同类社团的权利受到法律上的障碍时，司法的介入才具有最大的合理性和正当性。德国法院还通过判例对此进行了补充：即便当这种唯一性地位不是法律所确认，而是事实上形成的，或者当事人的“跳槽”选择面临巨大的经济上困难（损失或费用）而“很不值得”时，司法的介入也同样适用。[65]法院认为，此时该社团事实上是一个垄断性的机构。

　　由于德国的法团主义模式，很多重要社团都具有法律保证的唯一性地位，在德国，司法对社团广泛的介入也就不足为奇。可以看出，这种模式对司法提出了很高的要求，同时也是另一种国家权力优越思想的表现。这种司法态度与德国坚持的一种特殊国家哲学有关，这种哲学强调在保护个人得到公正审理的权利上国家所负的责任，并由司法当仁不让地具体落实这种国家责任。这种精神是令人起敬的。面对没有公正机制纠正的社团权力，如果法院机械地强调“尊重社团的行业自治”，实际上是对不公正的纵容，在放纵社团权力滥用的同时，也失掉了人民对司法的信任。受理还是不受理不仅仅是司法机关的自由裁量，有时它是一种责任，不可推却不可放弃。在对受理与否进行判断的时候，当救济和介入的利益明显大于放弃不管的损失时，不受理实际是对自己司法职责的违背。这正是法国法上规定“法官不得以法无明文规定为由而放弃对案件的审理，否则以失职罪追究责任”的来由。

　　如果说在介入范围等具体的做法上大陆法和英美法有不同的标准，那么对独占性地位社团的重大处分，如不予注册、重大处罚、吊销执照、终生或临时禁赛（影响职业运动员的工作权利）等，是否应有必要的司法介入，英美法官的实践一样给出了肯定的回答。在一向尊重行业自治的英国，丹宁法官在“马戏演员同业公会”案的判决中曾斩钉截铁地写道：“假如（同业公会）订约各方企图靠协议使法律摆脱法院的掌握，使之掌握在私人裁判所手中，在出现犯法行为的情况下完全不依赖法院，那么这个协议就在这一点上与公共政策相反，因而就是无效的。”[66]因为，“在理论上，他们的权力是以契约为基础的，人们认为每个成员都已经签订了给予行业裁判所这些巨大权力的契约；但是实际上，对这个问题他没有选择余地。如果他要从事这项职业，他就不得不服从委员会颁布的规则。”[67]所以，“他们只能有被正确解释的契约授予他们的，而不是他们自己认为契约授予他们的审判权。确定他们审判权范围是法院的事，不是订约各方的事，更不用说他们中的一方了。” [68]在这里，英国法官以公共政策这一法律原则来约束社团权力，司法对社团权力处置当事人法律权利的行为，表现了极大的敏感、并及时地控制其越权行为。普通法的灵活固然纤毫毕露，司法的职责意识也彰显无遗。

　　（三）、专业性与民主的协调——对学位案判决标准的再理解

　　专业性内在地要求自治成为机构行为的基本模式，但专业事务的处理一旦涉及到权力的因素，就不再是完全自治性的了。专业机构同样不能回避对专业权力行使的合法性程度的追问，否则专业知识上可以理解的自负就会变成专业权力不可忍受的“专横”——因专业而蛮横。因此即便是专业性权力，也必须与民主所要求的回应性和正当性努力地相协调。

　　对于专业性社团在自治权力范围内的事务所作的裁决，法院不应干预其实体判断，但对其程序的正当性可否审查，理论上则存有争议。在英美判例中确认法院有此权力；德国法官在体育社团的裁决中也倾向于此。刘燕文案在我国提出了学术机构在行使自治权力，对他人做出不利裁决时，应不应履行正当程序义务，以及法官应不应对此作出审查的问题。一审法官的裁决实际上对两个问题都做出了回答，并确立了三个重要的判断：一、法官以受理的事实对法院是否应介入对这类自治权力程序正当性的审查给出了肯定的答案；二、法官的判决事实上（没有明言，但逻辑上可以推得）认可这样一种评审权力是学术自治权力，是国家不应也无力实体干预和做出实体判断的个人自由（即学术机构的自由）领域；三、法官通过判决确认，即便于是对于社团自治权力的行使，也应遵循和履行正当性法律程序的要求。法院之所以不避干涉学术自由之嫌，“侵入”学术评价这一学术自由的腹地，其意并非在于重估学术判断的准确性，而毋宁是由于法官发现学校在行使对她的一个成员给予何种学术评价这一重大权力时，因而也相应地是对该对象的重大利益进行决定之时，竟然令人惊讶地未达到基本的公正程序的要求，而表现出极不合情理和肆意。换言之，法院表明了这样一种态度：即使对一个行使自治权力的机构（如学校这一社团组织），如果未履行正当的或公正的程序（due process），也不应当剥夺其成员（或利用者、或权力对象）依法律或自治章程而应得的财产和尊严（公正的学术评价不仅具有财产权的意义也具有名誉、尊严等人身权意义）。

　　由于社团自治的理念，国家权力的干预空间应是有限的，干预的方式也是有限的。这种情况下的司法权是一种司法上诉审查权而非司法审判权。[69]前者要求国家的干预只应限于特定的事项，属于社团自治权力的事项，不在国家权力的干预范围之内。然而，与古典宪法更关注自由不同，现代宪法深受社会主义平等思想的影响，在自由之外，多了平等的维度。宪法上关于平等保护、公正对待的规定，不仅指向国家权力的运用，也指向其他社会权力甚至私人的私权运用，如劳动雇佣中对雇主的不歧视要求、解雇中的正当程序要求等。通过引入公法上传统用来约束国家权力的机制，如正当程序、平等对待、不得专断、消除裁量等来规限社会权力与私人权力，成了现代宪法的选择。因此社团能否在行使权力时遵守平等对待、公正程序等按传统宪法不应属于国家干预的事项，在现代宪法上成了国家的关注对象并落实在制度运作上。就刘燕文诉北大案而言，法院关心高校自治权行使的方式，关心其是否按正当程序行事，这符合宪法平等对待的要求。但专业性决定了法院不应干预学术评价的标准和内容，这又是另一种分权与平衡的需要。在美国法院的实践中，专业性也是影响司法对大学行为审查程度的重要考虑，在University of Missouri v Horowitz一案中，法院明确区分了大学的学术性决定和纪律处分性决定，因为两种决定中事实判断和发现的困难程度是不同的，司法或行政程序能够发现和确认这样的事实的能力也是同的。[70]这和我国法院在田永安、刘燕文案确立的审查标准程度差别暗合。法院在田永案中审查了学校纪律处分决定依据的事实和法律适用，而刘燕文案因是学术性决定，法院以自己的判决表明他们没有审查事实问题。这里，“可司法审查性”（justificiability）是一个重要的司法自制的标准，也是确定专业自主与司法介入关系的重要界线。

　　四、公私两分的制度建构方向

　　刘燕文案涉及的另一个重大问题是公立学校与私立学校分立的制度建构问题。具体到与司法的关系上，我们可以考虑两种不同的思路，分别适用于官方社团与私人自愿性社团。比如以有没有公共资金来源为根据，将社团区分为公立社团和私立社团。[71]成员的权利分为依法律（公立社团）和依契约（私立社团）两种，但不论是哪种权利的剥夺都可以受到司法的监督，因为即使对于依契约取得的权利，由于处分方式本身的单方性特点，也会使公法机制的引入获得正当化。[72]

　　在美国，虽然公私法的区分没有大陆国家来得那么紧急必要，但划分公领域（public sector）和私领域（private sector）的需要是一样存在的。美国判例创造了一系列理论来说明法律规制社团组织行为的标准，其中最重要的是国家行为（state action）理论。“国家行为”用来区分和指称与私人行为不同，适用特殊规则的领域。如何认定某种行为的国家行为属性？判例上分别有授权理论、政府接触理论、公共职能理论等不同理论。授权理论并不同于我国的授权主体理论，它的着眼点在于私人的行为是否除了契约关系之外还包含了国家某种特殊权力的授予，如果私人行为是基于契约而未有国家的特殊性权力运用在内，则不构成国家行为。公共职能理论是指私人的行为在被认为是属于政府职责的范围时该私人行为被视为政府行为。这涉及到国家与私人在宪法上的职能分工或分权问题，在美国，教育一般不被认为是国家的独占权力，所以一般不认为教育属于公共职能。[73]随着我国教育体制改革的推进，教育包括高等教育似乎也不再被认为是国家独享的功能，而是国家与个人均可进入的领域，同样的情况在笔者看来也可以指向体育领域。这个理论和法国的公务理论的思路接近。政府接触理论则重于行为的财政支持角度，如果行为获得政府的实质性的资金支持（resources）、威望 （prestige）和奖励（encouragement），那么这些接触（contact）足以认定其行为带有政府行为性质。显然，政府行为也只能是一个有限的标准，因为不一定政府的所有补贴甚至“染指”都使其性质改变，掌握过于宽泛，政府必定不胜其“重”，从而不利于政府灵活开展活动。上述理论显然对我们也有参考意义，虽然面临的问题是不同的，甚至正好是方向相反的。[74]同时，它们的借鉴意义也不限于教育领域，对包括其他领域如社会审计服务领域也一样有启发。

　　如果把刘燕文案提出的公私构建问题放大，整个社团治理面临同样的问题。中国改革开放的实践已经结出了上层的官办社团和从底层活跃的私人经济中演生的民间社团。从发展的趋势看，在中国社会，随着市场所代表的私人自主秩序的拓展，以国家权力的作用为基础形成的组织秩序空间和由私人权利的展开而形成的自主秩序空间会构成两种基本的社会秩序领域，我们无法从量上断定各自的规模，也无法界定时间上各自的消长起伏。这两种秩序在可预见的相当长时段内，会各自有自己的组织支撑，前者是目前仍在中国据统治性地位的官办社团，后者可能是南方私人经济发达地区已出现的出于私人的自主结社而形成的各种协会和社团，它们在相当长时间内会各自获得自己存在的合理性。这两种沿着不同路径衍变而来的社团，或许会随着制度和时代的变革而拉近距离，但是否最终会形成和有必要形成一套统一的制度模式，在法律制度上会不会出现统一的一套法律制度模式来规制它们则是可疑问的。目前对此似还无法做出判断，但可以考虑两者分别有不同的法律规制模式，即公私两分，公私两种制度分别构建各自因应于自己的特质，正如我们在教育领域已大致可以观察到的那样，这大概应是我们今后制度建构的基本方向。公法人概念、公务法人概念等提出来是有价值的，但如果这个概念的提出隐含着以下这样一个前提性假定，即当代中国社会生活中的社会性权力问题、社团治理问题，具有统一的性质，均属同一类问题，因而我们可以用一套概念、一种办法来解决现实中出现的政府之外的社会性权力即社团治理在法律上的规范问题，则这一前提性假定在笔者看来是不成立的。如果这类概念的提出者并没有这样的暗示，那么我们就不应忽略了另一类性质和特征完全不同的社团及其治理实践提出的对它进行整理研究和制度规范的任务。根据前面的论述，社团实际上是有两类的，它们分别有不同的法律规制模式，在目前制度演化的实践还远非充分、各种可能性还未充分展开之前，我们的理论归纳应保持一种开放和前瞻的态度，而不是一开始就陷入非此即彼的单一化陷阱中去。我们应建立两种竞争性的模式，让实践来决定其各自的命运与可能性。

　　注释：

　　[1] 在有些国家，如大陆法国家，某些社团（如德国的公法社团、法国的公务法人）可能不是、或不完全是、甚至根本不是个人结社自由的结果，而是国家的造物、或国家意志与个人自由结合的结果。但指出这一点，并不影响正文中论点的成立。

　　[2] 大陆模式的专门宪法保障机构，典型的是德国的宪法法院和法国的宪法委员会，它们对违反宪法的议会立法和政府法令的审查目前均有非诉讼模式的审查和接受公民起诉的诉讼审查模式。法国的宪法委员会在上世纪70年代之前主要是一个政治性机构，调节国家机构间的违宪争议，不受理普通公民宪法权利受侵犯的申诉，但通过70年代以来的几次重大裁决，法国宪法委员会不断司法化，已经从“最初单纯的‘议会—政府权力调节者’发展成为今天的‘公民权利、自由的捍卫者’，成了一个宪法司法机构，宪法特别是其序言——记载了公民基本权利的1789年《人权宣言》，也因此从一份政治文件变成了法律文件，从政治宣言变成了公民权利的保障。参见张丽：”试论法国宪法委员会的司法性“，载于赵海峰主编：《欧洲法通讯》第一辑，第7-109页。

　　[3] 如1998年以来在全国各地频发的因不服高校内部管理行为而诉高校的案件及引起的广泛讨论，不服中国足协处罚的案件及司法介入的呼声，以及由黑哨案件的司法介入引发的对中国足协法律性质和地位问题的讨论等等。

　　[4] 如正在起草中的《中国注册会计师法》修正案中增加了“注册会计师对注册会计师协会的处罚不服可向人民法院起诉的规定”的条款。参见中国注册会计师协会2001年12月17日发布的《注册会计师法（修订草案）（征求意见稿）》第54条第2款。

　　[5] 郭树理：“德国体育法律实践管窥”，（2003年1月27日），。

　　[6] 在自治不发达，市民社会自组织能力有限，健康的公共权威难以形成的社会，这种有形（以有领地的大邱庄为例）和无形的“土围子”（以足协这样无物理意义上的“领土空间”的行业“土围子”为例），作为自治权力的变态和畸形形式出现，假自治真独裁，是并不罕见的。

　　[7] 在法国行政法上，两者的性质不一样，法律地位也不一样，但在公务观念的强大影响下，后者实际上的地位，特别是在它提供公务职能时，它和国家的关系上，与其他公务法人并无太大区别。参见王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第528-529页。

　　[8] 例如，对于社团成员依章程取得的权利，即拥有特定社团成员资格的人方可享受的社团内部利益，司法的干预就比较克制和谨慎，一般不介入。

　　[9]如在美国一直有美国足球协会和美国职业足球联盟两个足球类体育组织，互不隶属，各干各的，为了组织1994年世界杯，才在1993年协商宣布合并。参见，《美足协与足球联盟合并》，载《国外体育动态》，1993年，第期）。而全英国的律师组织有四个已是法律人熟知，英国的注册会计师组织共有六个，分别为英格兰一威尔士特许会计师协会（ICAEW）、苏格兰特许会计师协会（ICAS）、爱尔兰特许会计师协会（ICAI）、特许注册会计师协会（ACCA）、特许管理会计师协会（CIMA）、特许公共财务与会计协会（CIPFA），其中前四个协会组织（以下简称会计职业团体）是法律认可的注册会计师行业管理组织。“英国注册会计师行业管理情况”，载中华财会网之CPA之窗，//www.e521.com/cpa/hyjs/hwxh/0004.htm.同属英美模式的澳大利亚，职业会计师组织也有六个之多。

　　[10] 张静：《法团主义——及其与多元主义的主要分歧》，中国社会科学出版社，1998年，第90页。

　　[11] 哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年，第113页。

　　[12] 莫里斯﹒奥里乌著，龚觅等译，郑戈校：《行政法与公法精要》，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年。特别是其中第一卷“行政制度”中的第三章：“行政制度引起的组织变化、行政权与司法权的分离、司法部门对行政部门的从属关系”。

　　[13] 详可见笔者博士学位论文的第四章“代表与规制的平衡：政府与社团关系的制度建构”之“四、我国社团治理的两种制度建构模式”中经济学家对社团经济功能的分析，特别是其“竞争带来社团行为理性化”的观点。

　　[14] 私法上完全可能存在合适及充分的救济，因此若通过私法程序可以达到类似目的，似不必非求助于行政诉讼程序。参见，林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷，商务印书馆，2003年。

　　[15] 对仲裁功能有限原因的分析，参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社，2003年。

　　[16] 足协、注协等“协会”和高校是否可以放在一起讨论，对此，笔者认为，作为不同的机构，它们当然有很多不同之处，而且不仅限于领域不同等形式上的差别，而且在内部组织结构和活动方式、具体承担的职能等可能是实质性问题上也有很大不同，但这些都不影响把它们都当作某一领域的社团。在本文看来，它们都可以从一定角度上被视为某种个人权利的实现方式和工具，是个人某一类基本权利实现的一种特殊方式，即“集合地”（collectively）实现的方式。如，大学是个人实现研究与学术自由、追求真理与知识的一种集体行动方式，大学不是或至少不仅仅是国家培养合格公民、推行教育公务的工具，公立大学有这种目的和职能，但这种目的与职能不是根本性的，不构成大学的全部意义。协会更是个人实现其私人产权的“高级”形式（“低级”形式是单个企业），是财产自由，也许还包括言论自由和参政权的实现形式。至于是注协律协这样的职业性协会还是养鸡业、制衣业协会这类企业协会，区别是不大的，实际上它们都是企业协会，只不过前类企业是特殊的企业——知识型企业，靠出售高知识含量的服务商品而不是实物商品、与特定人身相联而不再与特定财产如机器相连而已。在本文讨论的问题意义上它们除涉及财产权还涉及劳动权这一宪法权利，而后类企业更多涉及（业主的）财产权问题。当然注协由于其成员已完成了由公产出资到私产出资的“脱钩改造”，因而相比之下更多一些私人产权基础上的结社味道；而中国纺织业协会，由于其成员纺织企业本身都是公有企业，协会既是行政管理者，又是出资者代表，就是不象企业的自我结社，实际上这些协会是完全的“翻牌公司”、真正的“二政府”，它们对企业的管理也不是以成员的加入认可为前提的，和注协相比这类协会离真正的自律组织差距还要更大。公私立大学由于前述不同，当然导致制度和对其法律规制上有很大差异，就象协会中官办协会和至下自发而来的协会制度形态和行为规制上会有很大差异一样。后文对此会有详细论及。

　　[17] 当然对足协行政诉讼案的结果是裁定不受理，这是不是一种介入自然还可讨论，在笔者看来，这是司法对以行政诉讼方式介入足协事务的一种特殊的表态。

　　[18] 姜明安：“自治是法治的基础，法治是自治的保障”，《法制日报》，2002年2月17日，第3版。

　　[19] 参见北京市第二中级人民法院（2002）二中行审字第36号和第37号行政裁定书。

　　[20] 联想到在刘燕文诉北大一案中，一些民法学者主张该案应属民事诉讼的意见，争议涉及的问题就更清楚了。

　　[21] 最有代表性的确立该理论的判例是1913年的Gott v. Berea College，Ky. 376， 161 s.w. 204（1913）周志宏：《学术自由与大学法》，蔚理法律出版社，1989年，第171页。

　　[22] 当然，我国法上未必没有将已成年拟制为未成年子女的例子，如在《婚姻家庭法》中将父母对未成年子女的抚养义务扩张至虽已满十八周岁但仍在上学期间、没有独立经济来源的成年子女的情形，此即是将已满十八周岁按法已为成年的子女拟制为未成年子女对待的例外情形。但从实践来看，这种例外似仅限于在规定抚养等民事关系事项上，未闻将其扩张适用于其他事项上者。

　　[23] 周志宏，同上注21所引书，第172页。该理论被放弃有两个基本的因素，除了正文中所提到的该理论在逻辑上固有的缺陷外，也因为该理论实际上将学校至于一个并不轻松的位置上。因为伴随代替父母地位而来的管教权力的，同时还有因之而负的沉重的监护义务，随着高等学校学生人数不断扩张，“代替父母”地位对学校来说实际上已是不可承受之重。

　　[24] 这是1873年布朗戈案以来即已在法国明确确立的判例法。所不同的是，布朗戈案受害人是公务的实践者，而此案受害人是公务的利用者。但就布朗戈案也即法国行政法所确立的原则来看，这两案都是包括在法国的国家赔偿责任范围内的，即都是因国家公务给“他人”造成特殊的损失。布朗戈案的案情，应松年、胡建淼主编，《中外行政诉讼案例选评》，中国政法大学出版社，1989年，第317页。

　　[25] 参见《行业协会管理权之司法审查研讨会——亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析》中应松年、刘莘、周汉华、湛中乐、陈欣新等研究者的发言，载亚泰公司的网站，网址“www.yatai.com/sport/detail.asp？ItemID=7095”。

　　[26] 参见上注引文中应松年教授的发言。

　　[27] 何家弘，“足球‘黑哨’问题之我见”，《法学杂志》，2002年第2期； 吴青，“‘黑哨’龚建平犯了什么罪”，《福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究》，2002年7月，第16卷第4期。

　　[28] 最高人民检察院2002年2月25日的司法解释持此观点，北京市宣武区人民检察院正是以此罪名起诉龚建平。持此观点的文章，另见，赵豫：“对司法介入‘黑哨’问题的思考”，《体育学刊》，2002年9月，第9卷第5期。

　　[29] 王作富、田宏杰，“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”，《政治论坛》，2002年6月第20卷第3期；另见，李泽波、窦文强、代天修：“司法介入足球‘黑哨’的刑法分析”，《武汉体育学院学报》，2002年5月，第36卷第3期。

　　[30] 须注意，笔者此处所称的是“不该由国家的司法机关介入”，不是意味着法律不该介入，只是刑法不该介入，法律除了刑法还有民法包括合同法、行政法，足协章程、行业惯例和足协内部规章都是法律；也不是意味着其他司法机制如正文中暗示的非国家的司法机制如仲裁等，不可以介入。

　　[31] 哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第41页。

　　[32] Jody Freeman，“The Private Role in Public Governance”New York University Law Review， vol.3， p75.

　　[33] Yesim Yilmaz， “Private Regulation——A Real Alternative for Regulatory Reform”， Cato Policy Analysis，vo；。303.

　　[34] Von Christophel Engel， A Constitutional for Private Governance， //papers.ssm.com/paper.taf？abstract_id=269310.

　　[35] 哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第37页、第503页。

　　[36] 哈特穆特·毛雷尔，同上注7所引书，第481页。

　　[37] 在法国，在旧制度（ancient regime）的君主主权下，统治者以法律创造公务的权力，曾经是不受主权之外的权力制约的。大革命将君主主权改变为以人民代表组织成的国民议会的议会主权，主权的政治基础和根据发生了根本的变化。但正如有识者所观察到的，政治基础和主权根据的变化，对于法国行政领域、特别是政府与公民关系的影响并没有像在政治领域那么大。在由公法规范的行政领域，哪些是公务、哪些不是公务，把什么样的活动创造为公务，仍然是主权者即国民议会立法规定的范围。除了以有无立法规定作为认定公务活动的标准外，由于有些非法律创设的组织如传统上即已存在的职业组织、地方市镇被法律赋予公务职能，或者有时候法律在创设某组织时未详细指明其性质，同时鉴于有些公务组织的活动不采用公法形式而是采用私法形式，这类组织和活动的公务性质，就需要由司法在个案中甄别判断，以case by case 的方式解决。这也表明，公务活动与公务机构相分离，公务概念不再是静态的概念，而是动态的，不再只是组织意义上的，而是行为或活动意义上的。从考察所涉组织的性质到考察所涉活动的性质，在法国和在其它国家一样都是一个趋势。司法在判断确认时除了根据制定法，更结合被争议活动的宗旨、目的、性质、手段和标示等内外特征各个方面，甚至有时会将公共政策考虑在内（如根据非国有化政策而将一些公务活动非公务化）。第五共和宪法之前，中央权力虽然强大，但只是议会的权力强大，国家公务的创设属于议会立法权限，行政机关没有创设公务的权限。1958年后，为了改变中央行政权软弱，政府极不稳定的状况，行政权大大加强，总统和总理以行政法规创造公务成为原则，但不能创设新类型的公务法人和规定国有化措施，同时限制性和独占性公务仍只限于法律。但在20世纪70年代之前，公务理论有一个重要问题没有解决：公务要求使用国家特有的手段，或特有的权力、享有行政上的优益，有特殊的规则保障，因此公务的存在表明国家权力和国家活动的扩张，如何防止公务的立法、行政和司法创造不至于过度扩张失控，造成对人民自由和自治的过分压缩、挤压，换句话说，国家有没有把任何它愿意的活动划入公务范围的无限权力？由于法国体制在此之前一直缺乏如美国违宪审查那样的机制，这一问题实际得不到解决。直到1971年宪政院通过被称为“法国的马伯里诉麦迪逊案”的“结社法决定”案裁决后，宪法前言所载的公民基本权利开始由宪政院进行解释和保护，“宪法司法化”进程启动，对议会立法创造公务的权力开始碰到了宪法边界。至于行政权力创造公务，行政法院的实践早已其危险消除。所以这一问题有不同的层次，在法国它们是逐步被解决的，在行政权层次上是依靠行政诉讼；在议会立法层次，是由宪政院的合宪性审查，因而是依法行政和依宪治国两个原则司法化实践的结果，而最终是由于宪法，特别是作为宪法前言的古老的《人权宣言》所声明的公民基本权利条款的激活。法国司法机关当然没有忘记在强调宪法对公务扩张的限制作用同时，将公务即治理所需的发挥行政权功能的需要和对公民权利尊重的需要，进行语境化的结合，从而实现集中与分权、公务与自治、秩序与自由、权力与权利的适度平衡。

　　[38] 凡属此种情形下的法律关系，信托理论往往有发挥作用余地。如在美国，大学与其学生之间的关系也有法院以信托关系解释的判例，参见周志宏，同上注21所引书；Alexandera and Solomon，《College and University Law》，The Michie Company， 1972.我国信托法理与实践具无太大影响，以之解释公司与董事、董事与股东等公司法上各主体间关系者，尚较多见，在其他领域则鲜有运用。

　　[39] 国家的刑事立法权，即将某一行为犯罪化的权力同样应受宪法关于国家权力边规定的限制，不是由统治者完全基于刑事政策的判断的自主行为，刑事政策判断应服从宪法关于国家行动界限的规约。

　　[40] 或者说一位研究者所建议的如“揭开公司的面纱”一样，“揭开社团的面纱”，否认其社团画皮，直捣其行政机关本相。参见何家宏，同上注27所引文。在笔者看来，揭开足协的“社团”假面具固然容易，问题是揭了之后怎么办？揭开面纱，不承认其社团性质，把足协正本清源、露出行政机关真面目示人，那么裁判的行为恐怕就只能解释为执行公务了，其裁判的结果当然应由足协承担。但若此，赛场上的当场判罚红黄牌、罚点球、罚下球员、将教练驱逐出场等等都是行政行为了，当事人可以诉至法院吗？法院能审理吗？关键是我们能承受和接受这个结果吗？“揭开面纱”、完全否认足协的社团属性是不可行的，那将回到“大公无私”、全面行政接管的计划年代，也不利于推进足球乃至整个体育领域的市场化改革，甚至是一种倒退。

　　[41] 研究者指出了中国官办社团权力“挂羊头卖狗肉”的真象：“现在的足协对外行使权利的时候，两个牌子的权利一家行使，而到承担责任的时候，该机关承担责任的时候它躲到协会里面；该协会承担责任的时候，它躲到机关里面。”见何家宏，同上注27所引文。

　　[42] 这一点能否成立在笔者看来也是可疑的，简单地说，并不是所有的社团都接受国家法律授权，行使在性质上属于国家的职权。当社团不是行使性质上属于国家职权的权力（如在我看来，体育协会行使的权力：裁判比赛结果、取消球队升级资格等），及此时与其成员间产生的纠纷，就未必需要国家法院意义上的司法审查的介入。以私法上的纠纷解决方式如仲裁等非诉讼解决方式（ADR，或Alternative Disputes Resolution）一样可以收到公正解决纠纷、防杜社团权力滥用的效果。参见，郭树理，“民商事仲裁制度：政治国家对市民社会之妥协”，《学术界》， 2000年第6期；何兵，同上注15所引书。

　　[43] 廖义铭，“从理性到反思－后现现代时期行政法基本理念之转型”，国立台湾大学政治学研究所硕士论文；及廖义铭，“反思性法律之基本策略”，网址： www4.cca.gove.tw/space/reference1-1.htm.但笔者并不同意作者在该文中从后现代法理念角度对法治反思的观点，概因在笔者看来，我们这里没有他所声称的那种后现代制度环境，换句话说，我们这里不是法治的规训太多，以致于要反思过多的法治带来齐整化、妨碍各特殊领域自我性的张扬，我们这里毋宁说是，“法治”和它标志的现代化太少，而“前现代化”现象太多，造成和作者所在地域看似现象相似、实则原因相反的局面出现。

　　[44] 刘燕，“从验资诉讼看会计界与法律界思维方式之分歧——兼论独立审计准则之权威性”，《经5济科学》，1998年第5期，页24-32；刘燕，“验资报告的‘虚假’与‘真实’：法律界与会计界的对立——兼评最高人民法院法函（1996）56号”，《法学研究》，1998年第4期。

　　[45] 本文中所称的社团指在社会某一特定领域行动的组织，不指以地域为基础的综合性地方自治团体，后者建立在民主要求的直接性基础上。

　　[46] 参见王名扬，同上注7所引书。

　　[47] 胡晓翔，姜柏生编著：《冷眼观潮——卫生法学争鸣问题探究》，东南大学出版社，2001年。

　　[48] 讨论文献很多，有代表性的讨论如：吴联生：“企业会计信息违法性失真的责任合约安排”，《经济研究》2001年第2期；吴联生：“会计域秩序和会计信息规则性失真”，《经济研究》，2002年第4期；谢德仁：“注册会计师行业管制模式：理论分析”，《会计研究》2002年第2期；刘峰：“制度安排与会计信息质量——红光实业的案例分析”，《天则》；雷光勇、刘金文、柳木华：“经济后果、会计管制与会计寻租”，《会计研究》2001第9期；刘燕：“走下神坛的行政自由裁量权——对海南凯立诉中国证监会一案的法理分析”，《中外法学》2002年第6期。

　　[49] 黄世忠：“安然事件对注册会计师监管模式的影响——兼论诚信教育和审计质量”，《中国注册会计》，2002年第2期，第8页；林启云：“审计与非审计服务：不可调和的利益冲突？——安然事件再次引发的话题”，《中国注册会计师》，2002年第2期，第19-23页。

　　[50] 目前，对此的讨论在范围上还有扩大的趋势。如报载，西北大学一教师不服教授资格评审和学校聘用结论，诉至法院。参见《西安晚报》2001年7月18日报道，“教师告学校‘不作为’案开庭”；江雪、彭晓梅：“教授落聘起诉大学、法院驳回其诉讼请求”，《江淮晨报》，2001年8月30日。

　　[51] 对此的学术检讨可参见罗豪才主编：《行政法论丛》，第5期（2002年）；李富成主编：《北大法治之路》，北京：法律出版社，2002年；沈岿：“制度变迁与法官的规则选择”，《北大法律评论》，第3卷第2辑（2000年）。

　　[52] 参见北京大学在刘燕文案后不久（2002年3月15日）发布的《北京大学教师学术道德规范》。该规定第九条、第十三条第三款、第十四条第四款等规定了听取意见和不服申诉、异议等不利结果当事人的防卫程序，这都是原有规定和操作中未有的。

　　[53] 树理：“体育，让法律走开？”，载“法学空间”网站，网址//lawcit.com/detail.asp？id=974

　　[54] Heiko T. van Staveren， Why does sport need its own jurisdiction？ W.P.Heere （Ed.）， International Law and the Hague‘s 750th Anniversary， T.M.C. Asser Press， 1999， p.229.转引自树理，同上注。

　　[55] 在此，可以感觉到大陆法系行政法院双重功能对体育仲裁法庭的影响。

　　[56] 以上对国际体育仲裁法庭的介绍资料来自郭树理，“国际奥委会体育仲裁院体育仲裁制度评述”，载“法学空间”网站，网址//lawsky.org/detail.asp？id=1106

　　[57] 郭树理：“德国体育法律实践管窥”，载北大法律信息网，网址：www.chinalawinfo.com ，2003年1月27日。

　　[58] 同上注。

　　[59] 当然不是我们这里国家权力更节制，不去干预社团自治，而是我们这里国家权力都集中在和表现为行政权力这各最为直接有力的方式，因此司法权与社团权在中国都面临如何从行政权力那里加强的趋势。

　　[60] 参见亚泰诉中国足协案件研讨会专家发言。对比一下亚泰案和刘燕文案的效果，可以看出，虽然刘燕文案的审理并不完美，但司法的介入本身已经促动了学术权力向着自我正当化的方向前进，这从该案之后北大内部发生的一系列自我改进学位评审程序的努力中可以察出，也可以从该校制定的其他学术惩戒权力的文件（如北京大学2002年3月15日发布的《北京大学教师学术道德规范》）中看到北大努力正当化其权力行使程序的自觉。这些表明，该案的司法介入发生了促进自治权自我改进、自我正当化的良性互动，虽然这种改进还有可待提高余地，但毕竟社团权力对司法监督有了积极的回应的第一步。正如我们在文中揭示的，这种通过司法的外部干预收到社团权力内部自我改进的后果，是国家与社团互动最理想的结局。而反观亚泰案中的司法消极态度，所带来的后果是社团权力依旧我行我素、受其影响的私人利益申诉无门，许多当事人不得不采取“退出游戏”的“自杀”方式（如一些企业已表示永远不再涉足球市场、表示我们“玩不起”），而司法为其消极行事付出的代价是司法权威的流失、民众的失望和对司法尊重的不认同。

　　[61] 这种社团权力干预法律权利甚至宪法规定的公民基本权利的“土围子”现象，在现实中已经发生多起。如天津大邱庄禹作敏的私设公堂。再如，有的地方村委会强迫农民集资，并规定，“党员不集资为不合格党员；村干部不集资不准再当；在外工作人员不集资为不受欢迎的劣质人员；农民不集资为不合格公民；不集资不准入伍；不集资不给办理结婚手续；不集资不划宅基地；不集资不办理计划生育准生证；不集资不给办理升学、转学、上大学的手续。”参见报道“不集资不办结婚手续河南一村‘约法九章’伤群众心”，载东方新闻网站，网址：http： //photo.eastday.com/epublish/gb/paper148/20020428/class014800012/hwz657673.htm

　　[62] 参见贺卫方在该案研讨会上的发言，载李富成主编，《北大法治之路论坛》，法律出版社，2002，页101-102.

　　[63] 至于说在现实中，行政权与司法权不分、同质化，甚至司法权力被纳入行政权力体系之中，成为行政权的事实上的下级，因而导致这样的区分毫无意义，那是另一个层次的问题了，不在此处讨论范围之内。

　　[64] 学术自由是大学的自由还是大学中的个人，如教师、学生的自由，是个人权利（individual right）还是团体权利（institutional right），是个可容讨论的问题。各国首先承认个人作为主体的不言自明，德国认为大学作为公法人，在基本法规定的保障范围内，亦享有该基本自由，但德国主要是通过确认和保障大学自治这一宪法传统来实现；而美国判例上虽未完全明确承认团体的学术自由，但普遍承认和尊重大学自治，大学自治的基础分别有“结社自由”说、“第一修正案即表达自由的‘必然结果’（a necessary corollary of the First Amendment）”说、“大学代理性地行使个人之第一修正案权利”（the university vicarious assertion of individual First Amendment Rights ）说、“把大学管理作为一种意见表达的形式的大学观念”（a university‘s philosophy as a form of communication）说等观点。参见周志宏，同上注21所引书，第98-100页。大学自治是个较复杂的问题，此处难以一一叙清要点。在笔者看来，大学自治与学术自由虽可能非同一概念，但实有千丝万缕联系，当二者得到确实保障时，实可相互达成对方的目的，特别是当个人的学术自由得到保障时，大学自治必水到渠成、尽在情理之中。这也说明，特定的社团自治总是与该特定领域的基本自由有关，而基本自由在现代宪法框架下仍首先是以个人作为基本载体的，虽然自由观有很大变化，并且，受传统影响，个别领域团体的权利也受高度重视。

　　[65] 郭树理，同上注57所引文。

　　[66] 丹宁著，杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》，北京：法律出版社，1999年，第166页。

　　[67] 同上注所引书，第167页。

　　[68] 同上注。

　　[69] 在区分事实审与法律审的程序制度下，司法上诉审查权说明法院只有上诉审法院的权力，即只有对被诉决定程序上审查的权力和对法律问题作出解释的权力，而没有做出事实裁断的权力；司法审判权则表明对事实与对法律问题的完整的审判权。司法监督权与司法审判权的区分，这又是国家社团关系下落实社团独立性定位的一项重要法律技术。参林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷（2003）。

　　[70] Stephen G. Breyer， Richard B.Stewart， Cass R. Sunstein， Matthew L. Spitzer， Administrative Law and Regulatory Policy Problems， text， and Cases，4th Edition，A Wolters Kluwer Company.1998.

　　[71] 这样可将我国的组织分为两类四种：即公法社团、私法社团；公法财团和私法财团。社团法人与财团法人的区分遵丛罗马法以来以有无成员以及其责任能力来自特定的财产还是成员的信用法人区分理论；至于公法社团与私法社团、公法财团与私法财团的区别，则以产生和适用它的法律基础是公法还是私法、承担公法职能还是私人职能为准。公法上的社团有无（私法意义上的）法人资格——至少对完成其公法功能来说，其实并不是很重要的，从公法的目的来看，关键是其有无独立执行公务的权力并为此独立负起责任，即有无行政主体资格。若这一看法成立，则我们现行行政法理论上对行政主体一定要有独立的法人地位的看法，其实是对行政主体概念的误解，是行政法理论一个模糊含混之处。它只能表明早期行政主体理论在初创时对民法理论的依赖与界线不清，是行政主体理论不成熟的标志。

　　[72] 吴明孝：“论在学关系与学生基本权利”，载曾建元主编：《大学、社团、人：社团学初论》。

　　[73] 以上三种理论，参见周志宏，同上注21所引书，第93页。

　　[74] 如我们更多面临的是国家权力的非集中化（decentralization）和非集中化过程如何以法律语言和规则来表达，以及在此过程中如何解决公共行政的需要不受影响、自由增进而秩序不失的问题，及以何种法律手段、法律技术来保障这一点的问题；而美国面临的更多的是对私人事实上的权力如何进行法律规制的问题，即让私人权力承担起与其事实上的地位相称的责任、包括可能是比原来的私人责任增大了的公法责任问题、以及在此过程中如何不损害私人行为的灵活性与自由问题。所以看起来问题相像，实际上方向不同甚至相反。造成各自问题的原因当然也不同。在美国私人的事实权力（private power）是市场信用高度发达和私人力量累积的结果，而在我国所面对的恰是私人信用缺乏、国家信用是社会心理结构上唯一的可信任性、正当性来源。比如个别人大代表在本次会议上提出的立法禁止“个别私人教育研究机构”进行高校评估排名的提案，其背后不乏这种对国家权威的迷恋心理，其潜台词是“只有国家信用才是唯一可靠可信的”。私人信用培养之不易，国家独占社会权威信用之意识根深蒂固由此可见一斑！

　　石红心