罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩（三）

　　（三）凯瑟案少数意见：遵循错误的前例颠覆法院的合法性

　　凯瑟案少数意见对O‘Connor的批驳可以归纳为4点：

　　1. 多数意见一面实质性的推翻罗伊判例，一面虚伪地声称遵循前例。罗伊判例将堕胎作为宪法保护的“基本权利”，凯瑟判例没有接受；罗伊判例对限制堕胎的法律作“严格审查”，凯瑟判例推出了“不当负担”标准；罗伊判例的实质内容“妊娠三段论”被公开推翻。因此罗伊判例只剩下一具徒有其表的外壳，一个继续存在的假象。这是对遵循前例原理的嘲弄，最高法院判决还从来没有出现过象多数意见那样从前例中任意取其所需、舍其所弃的遵循前例。通过制定宪法修正案而纠正一个错误的宪法判例几乎是不可能的，因此法院一旦认识到前例的失误，就应当即时纠正。

　　2. 判决依据的基本事实没有变化根本不能成为维持罗伊判例的理由，因为，罗伊判例点基本事实是妇女怀孕、胎儿发育成活、母亲分娩，这些基本事实永远不会改变。

　　3. 在已往20年，妇女社会地位的改善是因为她们接受高等教育，参与竞争，而不是因为她们可以自由堕胎，因此，妇女对罗伊判例并没有什么依赖利益。即便公众对错案产生依赖利益，也不能成为拒绝纠正错误的理由。维护种族歧视的布雷西案持续了58年，废除最高工作时限的罗奇纳案存续了32年，肯定有人对之产生依赖利益，但法院并没有因此而推翻错案。

　　4. 因为判决涉及引起广泛争议的社会问题，所以，不能在公众的压力下推翻前例，否则法院就会丧失合法性，这是令人难以置信的说法。如果纠正错误会影响法院的合法性，那么历史上所有错案都不能推翻。不对公众压力屈服的说法本身是一个悖论，当法院顶住反对罗伊判决的公众压力时，它是屈服于支持罗伊判例的公众压力时，它正是屈服于支持罗伊判例的公众压力。Scalia在凯瑟案单独发表了不同意见，因为他和首席大法官在法院是否应当回应公众反应的问题上存在分歧。Scalia对多数意见的批评是，推翻罗伊判例不是为了回应公众反应，而是因为罗伊判例缺乏宪法依据；法院既没有必要为了显示自己能够对抗公众压力而拒绝纠正错误，也没有必要对公众压力妥协，法官是任命的，而不是民选的，法官根本没有回应公众反应的能力。

　　凯瑟判例留下了一个学者称之为“Scalia疑问”的政治哲学问题：如果说，一个称职的法官应当将自己和公众反映隔离开来，他如何才能做到自我封闭？如果说，一个法官无法避免公众意见的影响，又无法回应公众意见，他如何做一个称职的法官。

　　我想，Holmes的坚决也许可以回应“Scalia疑问”。Holmes认为，立法应当反映公众意志-一个坚实的法律首先应当顺应公众的意愿和要求，不管它是对的，还是错的。（61）在罗奇纳案不同意见，他强调：法官应当顺从多数意志决定的法律-法院不必越俎代庖为多数人立法。Holmes表示，只有在忍无可忍的情况下，他才会推翻一个反映多数意志的法律-除非一个法律令他“作呕”，法官在什么时间、什么场合不必遏止呕吐？法官究竟是跟随公众感觉，还是跟随自己的胃口呕吐？虽然，Holmes并不轻视理论，但是，他不会在这个问题上推出自己的理论或者采用唯一正确的理论，因为，他更崇尚“摸着石头过河”的经验智慧。

　　五。观察性意见

　　1.罗伊判例多数意见声称：尽管宪法字里行间没有隐私权，法官可以通过解释宪法而发现该隐含权利。罗伊判例反对意见则认为，法官借用法律解释而篡夺了立法权，充当了非法角色。双方虽然相峙对立，但是，他们都受制于一个基本制度事实-法官可以解释宪法。正式在这样的前提下，罗伊判例是否恰当的解释了宪法，法官应当如何解释宪法，才有争辩余地和争辩价值。因此，法律解释正当性首先是与制度背景下的角色安排有关，在一种制度背景下“合法”的解释，在另一种制度背景下则为“非法”。

　　如果我国人民法院模仿罗伊判例解释宪法，这就成为没有任何争辩余地的非法解释，因为，我国的制度背景根本不允许当事人通过诉讼挑战法律本身的合宪性，法官既没有机会、也没有权力进行违宪审查。从另一方面观察，我国的最高人民法院又拥有世界上任何法院都不敢梦想的、法律的超级解释权-最高人民法院可以脱离案件事实而对法律进行一般性解释（例如：就某一法律制定若干条实施意见），可以通过一般性解释而扩张、限制、补充和制定法律。如果一个美国法官进行类似的法律解释，肯定会受弹劾，因为，美国社会不会容许法院明目张胆立法。但是，在我国，最高人民法院的创法解释具有传统基础：从50年代开始，中国社会在长达20多年时间里，缺乏可以辨认的“外在法”-没有成文刑法、民法和诉讼法，法院判决没有先例约束力，民间习惯被认为是必须革除的陋习。因此，通过最高人民法院创法性司法解释而填补法律空白具有一定合理性。（63）从1949年依赖，最高人民法院意志按照这种方式解释法律，立法机构从来没有对这种解释方法提出质疑，这种解释已经成为中国法制的组成部分。如今，中国已经结束了法律空白时代，人民代表大会及其常委会已经开始从“橡皮图章”向一个名副其实的立法机构转变，最高人民法院行使“法律空白时代”的创法解释权，其合理性迟早会成为中国法制建设的一个焦点问题-一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权，这一现象本身隐含许多值得探讨的问题。

　　2.在围绕罗伊判例的论战中，立场对立的法官显示了他们不可争辩的共识：法律解释的作用是陈述审判理由-重要的不是法官得出什么结论，而是法官如果得出结论，法官支持结论的论据是什么。因此持主导意见、附和意见、不同意见的法官纷纷发表长篇大论，某一案件不同意见的长远影响可能大大超出主导意见（例如Holmes在罗奇纳案的不同意见）。

　　法官可以发现宪法文本之外的权利，但是，法官决不能裁断是非而不陈述审判理由，一个没有审判理由的判决被认为是司法专横的象征。在中国，司法判决基本上没有审判理由，判决书通常的程式是：案由、事实和判决三部分，绝大部分判决深知不引用法律条文，只是声称：“根据xx法第xx条，判决如下：……。”这并不是因为中国法官不愿意陈述审判理由，而是制度排斥法官陈述审判理由。首先，在中国，法律的司法解释是最高人民法院作为一个机构而拥有的专门权力，因此，法官个人是无权解释法律的，至少在理论上如此；其次，作出判决的是一个司法“单位”（合议庭、审判委员会、民庭、经济庭、刑事庭），而不是法官个人，法官有义务和他的“单位”保持一致，法官通过判决而发表与众不同的法律见解是一种异端；再次，中国在理念上一直被认为是大陆法系国家而否认前例对法院本身的约束力，尽管中国社会的意识形态、法律传统、民法法典化程度和中国式经验主义对形式理性的排斥态度都很难支持这样的结论，但是，学者们对此坚信不疑。于是，法官的智慧不是用于创造先例（中国在经济转型过程似乎特别需要这样的司法先例，因为，当事人之间的争议不能等到法律“完善”后再解决），而是用于寻求终审法院对在审案件进行“指示”。（64）

　　3.在美国宪法颁布之后的两个多世纪里，社会变化“沧海桑田”，宪法文本依然故我。为什么美国宪法显示出超常的稳定性？Holmes在罗奇纳异议中声称：美国宪法不是按照某种理论创制的，因此，法官不能按照一种理论去解释宪法。一个社会的多元利益之所以能够在宪法中找到竞争场所。一个社会的主流力量之所以能够将200多年之后的变化一一融入宪法，而不必修改宪法文本，一方面是因为宪法文本当初没有采纳一元化理论（其实，这是一个难以证实的、有关立法意图的结论），另一方面是美国人民不愿意受一种教条舒服，美国人民不接受以一种理论为一句的宪法解释，Holmes的智慧在于他是按照美国人民的性格去解释宪法。在法院适用宪法的过程中，美国宪法从文本法律变成实际发挥效用的法律：在遵循前例的规则下，宪法解释积累了几代人的经验智慧而成为一种源远流长的传统。相反，如果美国宪法明文宣布它以一种理论为根据，Holmes的理由就不能自圆其说；如果美国宪法成为记载最后一轮政治斗争胜负的宣言，那么经验积累就会频频中断，宪法文本就会不断更新，宪法就无法形成一种具有权威性的传统，无法对整个社会产生凝聚力。

　　4.美国宪法涉及的争议千奇百怪：堕胎合隐私权，色情刊物、焚烧国旗和言论自由，同性恋合平等保护，“一刀切”的退休年龄和歧视老年公民，联邦政府和州政府的权力划分，新闻自由和民事诽谤的损害赔偿，宗教信仰和义务教育……，在我们看来是无理取闹、无事生非的争议都有可能在一定条件下转变为大法官必须认真回答的宪法问题。大法官的判决，也不是最终了断争议，而是将争议限缩到最为狭窄的事实背景之内，然后，裁定当前一轮争议的胜负，只要同一问题所在的事实背景发生了变化，大法官必须区分当前的争议和已经“解决”的争议。总之，这是一个没有希望就任何问题形成同意认识的社会，人们会就许多问题世世代代争辩下去。在这种混乱现象背后，我们也许可以看到：一个社会如何安置宣泄不满情绪的出口，如何化解对立而维持社会稳定。中国古代哲人早就悟出了治国如治水的道理，水需要有出口（即使三峡大坝截流，也需要开辟导流明渠），在民主和法治的社会，一个出口是多数民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患。

　　注释：

　　1997年10月，中国政法大学法律系宪法教研室安排作者就本文主题为研究生作一叙述性报告，朱苏力教授应邀发表他对美国宪法的研究心得，作者受益良多；1997年11月，作者就本文主题在法律文化研究中心的学术报告会上发言，朱苏力教授、刘星教授、梁治平教授、张乐伦女士、沈远远教授等先后就本文主要观点发表了富有启发性的评论；在本文写作过程中，作者在资料来源方面曾经得到张乐伦女士、梁治平教授、齐红女士的帮助，在此一并表示谢意。

　　〔1〕附录：1973-92年，最高法院关于堕胎问题的主要判例和持不同观点法官力量对比的变化：

　　1. Roe v. Wade（1973）。

　　主要争点：法律禁止堕胎是否侵犯宪法第14修正案保护的个人自由？

　　法院判决：（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；（2）应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限；在妊娠12周之前，妇女堕胎权不受干预；在12周之后、24周之前，政府干预目的以保障妇女健康为限；24周之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。

　　多数意见和附合意见的大法官：H.A. Blackmun， W. E. Burger ，W.J. Brennan，

　　T. Marshall， L.F. Powell ，W.O. Douglas ，P. Stewart；异议大法官：W.H. Rehnquist， B.R. White.（备注：W.E.Burger为首席大法官。）

　　2. Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth （1976）。

　　主要争点：法律要求已婚妇女堕胎之前得到配偶同意，是否违反宪法第14修正案？

　　法院判决：在妇女堕胎问题上，法律赋予男方否决权，为不当干预妇女堕胎，当配偶双方就是否堕胎发生分歧时，必有一方的意见占主导地位：男方不怀孕，故决定是否堕胎，应是女方意见占主导地位。

　　多数意见和附合意见的大法官： H.A. Blackmun， W.J. Brennan， T. Marshall，

　　L.F. Powell， P. Stewart， J.P.S. Stevens； 异议大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White， W.E.Burger.（备注：1975年， W.O. Douglas大法官退休，福特总统提名J .P.S. Stevens出任大法官。）

　　3. Maber v. Roe（1977）。

　　主要争点：政府资助生育而拒绝资助堕胎，是否违反宪法的平等保护条款？

　　法院判决：政府没有义务资助堕胎，政府鼓励生育并不构成对堕胎的干预。

　　多数意见和附合意见大法官： W.E.Burger.， L.F. Powell， W.H. Rehnquist，

　　J.P.S. Stevens， P. Stewart， B.R. White；异议大法官： H.A. Blackmun ， W.J.

　　Brennan， T. Marshall，。

　　4.City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health ，Inc.（1983）

　　主要争点：法律要求妊娠12周以上的妇女必须到医院堕胎，必须按照法定要求向医生提供书面信息，医生必须告知堕胎危险和生命从受孕开始，堕胎之前须有24小时等候，是否限制了堕胎自由？

　　法院判决：（1）要求妊娠12周以上的堕胎一律在医院进行，为不合理地增加妇女负担，因为，诊所可以提供安全堕胎；（2）只要法律要求提供的信息没有构成阻吓妇女堕胎，该措施是合理的；（3）法律强制医生告知妇女，生命从受孕开始，是以一种生命理论为立法依据而违反宪法；（4）法律要求的24小时等候增加了妇女的负担。

　　多数意见和附合意见的大法官： W.E.Burger， L.F. Powell， J.P.S. Stevens， H.A. Blackmun， W.J. Brennan， T. Marshall ；异议大法官： W.H. Rehnquist，

　　B.R. White， O‘Connor.以O’Connor大法官为首的异议包括：（1）罗伊案的三阶段划分规则无法同时兼容妇女的选择权和政府保护潜在生命的利益，是不合理的和专断的，保护潜在生命的政府利益存在于妊娠全部过程，而不是象罗伊案所坚持的那样，只有等到妊娠某一阶段，才出现某种不可抗拒的政府利益；（2）应当以不当负担（under burden）规则代替三阶段划分，作为法院审查堕胎限制法令是否合宪的依据；所谓“不当负担”，就是给妇女堕胎造成实质性障碍，9年之后， O‘Connor法官的意见成为Casey案联合意见。（备注：1981年，Stewart大法官退休，里根总统提名O’Connor出任最高法院第一位女大法官。）

　　4. Thornburgh v. American College of Obstetrician and Genecologist （1986）。

　　主要争点：法律要求医生在堕胎之前，将胎儿的解剖特征告知妇女、催促妇女与资助生育、收养婴儿的机构取得联系，是否违反罗伊判例确定的规则？法院判决：上述法律侵入了医生和病人之间的隐私。

　　多数意见和附合意见的大法官： L.F. Powell， ，J. P Stevens， H.A. Blackmun，

　　W.J. Brennan， T. Marshal l；异议大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White， O‘Connor， A. Scalia.（备注：1986年，Burger首席大法官退休，里根提名Rehnquist出任首席大法官；提名A， Scalia接替Rehnqusit，出任大法官。）

　　5. Webster v. Reproductive Health Service （1998）。主要争点：法律序言宣布生命始于受孕；法律禁止公立机构实施堕胎，禁止公共费用用于堕胎，是否违反宪法第14修正案？罗伊判例是否应当被推翻？

　　法院判决：（1）法律序言只是表述价值判断，不构成约束性规则，原告对此无诉权；（2）政府没有义务帮助人们实现他们的权利，包括堕胎权利；（3）罗伊判例的三阶段标准超出了法院违宪审查的范围，限制了州政府立法权，予以推翻；（4）解决本案争议，不以全部推翻罗伊判例为必要。多数意见和附合意见的大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White， O‘Connor， A. Scalia ， A.M. Kennedy；异议大法官：J.P.S Stevens ， H.A. Blackmun ， W.J. Brennan， T. Marshal l.（备注：1988年，Powell大法官退休，里根提名A.M.Kennendy任大法官。）

　　6. Planned Parenthood of Pennsylvania v. Casey （1992）。

　　主要争点：法律序言宣布生命始于受孕是否违宪？规制堕胎的具体法律规范是否违宪？罗伊判例是否应当被推翻？

　　法院判决：（1）除配偶通知义务违宪之外，序言和具体规范均合宪；（2）罗伊判例的核心内容应当维持；（3）罗伊判例的三阶段标准予以推翻。联合意见大法官： O‘Connor， D. Souter， A.M. Kennedy.部分附合、部分异议大法官： J.P.S Stevens ， H.A. Blackmun （反对推翻罗伊判例确定的三阶段标准）。部分附合、部分异议大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White，C. Thomas， A. Scalia （反对保留罗伊判例核心内容）。（备注：1990年，Brennan大法官退休，布什总统提名D. Souter，出任大法官；1991年，Marshall大法官退休，布什提名C.Thomas出任大法官。1993年，White大法官退休，克林顿总统提名的R.B.Ginsburg，成为最高法院历史上第二位女大法官；1994年，罗伊判例多数意见代表Blackmun大法官退休，克林顿提名S.G……Breyer出任大法官。）

　　〔2〕R. Regan ，Abortion and the Consciences of th+e Nation，堕胎与国家的良心，in J.D .Butler and D.F. Walbert， Abortion on Medicine and the Law，堕胎，医学和法律（1988），pp.352，353.

　　〔3〕见：前注〔1〕。

　　1987年，里根提名当时担任哥伦比亚特区联邦上诉法院法官的Bork出任大法官。当年10月，参议院司法委员会以58票反对、42票赞成，否决了里根的提名。Bork对包括堕胎在内的个人权利问题持保守立场，受到激烈抨击。

　　1991年，布什提名Thomas出任大法官。Thomas为天主教徒，对堕胎问题持保守态度。在参议院听证会上， Thomas以前的女同事Hill教授到场作证，指控Thomas曾经对她进行严重的性骚扰， Thomas愤怒地以否认，美国各大电视台现场转播双方对抗场面。尽管参议院以52：48的微弱多数通过了布什对Thomas的提名，但是，Thomas作为大法官的威望显然受到影响。

　　〔4〕见注〔12〕。

　　〔5〕J.Mohr ，Abortion in American ： The Origins And Evolution of Mutual

　　Policy 1800-1900（1968），堕胎在美国：政策的起始和沿革（1800-1900），pp.166-67；W.N.Eskridge ，P.P.Frichey， Legislation ：Statutes and the Creation of Public Policy （1995），立法：成文法和公共政策的产生，pp.483-484；D.Hevesi ，How Debate Over Abortion Evolved With Changes in

　　Science and Society，堕胎争议和科学及社会的进化，New York Times （纽约时报），July4，1989，L11；D. Rhode ，Justice and Gender，正义和性别（1989），pp.203-204，208.

　　〔6〕Roe v. Wade 410U.S.113（1973）。

　　1987年，原告Jane Roe披露了她的真实身份，她的真实姓名叫做Norma McCorvey.她在1969年提起诉讼的时候大约20岁左右，没有固定的职业，当过饭店招待、清洁工和室内装修工。她承认：她为了争取堕胎而编造了强奸的故事，事实上，她并没有被强奸，她在意外怀孕之后处境艰难，又没有钱到堕胎合法化的州去做手术，只能怀孕到孩子出生。孩子出生之后，就被他人领养她甚至不知道孩子的性别。如今，她正在寻找孩子的下落，在她怀孕期间，有两名律师正在寻找一个挑战德州法律的“验证案例”他们选中了McCorvey女士。律师争辩说，尽管孩子已经出生并且交给了他人收养，这并不改变原告本来应当拥有的堕胎选择权受到德州法律侵犯的事实，至于强奸问题并没有在最高法院审理该案的时候作为事实和论据（资料来源：NewYorkTimes，May91989，A18.）。

　　〔7〕美国宪法第9修正案：不得以本宪法列示特定权利，而否认或贬损人民所保留的其他权利（The numberation in the Constitution ， of certain rights ，shall

　　not be construed to deny or disparage others retained by the people）。

　　美国宪法第14修正案第1节：……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产；不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护（……nor shall any state deprive any person of life ，liberty or

　　property， without due process of law ；nor deny to any person within

　　jurisdiction the equal protection of law）。

　　〔8〕Webster v. Reproductive Health Services 492U.S.，109S.Ct.3040（1989）。

　　〔9〕United States ：A Decision Without Basis， ，美利坚合众国：没有依据的判决，NYT，April23，1989，E6.

　　〔10〕Transcript of Oral Arguments Before Court on Abortion Case，堕胎案法庭口头辩论纪实，NYT（纽约时报），April27，1989，B13.

　　〔11〕同前注。

　　〔12〕Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey，505U.S.833，112S.Ct.2971（1992）

　　〔13〕Bork， Tempting of America ：Political Seduction of Law，美国的诱惑：政治诱奸法律，pp.2，116，349（1990）。

　　〔14〕同前注，页265.Bork上述观点来自E.MeeseⅢ（里根政府的Attorney General）。Meese Ⅲ在1986年发表了一篇引起广泛关注的论文。MeeseⅢ没有对法院卷入政治问题直接进行抨击，但是，他认为，解释宪法并不是最高法院的专利，最高法院并不是宪法唯一的解释者，依据宪法而存在的立法、司法和行政当局都有解释宪法的权利。近年来，最高法院权力扩张是司法与法治社会交战，与民主政治交战，与宪法本身交战。参见：G. Gunther ，Constitutional Law），宪法：1989增补本，页1-3.

　　〔15〕Ely， Democracy and Distrust （1980），民主和不信任；The Wage of Crying Wolf ：A Comment on Roe v. Wade （1973），呼号狼来了‘的代价：评罗伊诉韦德，82YaleL.J.933-935.

　　〔16〕Mabury v. Madison ， 1Cranch 137（1803）。

　　〔17〕同前注。

　　〔18〕1938年，斯通大法官给U.S. v. Carilence Products Co.案判决添加了一个以后被反复引用的“脚注4”，清楚地揭示了司法审查补充民主制度之不足而保护少数利益的作用。

　　〔19〕L.Tribe ，American Constitutional Law，美国宪法，p.1358（1988）。

　　〔20〕汉密尔顿、麦迪逊：联邦党人文集（程逢如、在汉、舒逊译）。然而，Ely认为，联邦党人的上述议论值得怀疑：（1）美国200多年历史表明，最高法院具有影响整个社会的巨大力量，尽管最高法院不能永久挫败多数意志，但是，最高法院能够长时间地推迟多数意志的实现，诸如：劳工保护、反垄断和种族隔离问题；（2）法官是终身制，不为选举制度左右，弹劾法官比弹劾总统更加困难；（3）鉴于修改宪法无比困难，最高法院的一个宪法判例可以在相当长的时间内成为不可动摇的宪法规则。参见：Ely，Democracy and Distrust （1980），民主和不信任，pp.45-47.

　　〔21〕Dred Scott v. Sanford，60U.S.393（1857）。

　　〔22〕在Baker v. Carr案（1962），Brennan大法官试图划分这样的边界，他列出了6种不属于法院管辖的政治问题：（1）宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；（2）缺乏司法性发现标准、操作标准去找到解决办法的问题；（3）在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政策判断显然不具有司法性质；（4）脱离其他政府部门合作，法院无从独立处理的问题；（5）需要无异议地遵循既定政治决策的问题；（6）导致不同部门就同一事项作出多次裁判的问题。然而，Brennan本人在Baker案就是司法管辖新边疆的开拓者，他将司法管辖权推进到一个传统的政治领域-各州议席分配问题。作者认为，Brennan构画出一幅并不清晰的政治领域地图，不是为了恪守传统边界，而是证明传统边界的改变是在可以接受的合理限度之内。

　　〔23〕司考特案的主要情节如下：从1846年到1857年，一个名叫司考特的黑人为了寻求自由，进行了为时11年的诉讼。在1826-38年，司考特随主人爱默森医生离开密苏里州，居住在伊利诺州，按照1820年美国国会通过的“密苏里折中法案”，伊利诺州为禁止蓄奴州。1838年，司考特随主人回到奴隶制度合法化的密苏里州。爱默森去世之后，他的遗孀接管了司考特。1846年，司考特向密苏里州初审法院起诉，声称：自己在20年前已经恢复自由，爱默森遗孀无权将他作为爱默森的遗产继承。1850年，初审法院判决司考特胜诉。爱默森不服一审判决，向密苏里州终审法院上诉，终审法院裁定：无论司考特是否曾经恢复自由，只要回到密苏里州，就在当地法律管辖之下重新成为奴隶。司考特不服密苏里州法院的判决，以公民身份向美国联邦巡回法院上诉，巡回法院认为，司考特不是美国公民，案件不属于联邦法院管辖。司考特向联邦最高法院上诉。1857年3月6日，最高法院以7∶2多数意见判决司考特败诉。

　　〔24〕在凯瑟案，Blackmun感慨地表示了他的失望，他说：我已经83岁，我不能永远为这个法院服务；我的后任仍然会面临我们今天争议的问题，也许到那个时候我们会作出最终选择。Scalia借此发动攻击。

　　〔25〕Plessy v. Ferguson，163U.S.537（1896）。

　　〔26〕Brown v. Board of Education，347U.S.483，74S.Ct.686（1954）；

　　Brown v. Board of Education，349U.S.294，75SCt.753（1955）。

　　〔27〕P.S. Karlan ，Atribute to Justice Harry Blackmun，向哈里？布来克门大法官致敬，108Harvard Law Review （1994），p.15.

　　〔28〕Griswold v. Connecticut，381U.S.475（1965）。

　　〔29〕在Skinner v. Oklahoma案（1942），最高法院裁定：刑法对两次以上性犯罪的男性实行强制绝育，侵犯了一个人的生育自主。在NAACPP v. AlabamaNAACPv.Alabama案（1958），最高法院裁定：“结社自由和个人参与社团的隐私”受第1修正案保护，强制一个外国社团露成员名单的法律无效。在mapp v. OhioMappv.Ohio案（1961），最高法院裁定：第4修正案禁止非法搜查，为保护公民隐私权，“其重要性不亚于人民特意保留的其他任何权利。”因此，未经正当程序搜查嫌疑人住宅而取得的证据不可接受。

　　〔30〕在Eisentant v. Baird案（1972），最高法院裁定：法律限制未婚者获得避孕药具，为侵犯个人隐私。“生育与否，乃实质性影响个人自身的决定，此类事务免受政府强行干预。如果隐私权有什么特定含义的话，它就是指个人（无论已婚，还是单身）的此类权利。”

　　〔31〕Bork，Neutral Principle and Some First Amendment Problems （1971），中立原则和第1修正案若干问题，47Ind.L.J.2-3.

　　〔32〕Bork，同前注〔13〕，页9，11，19.

　　〔33〕Bork，1987年在参议院司法委员会听证会上的证词，转引自：F. Schauser ，Constitution and Law：1989 Supplement，宪法：1989年增补本，p.145.

　　Dworkin教授批评BorkBork说，问题不是BorkBork的宪法哲学是否具有说服力或者言之成理，而是Bork有没有宪法哲学；Bork的宪法哲学空洞无物-不是贫乏或者缺乏吸引力，而是根本不能成为一种哲学，Bork没有任何理论，甚至没有保守主义的法理学，只有右翼教条。参见：Dworkin ，The Bork Nomination，鲍克提名，New York Review of Books，Aug.13，1987，p.3，10.

　　〔34〕West Coast Hotel CO. v. Parrish，300U.S.379（1937）。

　　〔35〕L. Tribe，同前注〔19〕，页209.

　　〔36〕同前注〔14〕。

　　〔37〕Holmes ，The Theory of Legal Interpretation，法律解释的理论，12Harv.L.Rev.418-19（1879）。

　　〔38〕Rector， Holy Trinity Church v. U.S （1892）案是经常被引用的法意解释的经典判例。该案主要情节是：美国1885年的《禁止通过契约输入外国移民法》禁止任何公司、合伙、法人社团以获得“任何方式的劳动和服务”为目的，通过预先支运费或者其他方法帮助和鼓励外国移民迁居美国。圣三一教会资助一个英国传教士进入美国而受罚，教会提起诉讼。法院认为该案关键问题是：象传教这样一种职业活动是否包括在“任何方式的劳动和服务”这一词组之内？从字面意义解释，“任何方式劳动和服务”显然可以包括传教，但是，法院认为，这应该从立法意图，而不是从字面意义得到解释。法院在此推出了所谓法律释的“黄金规则”：“显示在法律文本字里行间的，未必包含在法律之内，因其没有进入立法意图。”立法意图是什么？立法意图是法律创制的背景性资料。《禁止通过契约输入外国移民法》的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者，从而减少美国动者的就业机会，造成社会问题。立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。在美国这样一个基督教国家，精神生活至关重要，输入牧师并不为法律所禁止。

　　〔39〕诺贝尔奖得主Arrow教授的“多数表决悖论”或许可以作为对法意解释的批判。

　　“多数表决悖论”是一个让小孩选择宠物的游戏，甲、乙、丙三个小孩对狗、鹦鹉、猫各有好恶，以下表格反映每个小孩选择宠物的真实意图：

　　如果按照每人一票，多数决定的规则选出一个宠物，甲和乙形成的多数是选择鹦鹉，甲和丙形成的多数是选择狗，乙和丙形成的多数是选择猫，这就形成多数循环，无法形成决定性多数。

　　解决问题的方法之一是分次配对选举-每次从三个宠物里面选出两个，分两次表决，在头一轮获得多数票的宠物进入下一轮表决。

　　设：（1）狗和鹦鹉为第一轮配对；（2）狗和猫第二轮配对。

　　如果甲按照真实意思表决，他在第一轮肯定选择狗，丙不可接受鹦鹉，也必定会选择狗，于是狗在第一轮中选。在狗和猫配对的第二轮选举中，丙会选择猫，乙因为讨厌狗而选择猫，猫中选。这是一个对甲最为不利的结果，因为，甲是按照真实意图在进行选举的。相反，丙在第一轮选择鹦鹉和乙在第二轮选择猫，都是退而求其次-为了避免出现最坏的后果，而隐蔽真正意图。

　　如果甲运用谋略掩盖真实意图，结果就大不相同。分次配对的序列不变，在第一轮表决中，甲不是选择狗，而是选择鹦鹉；那么，鹦鹉和猫进入第二轮，甲在第二轮至少可以选择鹦鹉，阻止他为最厌恶的猫中选。

　　Arrow试图证明：在公共选择过程中形成多数意志，需要同时满足3个条件：其一，传递性（如果X偏好Y，Y偏好Z，那么，X偏好Z）；其二，一致性（如果每一个人对X的偏好超过Y，那么，整个社会的选择是X）；其三，非独裁性（没有人能够无视他人选择，而就公共问题独断专行），但是，这三个条件不可能同时得到满足。参见：K .Arrow ， Social Choice and Individual Values（2nded.1963），社会选择和个人价值。

　　〔40〕对原教旨解释的另一个挑战是法律的背景解释-背景是一个运动和变化的过程，法律的效力来自产生法律的背景；脱离背景而适用法律，必定导致荒谬结果，法律解释的一个目标就是避免这种荒谬结果；如果创制法律的理由消失了，法律也就不复存在。Lon Fuller教授在1949年发表的一篇论文-斯派伦新探险者案件（The Case of Speluncean Exploer），阐述了背景解释的理由，内容大致如下：

　　在4299年5月，S国几名探险者在一个数千米深的岩洞中遇险。陷入困境20多天之后，无线电和外界取得联系，他们得到通知：至少还要等候10天，才有希望获救；除非他们杀死其中一人，分食他的血肉，否则，所有的人都会在救援到来之前死亡。于是，探险者抽签决定，谁应当自愿被他人杀害。一人中签，众人将其杀害而分食血肉。探险者获救之后，检察官以故意杀人罪对之提起公诉，按照S国法律，故意杀人当处死刑。陪审团和法官共同给最高行政当局写信，请求豁免被告。

　　请求豁免的理由是：被告在几千米深的岩洞中陷入困境，处于远离法治社会的场景之中。一个主权国家的法律不可能干预在几千米之下的、与世隔绝的环境中发生的事。在那里，不是政府制定的法律，而是自然状态在支配整个秩序。因此，刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。即使在文明社会，每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为，例如：汽车必定会导致致命交通事故，但是，没有一个国家因此而禁止汽车生产；抽烟必定会导致癌症，但是没有一个国家禁止香烟生产；任何大型建筑都会造成工伤事故，但是，……为了某些所谓在一定时期被认为正当的公共利益，法律是允许剥夺无辜者生命的。在岩洞绝境下，探险者自愿决定自己的命运，受害人参与了抽签，这属于一种自我拯救。

　　在罗伊判例，Blackmun回顾堕胎法形成的过程，就是一种背景解释，他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。但是，Rehnqusit指出，在制定宪法第14修正案的1868年，已经有31个州颁布了禁止堕胎法；在作成罗伊判例时，仍然有21个州禁止堕胎。可见，人们理解背景的分歧绝不小于法意或者文本。

　　〔41〕ELy，民主和不信任，同前注〔15〕，页44.

　　〔42〕Ely，“狼来了”，同前注〔15〕，页947.

　　〔43〕Locher v. New York，198U.S.45（1905）。

　　〔44〕见前注〔34〕。

　　〔45〕Ely，Foreword：On Discovering Fundamental Value，前言：关于基本价值的发现，92HarvardLaw Review 5（1978）。

　　〔46〕19世纪初，纽约州的一项法令规定，面包工人每天最长工作时间不超过10小时，每周最长工作时间不超过60小时。原告是面包作坊的雇主，因违反该规定而被罚款50美元，原告不服，向法院提起诉讼，官司一直打到联邦最高法院。原告声称，合同自由乃是联邦宪法第14修正案规定的，未经正当程序而不可剥夺的自由。

　　〔47〕波斯纳对Holmes大法官的“罗奇纳异议”的语言、风格和修辞有精辟的分析，并对“罗奇纳异议”有所批评。波斯纳认为，“罗奇纳异议”并不是一个值得称道的司法意见，Holmes是以警句代替分析，以修辞技巧代替推理。参见：Posner：law and literature（1988），p p.284-285；Overcoming Law（1995），p .195

　　〔48〕见前注〔34〕。

　　〔49〕波斯纳争辩说，没有人能够真正证明罗奇纳是一个错案，相反，罗奇纳判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是罗奇纳判决废除了一系列家长式干预经济的法律，美国未必会有本世纪30年代之前的经济繁荣，参见：Posner：LawandLiterature（1988），p.286.

　　（50） R.Dworkin ，Law‘s Empire （1986），pp.52-53，368 法律帝国（1996），李常青译，页48－49，327.

　　Posner将Dworkin的观点列入“自上而下”的解释方法-法律家（法官或者学者）首先形成一种称之为“理论”的前见，然后，运用前见去剪裁、评判、解读、扩张和区分判例、文本、历史等，构造一个与前见吻合的权威。他对Dworkin理论的评价近于轻蔑，“我从这种夸张的理论中一无所得。”参见：Posner ， Overcoming Law（1995）， pp.172－173，403.

　　（51）同前注（19），页9

　　（52）Tribe ，The Supreme Court ，1972 Term-_Foreword： Toward a

　　Model of Roles in the Due Process of Life and Law，87 Harv L.Rev，1，21-25（1973）

　　（53）L， Tribe ，同前注（19），页1350.

　　（54）同前注，页1354－1356.

　　（55）Dworkin ，Life‘s Dominion ，An Argument about

　　Aborion ，Euthanasia ，and Individual Freedom， p.165（1993）

　　（56）R.Posner ， Overcoming Law ，pp. 183-185（1995）

　　（57）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，页442.

　　（58）在纪念Blackmun大法官退休的文章中，他的老同事Brennan大法官写道，同情心是Blackmun最为高贵的品质之一—他在陈述判决意见的时候，总是抑制不住自己对那些命运不幸的当事人的同情。参见：W.J. Brennan ，A Tribute to Justice Harry A Blakmun ，向哈里 布莱克门大法官致敬，108 Harv . L.R.1 （1994）

　　（59）转引自：NYT ，July4 ，1989 ，L11.

　　（60）凯瑟案件之后的民意调查表明，法院多数意见和民意调查多数意见相当接近，参见N.J.Finkel， Commonsense Justice （1995），p .18.

　　（61）W.Holmes ，The Common Law ，Dover Publication Inc （1991），P.41

　　（62）转引自：Posner ，同前注（56），页192.

　　（63）张志铭：关于中国法律解释体制的思考，中国社会科学，1997年第2期，页117

　　（64）方流芳：上诉权和司法公正，东方杂志，1996年第1期，页59

　　中国政法大学·方流芳