性权利保障与制度利益

发布日期：2004-10-13 文章来源：互联网

　　一、前语

　　2003年1月8日发布的最高人民法院审判委员会《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，由一篇针对性评议《一个不公正的司法解释》（苏力著），引发了诸多议论。如果主张用社会和经济测评校正法律代价设定的观点，性权利及其保障，的确是一个值得关注的问题。

　　对于“幼女被奸”这样一种可能在炕头、饭桌，通过司法助理员、村干部“化解”，通过本土资源整合的事情，苏力果断地给予“本土资源”的观察回避，而是在制度比较、社会学分析的角度，对“司法解释”，给予了一个“大词”性的判断：不公正！这就让广大的法学爱好者，关注“送司法解释下乡”，亦存在“制度设定”走偏可能性。这是苏力先生在本土羊年的一个新的姿态，也是“法学牛人”对制度问题的一个崭新贡献。

　　建立合理法律规则和解释，是法律共同体的共同爱好。应当说，苏力先生对法治现实的关注，是法学实践性的自觉或不自觉的体现。该文对“相对弱势群体”权利果断的“法学同情”，让人感受到在法律共同体的一种话语方向趋同。这是一件好事。“好”的判断基于：法律规则和解释相对于生活实际，是一种可以通过人的努力，经常优化的东西，而生活实际，凝固了主体与客体的复杂关系而显示出抗拒改变的强大势能。因此，法律人往往只能在规则优化的角度，提供一种“个体性”的知识，以增强生活实际改善的可能性，因此是一种明智的选择。

　　二、性概论

　　性在诗人那里，是诗；因此，丘比特的神箭四飞。性在医学家那里，是生殖保健科目。性在心理学家那里，是里必多，它驱动人的言行，甚至参与梦境的构造。在伦理学家那里，众说纷纭。在经济学家那里，是无烟产业（实际上性商店的出现，展示了无烟与有烟的结合）。在政治家那里，形式上性与政治没有关系，只有“无聊的人”，才会从社会的暗处，找到一条黑裙，发现克莱型的关系；因此性，成为打压对手的“工具”。

　　在自然社会，性是何种本貌？这是我们每个个体无能充分“揭示”的生活事实。我们只能在不避讳性活动观察的动物界，发现许多与人类构造相似的动物，对性活动的热衷现象。据生物学家结论，人类普遍超越了普通动物的性的季节性，性是人的一种普遍的“天赋”能力。

　　在合意法学眼里，性是一种自然权利，是一种自身行使不得伤害其他同样权利的权利；同时，这种权利存在合意界定的边界，权利行使必须兼顾社会利益。这样的话语构建比较容易，但是在一个有老人、未成年人、残疾人等等“边缘”人群的社会，均衡权利构建问题颇多；就是对于社会主流的壮年人，也往往难以找到性权利的合理边界。这产生一系列的问题。由于是“司法解释”引发的议论，因而我们将性问题，约束为“未成年人的性问题”为中心议题，进行思考。

　　三、未成年人的性

　　毫无疑问，未成年人是“生理上的弱势群体”。这是因为，未成年人的体力与智力，通常不成熟。说它是“生理上的社会弱势群体”，是因为在经济、文化等等社会权利方面，他们其中许多成员，可能并非如此。他们或许是城市的小孩，因此生存权利、受教育权利优于农村所有人；他们可能是巨大社会资产和资源占有人家庭的组成成员，因而在社会生活中的支配能力，高于同城其他公民。因而，笼统称之为“弱势人群”，略显“大词化”。

　　未成年人是“生理上的弱势群体”，是比较意义上的“弱势”。他们既可能与“强势”方面，发生性方面的权利互动关系，但不可忽视的是，可能发生“弱势人群”内部的性权利关联。笔者猜想，未成年人的最频繁的生活联系，主要是发生在内部；与外部群体的性交往，总体上没有内部频繁。因此，需要摆脱“未成年人”是一种次要性的社会存在观念的影响，考察“未成年人的世界”，恢复“未成年人的世界”鲜活的面目。

　　这仿佛是不可能的，“子非鱼，焉知鱼之乐？”但是，我们能借助于有限的“回忆和观察”，了解未成年生存的性的事实。诚如毛寿龙先生指出的，未成年人存在“青少年性游戏权利”。这既是指未成年人中，性意识萌动，自然和普遍；也是指青少年的性活动，并不罕见。无论是幼儿园的小朋友，还是中小学的学生，并不因是生活在“红旗下”还是“盛世中”的区别，而显示追求性乐趣的天性差异：只不过形式和方式，的确与成人有巨大不同。

　　如果，未成年人发生了“性的活动”，人们通常宁愿用善意对待，而不愿去猜度这些活动参与者行为的邪恶成分，人们可以将此视为一种成长中的表现。只有学习成人性事的努力，往往被单独处理。这类极端形态的性活动，往往被社会约束。我们在大学法学院的案例里，很早接触到这样的事实。“工读学校”的设置，也部分地满足了这样的约束需要。从这些事例中，我们发现了社会对青少年性权的普遍性蔑视，一种“强烈的成人眼光和价值判断”。但是，“未成年人的世界”的事例也在证明，成年男人世界对未成年人严厉的惩罚，并非效益良好，直接的后果是让部分10余岁的“小小少年”，背上了终身的生活阴影，增加了他们参与社会生活的障碍。而相反的是，许多幼年性意识强烈的青少年，可能成年后在社会文明创造过程中表现突出。

　　因此，笔者认为，未成年人，包括14岁以下幼女的性权，界定得更清楚一点就是“性游戏权利”，即使权利有限，是应当重视的。这不应因为将他们界定为“相对弱势群体”，而模糊从事性游戏的“自然权利”，甚至怀疑该种合理、适度的自然权利的必要。由于合意法学认为，法律权利设定，需要进行充分的信息整合，未成年人的性权利的边界，适宜以社会性讨论方式厘定，因此笔者此处无意在此花费“诗内的功夫”，而想议谈一个“诗外”的问题，即成年人的性权利对幼女性权利的影响。

　　四、混乱的性权利

　　苏力担心的几类可能带来幼女性伤害的经济、公共权力优势者性侵犯情形，是可能发生的。说它是可能发生的，是因为云南省已经发生过大款金钱性诱女中学生的实际案例。但是，笔者认为，透过这样的事例，反映出的问题，是一个“巨大”的问题，是全社会性权利混乱问题；也正是因为此问题，带来幼女最大的性伤害。这主要表现为中国地下性产业的高度发达，在这一产业自生发育过程中，性交易者性权利的过度低弱或扩张。

　　笔者无力列表对北京、上海、广州、海南等全国诸“地方法域”，性产业从业人员、交易规模、国家处罚人数，进行统计。有人曾作过一些粗略的统计，从业人员是以万计量的。这是一个众人皆知的事实。这样的从业规模，在话语资源上，实现了对“小姐”、“妈咪”词源的独占。研究话语技术的人们懂得，社会中要实现对某种话语资源的占领，必须具有充分的群体规模。比如，13亿人口，方能占领“人民群众”、数千万人，方能占领“下岗人员”。反过来看“法律人”，因为规模不充分，因此该词源处于非共同认可的状态。

　　从庞大的性产业从业人员，观察性产业交易的目标客户群落，这就可以窥见巨大的地下性产业市场。这个市场，是域外性产业望尘莫及的大市场。随着富裕社会的积极构建，这个产业的规模将膨大化。这是一种粗放的“法律经济分析”。这种分析率先是“价值中立的”。在事实的层面，暂时搁置道德评价。

　　幼女，父母的宝贝、祖国的花朵，与这个市场无关的普通强奸以及青少年之间的性游戏，都不是苏力们讨论的主要问题。大家关心的问题可能是，幼女主动或被动参与性市场交易行为。苏力文章中也屡屡提到小女孩，因为金钱的缘故，进行性活动问题。这就是市场参与问题。

　　1、性产业

　　从国家法的层面看，性产业（去除性产品、性医疗保健产业），是非法的。作为“保守性角色”的法律人，对国家法律的既有制度设定本身，也无意过多非议。关键是，国家的“活法”体系，在极多的情形下，认可着性产业的“合法性”。举一个例：某地方负责人坚持以“经济建设为中心”，关心“经济增长点”。据传主要工作是：白天看工厂冒烟没有；晚上看红灯亮了没有。这不是开玩笑。只要不是掩耳盗铃，我们法律人一定会发现在“活法”层面，即走下书本的法律，已经在许多地方、许多情形下，事实上认可性产业存在。

　　是“活法”的广泛出现，提出了与国家法整合的需求。国家法与“活法”的长久性分裂，导致的问题是：法律制度的目的，在于建立一种统一的社会代价体系，形成一个代价统一的社会。代价背离，会极度削弱亨廷顿指出的“制度的利益”。笔者甚至揣度，代价混乱的社会，存在制度“权威性”丧失的可能。

　　这就是性产业合法化，在制度整合、代价统一的角度，出现的需求。当然，为了代价统一的目的，也可以消除“活法”的实际效力，严厉整肃“非法性产业”。但是，从“经济评估”的角度，后一种办法，导致数千万人失业，已经投入的庞大的社会资本运转失灵，也可能引发市场需求方面，出现“短缺供应的综合症”。这就是讲，在人类历史上最大的性解放运动，最大的地下性交易社会，吸纳的社会成本，现今的社会，是否还具有偿还、补偿的能力，已经是一个问题。但是制度，为了维持必要的权威性，必须作出选择。这是获取制度利益的唯一方式。需要强调的是，拖延损害制度权威。

　　2、性权利，一种必要权利设定

　　人重要的是具有参与社会交换的权利。每个人根据其能力，选择利益可预期的社会交换方式。知识经济下的知识占有者，以知识参与社会交换；资本占有者，以资本的运作，参与社会交换。对于稀缺这两种交换能力的人，通常只能以体力实现社会利益。

　　具备社会良心的的人，必须面对这样一个问题：在知识与资本占有者具有高度社会交换利益，个体利用智力包括话语能力获利的情形下，“弱势”的人们，在不占用他人资源的方式下，进行性的交易，希求获取高于体力劳动的社会报酬，一定是“邪恶”吗？如果这样的交易，以控制社会代价的方式进行。这样的社会交换方式，不带先入之见，不用夸大的想象，扩大其社会代价，是否也具有“权利均衡”思考的余地？关键的问题是，无论承不承认，我们已经生活在这样一个性资源市场化的社会。

　　部分女权主张者，在人权的角度，提出的性交易权利问题。李银河指出，女性具有支配自己身体的权利。但是，这样一些表达，容易被歧解，被认为是主张性的放纵和自由化。许多人表达了对自由性权利的怀疑。但是，有没有设定一种必要、合意认可的“性权利”的可能性？也就是为假想中合法的性市场，设定一种规则的可能性？如果我们坦荡地接受性权利是人类一种自然权利（超越于动物能力的合理均衡权利设定），厘清了性市场参与的合法性界限，是否可能为14岁以下的幼女，提供出法律保障呢？

　　幼女显然是需要法律保护的，她们无论是城市的市民，还是乡村的农民，都需要限制其性市场参与权利，同时对其他活法中合法的性交易者，无论是普通人还是社会优势者，作出交易对象的禁止性规定。这就回归到良法轨道，法律对市场行为的必要干预。

　　许多人宁愿诉诸于虚无自欺的群体理念，不愿从市场交易的角度，去感受参与者的权利和义务问题；人们宁愿用书本掩住自己的眼目，否定社会中发生的性市场的真实事实；巨大化忽视了国家法和活法冲突引起的社会代价体系的破坏，因此，有限的抗击社会恶力的话语资源，被安排到只见恶人不见恶源的方式中。

　　五、增进制度利益，提供性权利保护

　　基于市场行为必须赋予市场交易者合法主体资格的经济要求，性产业者资格的取得，应当通过国家法对社会活法的充分整合实现。其目的，在于构建制度设计中的代价统一性，增强制度权威；当然，这也是为了对性权利人施行必要法律救济的前提。性产业合法化命题，提出了潜在问题，即性交易非法性确认问题。这就是我们中立的法律人，消除对一部分社会成员不满意识后，从制度建设的角度，提出的建立社会主义性质的性权利法律保障、规范交易，促进法律代价统一的建议。

　　基于社会主义重视社会弱势的立场，可以设计出保护14岁幼女性权利的法律规则。14岁甚至可以适度调整年龄以下女性全面的市场禁止交易规则，将为违法的性交易人，设定出惩罚代价。只有在我们认识到幼女是性交易市场的稀缺产品，我们才会在无形或有形的市场环境，有效地惩罚占有、购买这种产品的社会行为。

　　回到最高法院的司法解释，笔者认为它最大价值在于促进我们对性权利的思考。毫无疑问，它是一个关于公民性权利不全面的司法解释。在我们社会，性权利有关法律代价极度混乱的情况下，能将建立合理性权利保障制度的预期，寄托在一个单一的司法解释及其完善之上？

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