沈某等挪用资金、妨害清算案—"清算"的界定
沈某等挪用资金、妨害清算案—"清算"的界定一、基本情况案由：妨害清算被告人：沈某，男，1962年7月1日生，高中文化，原系上海某实业有限公司五金分公司经理。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23曰被逮捕。被告人（上诉人）：徐某，男，1959年6月24日生，高中文化，原系上海某实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23曰被逮捕。被告人（上诉人）：汪某，男，1958年3月14日生，高中文化，原系上海某实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23曰被逮捕。二、一审诉辩主张(一）人民检察院指控事实被告人沈某、徐某、汪某身为上海某实业有限公司五金分公司（以下称五金分公司）的经理及管理人员，借五金分公司停业清理之机，于1998年3月，伪造了一份关于五金分公司仓库内总价值人民币113万余元的库存商品为三人所有的书面证明，送交上海杨浦审计事务所予以实物验资；又于同年4月22曰从五金分公司的账内划出人民币10万元，经由上海某终端电器经营部的账号转至上海杨浦审计事务所作为货币验资（同年5月6曰被划还），从而成立了私营性质的上海某五金机械有限公司（以下简称某五金机械公司），总注册资金人民币100万元。之后，三被告人陆续将五金分公司仓库内总价值人民币100余万元的库存商品非法转移至某五金机械公司等处。经对分公司现有账册进行审计发现，该公司总价值人民币28.1万余元的资产被三被告人非法侵吞。三被告人的行为已构成贪污罪、挪用公款罪。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见三被告人及其辩护人的辩解及辩护意见均称：被告人转移的库存商品就是代销商品，并分别办理了退货或转移债权债务的手续，没有非法占有公私财产的故意和行为；挪用10万元只为验资未从事营利活动；不具备贪污罪和挪用公款罪的主体身份，检察机关的起诉事实不清、证据不足。三、人民法院一审认定犯罪事实上海某建设实业发展总公司（以下称某建设发展公司）原系某区建设委员会（以下称某区建委）管辖下的一个国有公司，是上海某实业有限公司（以下称某某实业公司）、某区市政建设开发总公司（以下简称市政公司）的子公司。1995年7月，被告人沈某受聘于某某实业公司。1996年10月，沈某承包经营某某实业公司所属的某商场，承包期1年，沈某聘用徐某、汪某从事管理。承包之初，沈某征得某某实业公司总经理张某同意，将某商场转包给孙某经营；某某实业公司专门设立五金工具部，交由沈某、徐某、王某共同经营负责。从1996年10月至1997年7月31日止，某某实业公司以广告费、橱窗、打字费、自行车、拨款等方式，向五金工具部投入资金约人民币316369.78元。1997年8月，某某实业公司成立五金分公司，取得了非独立核算、非企业法人的营业执照，某商场承包到期，某某实业公司未向沈某收取商场承包费10万元,也未与沈某签订五金分公司的承包合同。1997年9月底，某区建委宣布由某建设发展公司接管市政公司及其下属管理的企业，包括某某实业公司。某建设发展公司经过调查决定对市政公司下属的全部三产企业进行自我清理和整顿，并于1998年4月7日成立清理小组负责某某实业公司日常工作，召开某某实业公司全体职工会议，宣布停止总经理张某的工作，要求某某实业公司所属企业的印章全部移交清理小组。因考虑五金分公司经营情况较好，清理小组同意五金分公司继续经营，但要求五金分公司1万元以上的货款支付必须得到清理小组同意，并收缴了五金分公司的支票印签章。1998年3月，三被告人共谋设立私营公司，由被告人徐某具体操作。徐某办理私营企业注册登记时得知，验资需个人拥有物资，并拥有一定比例的资金方可进行。于是，三名被告人经商议，由汪某伪造一份关于五金分公司现库存货物（金额113万元）归该三人所有的书面证明，连同分公司的10万元资金一并转入上海杨浦审计事务所进行验资。1998年4月底，某五金机械公司注册成立，5月上旬，用于验资的10万元归还分公司。7月初，某五金机械公司在上海市民京路开设门市部，从事五金工具的经营活动，由徐某负责。同年6月，清理小组从月份报表上发现五金分公司出现亏损现象，要求沈某说明亏损原因。三名被告人无视清理小组的要求，不愿如实汇报五金分公司的经营状况，且五金分公司账册开设混乱。某建设发展公司经研究认为，五金工具项目与某建设发展公司经营的内容不相符，决定关闭五金分公司，并于7月28日将该决定告诉沈某。沈某向清理小组提出由沈某、徐某、汪某三人买断五金分公司，将自己的劳动关系先行调入某某实业公司，再转入街道的要求。清理小组表示可以考虑，让沈某提出书面申请。之后，沈某等人以落实劳动关系和对某建设发展公司要求其支付承包费47万余元的数额有异议为由，一方面与清理小组进行交涉，一方面开设某五金机械公司第二门市部，将五金分公司大部分库存物资转移隐匿到该门市部仓库内，并对所转移的商品不符作退货处理，部分与供货单位重新签订销售合同。同年9月底，清理小组得知上述情况，于10月9日向沈某发出在7日内移交五金分公司全部资产、账册的书面通知；10月13曰清理小组与沈某、徐某面谈时再次强调了7天内移交的决定，两人答应办理移交。嗣后，三名被告人将账册全部转移，并成立某五金机械公司第三门市部，由沈某负责，然后将分公司剩余的库存物资全部搬空。为此，某建设发展公司于1999年4月向警方报案。经司法审计，从1996年10月至1997年7月，某某实业公司向五金分公司提供启动资金人民币31.6万元，至1998年4月30日五金分公司利润有人民币17.1万元；五金分公司库存物资1998年3月为人民币113.75万元；6月为人民币115.16万元。四、_审人民法院判决理由—审人民法院认为：被告人沈某、徐某、汪某系某某实业公司聘用人员，利用经营管理五金分公司的职务便利，挪用资金人民币10万元进行私营企业的验资活动，其行为符合刑法第272条第1款的挪用资金归个人使用，虽未超过3个月，但符合数额较大，并从事营利活动的规定，均已构成挪用资金罪，应依法惩处。鉴于所挪用的资金仅用于验资，并且已全部及时归还的事实，在量刑时可酌情予以考虑。被告人沈某、徐某、王某作为五金分公司直接负责的主管人员和直接责任人员，在明知清理小组已进驻某某实业公司依法履行对公司资产的清算，且对分公司的清算作出明确规定的情况下，为谋私利，未经清理小组的许可，在五金分公司未清偿债务前，隐匿财产，并擅自处分五金分公司资产，妨害清算程序的正常进行，并严重损害了债权人和其他人利益，其行为又均已构成妨害清算罪，应依法数罪并罚。检察机关指控三被告人的行为构成犯罪的基本事实清楚，但定性有误，应予纠正。五、一审人民法院定案结论为保护公司财产所有权不受侵犯，维护国家对公司的破产清算制度，依照《中华人民共和国刑法》第272条第1款、第162条、第25条第1款、第69条、第64条之规定，判决如下：被告人沈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币4万元。决定执行有期徒刑3年，并处罚金人民币4万元。被告人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年；犯妨害清算罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3万元。决定执行有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3万元。被告人汪某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3万元。决定执行有期徒刑2年，并处罚金人民币3万元。违法所得予以追缴。六、二审诉辩主张(一）上诉理由—审宣判后，被告人沈某未上诉，被告人徐某、汪某不服，向二审法院提出上诉。被告人徐某、汪某上诉称：某某实业公司没有依法进入破产或歇业程序，不存在对分公司的破产清算；二人也未实施妨害清算的转移、隐藏、私分财产行为。其辩护人指出：被告人并未隐匿财产，所转移的库存物资是代销产品，且债权债务关系已转移至某五金机械公司，没有造成无法偿还债务等严重损失；分公司不存在17.1万元的利润，未给分公司造成损失。原判认定被告人犯有妨害清算罪依据不足。(二）人民检察院的出庭意见原判认定的三被告人挪用资金罪、妨害清算罪的事实清楚、证据确实、充分。三被告人具有隐匿公司财产或者在清算阶段隐匿公司财产的行为，在明知上级公司要对某某实业公司进行清算的前提下，转移了分公司的所有财产，对这一转移行为没有正式向某某实业公司汇报，说明主观上有隐匿财产的故意，客观上实施了隐匿财产的行为；虽被告人称是退货，之后再将债权债务转移给某五金机械公司，并以此否认属于法律规定的隐匿财产行为，但这一行为的核心还是妨害了某某实业公司的清算活动；某某实业公司对分公司的投资被转移后就成为明确的非法所得，故原审判决此项是有依据的。建议二审法院驳回上诉，维持原判。七、二审人民法院认定犯罪事实二审人民法院审理后认为：某建设发展公司根据某区建委的决定，在接管市政公司及其下属管理的企业之后，对所属企业进行内部调整和清理，派遣清理小组进驻某某实业公司进行清理整顿，决定关闭、清算某某实业公司下属分公司等行为，均属于企业内部的资产调整，合法有据。尽管某某实业公司没有进入破产程序，但法律规定，公司、企业的关闭、合并或破产均可以进行清算，除有破产清算的特殊程序外，还有非破产清算程序。某建设发展公司作为上级主管单位，有权对本公司内部进行清算。上诉人关于某某实业公司没有依法进入破产程序或歇业程序，不能对分公司进行清算的辩解缺乏法律依据。沈某、徐某、汪某三被告人在清理小组已经进驻某某实业公司，依法对分公司进行清算，要求移交分公司资金、账册的情况下，仍有意隐匿公司的财会账册，擅自处置公司财产，将库存商品转移至私营企业，作退货处理或进行债权债务转移，其行为客观上妨害了清算程序的正常进行。故上诉人辩称不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为和辩护人提出并未隐匿财产的理由不能成立。司法部司法鉴定中心的《司法会计鉴定书》中，对分公司会计记录中记载的其他应收款科目进行了论证。由于分公司存在将未收到实际返利款计入"其他应收款"，造成商品销售成本减少、利润增加的情况，因此在司法会计鉴定时剔除了虚盈部分，认定：“1997年12月底，分公司账面反映利润153771.96元，调减增加利润182554.36元，利润为负28782.4元；1998年6月底本年利润累计为13710.64元；1998年7月至9月合并记账，本年利润累计为负26170.53元；分公司1998年6月库存商品价税金额115.16万余元。"该鉴定否定了_审法院关于分公司至1998年4月30日利润为17.1万元的审计结论。据此，辩护人关于司法审计出利润为17.1万元并不存在的意见，予以采纳。沈某、徐某、汪某实施的擅自处分分公司库存物资和债权债务的行为，客观上妨害了清算程序的正常进行，但根据现有证据，认定该行为严重损害了债权人或者其他人利益的证据不足。首先，分公司采用的是赊账经营方式，库存物资的所有权并不属于某某实业公司，只有所赊账的物资被卖出或处置后，某某实业公司与供货单位才能形成债权和债务关系。而三被告人将分公司库存商品初步搬入某五金机械公司后，及时对库存商品分别做了退货或重新开具发票等处理，与供货单位建立了新的债权债务关系。也正因为此，至今未发生赊账单位与某某实业公司因为沈某等人的上述行为而引起的债权债务纠纷和诉讼。因此，根据现有证据，无法认定沈某、徐某、汪某实施的转移库存商品的行为，造成了债权无法受偿等严重损害债权人利益的后果。其次，分公司成立之初，某某实业公司以帮助支付广告费、打字费、招聘费、拨款等形式向分公司进行了316369.78元的投资，但这些投资基本上都消耗于五金分公司经营活动中，且某某实业公司已陆续从分公司提回现金5.8万元，因而，所投资款不能以简单的加减认定为25万余元，应当考虑到消耗因素的存在。另外，据会计鉴定显示，分公司在案发前已经亏损人民币5.4万余元。因此，认定沈某、徐某、汪某在清算期间转移财产等行为造成了分公司巨额公司财产损失的证据也不充分。辩护人关于三被告人的行为未造成严重损失的意见可以成立。八、二审人民法院判决理由被告人许某、汪某、沈某均系公司聘用人员，利用经营、管理上海某实业有限公司五金分公司的职务便利，擅自将分公司的人民币10万元，用于私人开办公司验资，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。原审判决根据本案挪用资金的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对沈某、徐某、汪某所作出的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，应予维持。被告人徐某、汪某和沈某在某建设发展公司对某某实业公司所属的分公司进行清算过程中，实施了隐匿和擅自处分分公司财产的行为，客观上妨碍了公司的正常清算活动，具有一定社会危害性和违法性。但根据现有证据无法认定该妨碍清算行为已经达到严重损害债权人利益以及造成某某实业公司巨额财产损失的后果，根据刑法第162条关于妨害清算罪必须"严重损害债权人或其他人利益"的规定，该行为不构成妨害清算罪。原判认定沈某、徐某、汪某三人构成妨害清算罪不当，二审应予纠正。九、二审人民法院定案结论二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第169条第1项、第2项及《中华人民共和国刑法》第272条第1款、第25条第1款之规定，判决如下：撤销上海市某区人民法院的刑事判决。被告人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年。被告人汪某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6个月。被告人沈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6个月。十、法理解说本案争议的焦点有两个，_是公司的分支机构能否构成妨害清算罪的主体；二是沈某等三人处理、转移分公司的库存物资行为能否认定为妨害清算行为。首先，沈某等三被告人的行为因以分公司的名义实施，且代表的是分公司的意志，故应认定为单位行为，本案符合妨害清算罪的主体要件。作为单位犯罪，妨害清算罪只能由单位实施。五金分公司是某某实业公司下属的不具有法人资格的分支机构，其可以构成单位犯罪的主体。单位犯罪中的单位，不以法人资格为要件，公司的分支机构，只要具有相对独立的经营权，可以单独对外发生民事法律关系，其行为同样应认定为单位行为，其所实施的犯罪同样应认定为单位犯罪。这在最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中作了明确规定。该纪要同时强调指出，不得以单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。据此，本案中沈某等三被告人作为五金分公司的经理等管理人员，在上级公司决定对分公司进行清理、关闭前后，未经清理小组同意径行以分公司的名义处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，应当认定为单位行为。其次，沈某等三被告人的行为不属法定妨害清算罪的行为方式，亦未造成严重损害债权人或者其他人利益之后果，故不构成妨害清算罪。第一，沈某等三被告人以分公司的名义，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，不属妨害清算行为。刑法中的妨害清算的行为包括三种行为方式：（1)隐匿财产，是指将公司、企业的全部或部分财产予以转移、隐藏，以逃避清算。这里的财产包括资金、工业产权、设备、产品、货物，包括动产、不动产，还包括公司、企业的债权等各种财产性物质。（2)对资产负债表或者财产清单作虚伪记载。资产负债表指公司、企业进行清算时所编制的全面反映公司、企业资金来源和资金运用情况以及清算时公司、企业的财务状况，即资产、负债以及股东或出资者权益状况的会计报表。财产清单是指清算时，公司、企业现有财产的会计报表，包括公司、企业现有的固定资产、流动资金、剩余产品及原料等。对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，主要是指减少资本，扩大股东权益，故意少报、低报甚至不报的情况或者隐瞒、缩小公司实际财产数额，或者夸大债务数额或对其债权减少甚至不予登记，总之，其行为无非是为了逃避公司、企业债务，或者使个别股东、合伙人或者债权人在分配公司、企业财产时优于其他股东或合伙人或债权人而损害其他合伙人、股东、债权人的利益。(3)未清偿债务前分配公司、企业财产，是指在清算过程中，违反财产分配顺序，在未清偿公司、企业的各项债务前，就在股东、合伙人之间分配公司、企业财产。本案中，沈某等三被告人在清理小组进驻某某实业公司，对分公司的库存物资以退货等形式转移至他公司，因属债权债务共同转移，公司财产并未因之受到损失，债权人及其他利害关系人的利益亦未因之受到损害，明显不属隐匿、分配公司财产行为。三被告人故意隐匿分公司财会账册、拒不交出的行为，与在依据法律规定应由清算组编制的资产负债表或者财产清单上作虚伪记载毕竟不同，且经审理查明该隐匿财会账册行为、拒不交出行为并无隐瞒公司实际财产之故意，亦未对公司财产构成实质损害，故三被告人的行为虽在一定程度上对公司的清算可能会造成妨碍，但不应认定为刑法第162条规定的妨害清算行为。三被告人关于不存在妨害清算的转移、隐匿、私分财产的行为的辩解意见及其辩护人提出并未隐匿财产的辩护意见应予采纳。第二，清理小组与清算组并不完全相同，不得将某建设发展公司接管、清理某某实业公司及其属下分公司的行为当然的认定为清算行为。清算是基于公司、企业的解散、破产事由，依照法律规定清理公司、企业财产，了结其债权、债务关系的活动。公司、企业是否进入清算阶段，应从清算事由、清算组织、清算内容及清算目的等方面加以具体判别。在本案中，接管某某实业公司的某建设发展公司虽成立了清算小组，也对某某实业公司的财产状况进行了清理，而且此后还作出了关闭五金公司的决定，但不应据此认定某某实业公司及五金分公司也已进入了清算阶段。因为，首先，对于某某实业公司的清理活动，系因主管机构的变更，目的在于接管工作的顺利进行，未涉及到某某实业公司解散、终止问题，本案所涉公司不存在清算的法定事由。其次，五金分公司属于某某实业公司内设的一个分支机构后，其关闭与开设，仅为公司内部机构的调整问题，不发生清算行为，而且，根据公司法第190条、第191条规定，即使公司因合并、分立而需要解散的，也无需清算。最后，清算的目的在于了解公司、企业的债权、债务等法律关系，使公司、企业归于终止、消灭。而在本案中，某建设发展公司成立清算小组进驻某某实业公司，意在摸底整顿，而非终止，本案清理行为对内不对外，既无终止某某实业公司之主观意思，亦无终止之具体行为，故不应将之认定为法律意义上的清算。第三，现有证据无从证明、沈某等三被告人无视清理小组的监管及要求，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资及拒绝移交财会账簿的行为，造成了严重损害债权人、某建设发展公司、某某实业公司等利害关系人利益的后果。综上所述，二审人民法院的判决是正确的。
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