竞合论中形式实质二分说之提倡

发布日期：2013-10-18 文章来源：互联网

【内容提要】作为刑法竞合论中最重要的问题之一，法条竞合和想象竞合的区分至今仍未得到彻底解决。从力图克服当前学界区分理论缺陷的见地出发，可以得出形式实质二分说具有妥当性的结论。在通常情形下，如果法条预设的行为类型之间存在重合交叉，而刑法又没有明文将行为对象规定为互斥关系，则法条之间就有存在法条竞合的可能；在特殊情形下，法条预设的行为类型之间虽然存在重合交叉，但通过运用法益对构成要件的解释机能进行检讨，可以确认法条之间不存在法条竞合，而是想象竞合关系。当法条预设的行为类型之间完全没有重合交叉可能时，则法条之间不可能存在法条竞合，但有存在想象竞合犯的余地。
【关键词】竞合论法条竞合想象竞合特别关系形式实质二分说

一、问题的提出
　　刑法的竞合论是刑法学上最为重要的研究领域之一，而我国刑法学界对其研究却未得到充分展开，，¨作为竞合论中最为复杂的问题，想象竞合与法条竞合的区分至今仍未得到完全的解决。到目前为止，主张从法条之间的关系出发以对法条竞合和想象竞合进行区分的法条关系说仍处于通说地位。但是近年来，随着主张运用法益侵害数量来作为区分标准的法益区分说逐渐有力，法条关系说的通说地位受到了撼动。问题在于，传统的法条关系说是不是已经不能再胜任区分两者的重任，而法益区分说能否适合中国刑法语境而作为新的区分标准，值得商榷。因为我国刑法分则主要是以法益为标准进行类罪名的分类，所以如果按照法益同一性来区分两者的话，就极有可能使得想象竞合犯的范围无限扩大，相反法条竞合的成立范围就会进一步缩小。这可能会使得特别法条被架空，没有了适用的余地，进而有违背罪刑法定原则之虞。
理论上的混乱必然引起实务界的连锁反应。具体表现在针对相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。由于两者的处理原则不同，所以导致了大量同案不同判的现象。因此有学者担忧地说，理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。[1]

二、当前学界的区分理论及其问题所在
　　我国刑法学界关于想象竞合犯和法条竞合的区分学说，历来多有涉及。有学者将各种区分方法进行整理，得出七八种之多。[2]在笔者看来，林林总总的区分方法虽然表述不同，但实际上要么从法条之间的静态关系也就是从形式上对两者加以区分，要么从事实评价的角度亦即从实质上对两者加以区隔，完全可以归结为形式区分论和实质区分论两种。
（一）形式区分论
1．犯罪构成数目说。该说认为，当一个行为符合数个犯罪构成，侵害数个法益时，则是想象竞合，如一个行为只能该当一个犯罪构成事实的话，则是法条竞合。[3]这种见解的理论基础在于，想象竞合是单数行为实现复数的构成要件，是真正的竞合；而法条竞合只是单数行为实现了单数的构成要件，所以是法条单一。对此，批评者质疑道，为什么真正的竞合必须是复数构成要件的实现呢？换言之，如果单数行为实现复数构成要件的话，岂不是导致重复评价了？为了回应这个质疑，主张犯罪构成数目说的论者提出了可分性理论，将一个行为划分为几个举动，每个举动可以评价为一个行为，这样，不仅可以回答前述疑问，还可以解决一行为侵犯一身专属的数法益的问题。例如，X在故意的心理下开了一枪，射穿Y又击中Z，导致Y、Z同时死亡的场合，根据行为的可分性，则X的行为可以分为两个举动，是两个杀人行为，所以是真正的竞合，而且是实质竞合，构成两个故意杀人罪。对于法条竞合而言，既然其只该当一个犯罪构成，且只侵害了一个法益的情形，那么当然是假性的竞合。
在笔者看来，“为什么真正的竞合必须是复数构成要件的实现”其实是一个伪命题。因为，正是因为担心对单数行为的重复评价，所以最终才在想象竞合犯的处理原则上，形成从一重处断的原则。想象竞合犯最终不会导致重复评价，其旨在于解决明白记载、充分评价的问题。从这个意义上来讲，犯罪构成数目说处心积虑地创设行为可分理论来对之进行说明，实际上并没有意义。而且，这种区分方法也没有提出一种明确而且可以操作的区分方法。首先，如果是以真假竞合区分法⑴为标准来区分的话，则真假竞合论的批评也适用于该说；其次，如果是以单数行为是否该当复数犯罪构成来区分的话，则问题更多：一方面，法条竞合与想象竞合都是一行为侵犯数罪名，既然如此，也可以说，两者都是一行为该当数个犯罪构成，而且，在同种想象竞合的场合（例如一个行为侵害数个生命法益），按照犯罪构成数目说，则其定性可能是法条竞合，因为其侵犯的只是232条的犯罪构成；但根据一身专属法益的原理，则其也可能是想象竞合甚至是实质竞合。可见，犯罪构成数目说难以解决同种想象竞合的问题；另一方面，如果主张行为可分性而将单数行为分解为数个举动行为，那么，想象竞合的单数行为也可以分解为数个行为，果真如此，想象竞合犯的单数行为理论基础就为之崩坏，其后果也只是使得同种想象竞合被认定为实质竞合（例如前例中X的行为被认定为实质数罪的竞合），但于法条竞合的区分，并无多大补益。
此外，我国学者吴振兴教授提出的犯罪罪过说也值得关注。该说认为，如果单数行为在单数罪过的支配下引起了一个构成要件结果，则是法条竞合；如果单数行为在数个罪过的支配下引起了数个构成要件结果，则属于想象竞合。[4]该说的问题在于，其主张在想象竞合犯的场合，行为人存在数个故意和数个结果，所以是“实实在在的形式数罪”，但是这就违背了禁止重复评价的原则。因为，毕竟行为人只有一个行为，和数个行为的实质竞合是有区别的。
2．法条关系说。从法条间是否存在重合或者交叉关系出发来区分法条竞合和想象竞合的见解，被称为法条关系说。在日本，主流刑法学者几乎都采用这种标准来对法条竞合和想象竞合加以区分，例如大谷实教授认为，法条竞合是根据各个法条之间的理论关系，不用进行罪数判断而作为一罪的情况，不是罪数的单复问题，无非是单纯的一罪。而观念的竞合是一个行为触犯数个罪名，必须数次接受数个构成要件的评价，是实际上的数罪，只不过刑法着眼于行为单数的这一点而将其作为科刑的一罪。[5]
在我国，法条关系说处于理论上的绝对通说地位。⑵只是怎样解读法条关系，则各个学者又有自己的分析方法。例如，高铭暄教授和马克昌教授联袂主编的《刑法学》教科书指出，如果是由于法规的错综复杂规定即法律条文内容存在包容和交叉关系，而导致一个行为触犯数个刑法规范，则属于法条竞合。如果是由于犯罪的事实特征即处于数个罪过、产生数个结果以致于一个行为触犯数个罪名，则为想象竞合。质言之，在法条竞合的场合，存在法条之间的包容关系，而在想象竞合的场合，法条之间不存在这种包容关系。[6]黎宏教授在其新出版的教科书中，明确主张法条关系说，“当一个犯罪行为同时触犯数个法条之间存在重合和交叉关系时，是法条竞合犯，反之则是想象竞合犯”。[7]张明楷教授提出了更为简明的区分方法：“触犯一个法条必然触犯另一个法条时，属于法条竞合；触犯一个法条不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。”[8]陈兴良教授认为，应从事实与法律的关系入手，当法律对某一行为有明确的界定，法条之间存在罪名的从属或者交叉的逻辑关系时，就为法条竞合，因为，法条竞合是一个法律问题，是一种法律竞合；而想象竞合犯是一种事实问题，因此是犯罪竞合。[9]
笔者认为，从法条关系区分两者的方法，无疑是正确的。但是，一方面，法条关系说还需要进一步精致化，提出更为明确的区分标准；另一方面，基于司法实践中案件的复杂性和我国刑法分则规定的特点，仅从形式上出发区分两者的方法，往往并不能得出正确的答案，所以，需要进一步考察法条保护的法益，最终在两者之间划出正确的边界。
（二）实质区分论
与前述求诸于从法条之间关系、构成要件数目多寡等形式判断的视角来区分法条竞合与想象竞合不同，实质区分论的区分思路是，从规范评价的立场出发，来寻求两者的区分。只不过，不同学者根据对构成要件事实、行为竞合以及法益侵害数目的选择，来展开各自的区分理论，进而在实质区分论内部，又有不同的区分方法主张。
1．全部评价说。该说认为，区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是：同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合；如果不是，即为想象竞合。[3]在笔者看来，从想象竞合的旨趣在于充分评价行为的法益侵害，而法条竞合是为了避免对行为人的单数行为重复评价的这一点上来看，全面评价说无疑是正确的。但是该说指出了两者区分的意义所在，却没有进一步提出是否充分评价行为法益侵害的可操作的方法。具体地说，怎样才能判断数罪名中的一个构成要件是否能够全面、充分地评价单数行为的法益侵害呢？这不一定清楚。
2．法益区分说。随着法益理论的发展，主张将侵害法益数量作为法条竞合和想象竞合区分依据[10]的法益区分说，逐渐得到很多学者的认同而日趋有力。具体地说，该说是以单数行为侵害法益的数量来对法条竞合和想象竞合进行区分，如果只有一个法益侵害事实的话，则是当然的一罪，属于法条竞合；如果有多个法益侵害事实，则是本来的数罪，属于想象竞合犯。[11]可见，该说的关键点在于保护法益的确认和法益侵害数的判断。[12]
笔者认为，从我国刑法典主要是以法益为标准划分各类犯罪的这一特点来看，法益区分说并不适宜作为我国刑法语境下的法条竞合和想象竞合的区分标准。因为，如果采用法益区分说，根据法益同一理论来区分法条竞合和想象竞合，则会使得法条竞合大幅度限缩，甚至使得很多罪名被架空。根据法益同一理论，在W以盗窃方式贪污公款的场合，由于264条保护的财产法益，382条的保护法益是国家公务人员的廉洁性[9]，两法条的保护法益不具有同一性，所以W的行为属于想象竞合犯，应从一重处断。但是，这可能导致贪污罪被架空。对此，可能的回应是，贪污罪的法益不仅是职务的不可收买性，还包括财产法益；既然任何社会法益都可以还原为个人法益。那么264条和382条的保护法益就具有同一性，所以其就属于法条竞合关系，这样一来，前述案例就可以依据特别法优于普通法的原则适用382条。但是，这种见解没有注意到，382条的主要法益是公务人员的廉洁性。如果认为264条和382条的保护法益具有同一性，则没有评价或者弱化了382条的主要法益。而且，这种将社会法益还原、分解为社会、个人复合法益的作法，也未必妥当。以192条金融集资诈骗罪为例，如果认为该条的保护法益的金融秩序、财产法益是并列关系的话，则既必须侵害金融秩序又侵害财产法益，才能成立该罪，但是，当Z集资诈骗90000元时，由于没有达到金融集资诈骗罪的追诉标准数额，所以没有侵害金融秩序，所以不能存在金融集资诈骗罪；如果认为金融秩序、财产法益是选择关系的话，则只要侵害了其中一种法益，就可以成立该罪，果真如此，即使Z集资诈骗的数额没有达到追诉标准数额，也侵害了财产法益，也要成立金融集资诈骗罪，但这又违背了罪刑法定原则。可见，前述回应理由并不充分。

三、形式实质二分法之提倡及其展开
　　前文分析可见，当前学界关于法条竞合和想象竞合犯的区分方法虽然为数不少，但都存在这样或那样的问题。基于此，笔者提出运用形式实质二分法的概念，并藉以对二者进行区分。所谓形式实质二分法的形式，是指法条预设的行为类型；所谓形式实质二分法的实质，是指法条的保护法益。具体来讲，就是在一般情形下，如果法条预设的行为类型之间存在重合交叉，而刑法又没有明文将行为的对象规定为互斥关系，则法条之间就存在法条竞合的可能；在特殊情形下，法条预设的行为类型之间虽然存在重合交叉，但通过运用法益对构成要件的解释机能进行检讨，可以确认法条之间不存在法条竞合，而是想象竞合关系。当法条预设的行为类型之间完全没有重合交叉可能时，则法条之间不可能存在法条竞合，只有想象竞合的可能。
据此，我国刑法中法条竞合的典型类型只有特别关系，其具体体现在法条的行为手段、方式重合的情形；所谓的包容关系只是特别关系的另一种表达形式，由于其行为类型上存在交叉关系，所以存在法条竞合关系；这一关系并不存在法条竞合的可能；至于补充关系、吸收关系，虽然其行为类型有重合交叉，但是由于刑法已经明文将其对象规定为互斥关系，所以法条间不存在法条竞合关系。以下，笔者就此结论展开论证。
（一）当法条预设的行为类型之间存在重合交叉关系，法条之间可能存在法条竞合
一直以来，学界多数学者主要从法条间是否存在重合或者交叉关系出发来区分法条竞合和想象竞合，其方法主要是看行为主体、犯罪对象、犯罪目的、犯罪手段、危害结果等要素是否具有特殊性，从而决定法条之间是否存在包容交叉关系最终导致了法条竞合，如果得出相反结论，则属于想象竞合。[13]
在笔者看来，这种从法条关系上来区分两者的方法，无疑是值得肯定的。因为，法条竞合说到底毕竟只是法条之间的关系而已。但是，笔者注意到，法条的犯罪主体、犯罪对象、犯罪目的、犯罪手段、危害结果等要素，有一个共同的连接点，那就是法条预设的行为。也就是说，法条之间的关系，实际上就是法条之间行为主体、行为对象、犯罪目的、行为手段、行为结果之间的关系。可见，法条预设的行为类型之间存在重合交叉关系就是法条竞合产生的基础。例如，第109条的叛逃罪和430条的军人叛逃罪之间，因为两个法条在行为方式上存在重合关系，都是叛逃行为，只是由于430条行为主体的特殊性，所以才导致了第109条和430条的法条竞合。又如，258条的重婚罪和259条的破坏军婚罪，因为两个法条在行为类型上都是破坏一夫一妻制的行为，只是因为259条行为对象的特殊性，所以最终导致了两条的竞合关系。⑶再如，364条的传播淫秽物品罪和363条的传播淫秽物品牟利罪之间，因为两条的行为类型是重合的，即都是传播淫秽物品的行为，只是由于363条在364条的基础上多了一个“以牟利为目的”，所以导致了两条的竞合关系。
据此，法条竞合类型界定的逻辑起点，在于对法条之间行为类型关系的考察，那么，法条之间的行为类型，在什么情况下可能重合交叉呢？笔者认为，当法条使用同一动词时，则表明两者的行为类型是重合的；当法条预定的诸行为方式有同一动词的，法条的行为类型存在交叉关系；法条虽然没有使用同一动词，但实质上看，两者在行为的手段、方式方法上实际上是同一种行为类型时，两者之间的行为类型存在重合交叉关系。
第一，当法条使用同一动词时，则表明两者的行为类型是重合的。例如，第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第282条非法获取国家秘密罪规定：“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”两条都使用了“窃取、刺探、收买”的动词，只是由于第111条服务的对象是“境外的机构、组织、人员”，所以两条之间是法条竞合关系。据此，法条竞合中的特别关系，其实就是法条预设的行为类型重合的情形。
值得探讨的是264条盗窃罪和345条的盗伐林木罪之间的关系。从行为类型上看，两法条都使用了“盗”这个动词，只是由于345条的行为对象是较为特殊的财产即林木，所以两法条之间有法条竞合的可能。据此，当行为人盗伐森林或者其他数额巨大的林木，只能适用345条，处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。问题出在当行为人盗伐数额特别巨大（1000万元）时，如果依据前述结论适用345条处断的话，只能处7年以上15年以下有期徒刑（而按照盗窃罪的话可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑），这似乎不合乎一般人的法感情。显然，以上质疑涉及到“我国特别法条设置是否没有章法”、“特别法条惟轻”的问题，笔者认为，我国特别法条设置并非没有章法，而是在综合考量法条的保护法益之后，对特别法条的法定刑进行的合理的设计。
一方面，345条的法益和264条的法益不一样，其主要法益是森林环境资源，次要法益才是财产法益。所以，其入罪的标准采取了“数量”而非“数额”，如果进行换算的话，一棵树的经济价值可能就达到万元以上，5棵树立即就可能达到264条的数额特别巨大的情形⑷，但很难说区区几棵树就使得森林环境的生态法益遭到了破坏，如果盗窃5棵树就要按照264条处以10年以上有期徒刑或者无期徒刑的话，则345条就没有适用的余地了。另一方面，我国345条的法定刑设置基本上是合理的。北大法意网收录的330余起盗伐林木案件，达到“数量特别巨大”100m3标准的仅11起，数量最大、刑罚最重的王培贵盗伐林木案，盗伐原木数量197.667m3，折合立木数量321.299m3（系多次数量累计），有期徒刑8年零6个月，并处罚金人民币1万元。这表明盗伐林木罪最高15年有期徒刑的法定刑配置，是符合典型立法方法的。可见，在多数情形下，行为人盗伐林木的行为，15年的最高法定刑足以对之进行评价。⑸
综上，笔者认为，264条和345条属于法条竞合关系，由于两法条保护的法益截然不同，所以即便是行为人盗伐林木数额特别巨大，也只能严格依照特别法优于普通法的处理原则，而且只有在盗伐林木达到数量特别巨大时，才能处以最高15年的刑罚，而不能适用264条处以更严重的刑罚。
第二，当法条预定的诸行为方式有同一动词的，法条的行为类型存在交叉关系。例如，第275条故意毁坏财物罪规定，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪规定，“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。”虽然说，275条使用的动词是“毁坏”，而124条使用的动词是“破坏”，但是，毁坏过程中肯定包括破坏，破坏到一定程度就是毁坏；有的毁坏只是功能的毁坏而物理状态依然良好，也可谓一种破坏。这样说来，两条之间的行为类型存在交叉，所以，两条属于法条竞合关系。
据此，我国学者提出的包容关系⑹，实际上就是针对法条预设的行为类型交叉的情形。例如，239条的绑架罪和故意杀人罪之间，致被绑架人死亡的绑架罪和过失致人死亡罪之间，就是典型的包容关系。因为，我国239条第2款实际上是绑架杀人罪的结合犯，只不过刑法将其拟制为绑架者并将法定刑规定为绝对的死刑而已。如此，其和232条的故意杀人罪就有了包容关系。在笔者看来，杀害被绑架人的239条的绑架罪和故意杀人罪之间，就是一种特别关系的法条竞合。当行为人杀害或者致被绑架人死亡时，其行为的手段就和232条故意杀人罪和233条过失致人死亡罪发生行为类型的交叉，所以法条之间存在法条竞合关系。进一步考察法条的保护法益，发现239条的法益是复合法益，即包括人的自由和生命法益，于是相对于保护法益为单一生命法益的232条和233条，属于特别法条。如果否认232条和239条第2款之间没有竞合关系，也即成立绑架杀人罪就不会该当故意杀人罪的构成要件，还难以解决下述案例。例如，在15岁的行为人甲绑架被害人乙然后撕票杀死乙的场合，因为甲只有15岁，而其所犯罪行不属于17条第2款的7种犯罪，所以不能对其进行刑罚。但如果认为232条和239条第2款之间存在竞合关系，则行为该当绑架杀人罪则必然该当故意杀人罪，那么在前述案例，则行为人甲可以成立故意杀人罪。
值得注意的是，多数情况下，法条行为类型之间存在交叉关系的，并不仅仅只有包容关系的情形。例如，262条的拐骗儿童罪和240条的拐卖儿童罪之间，当行为人以拐骗的手段拐卖儿童时，两法条之间的行为类型就呈现交叉状态，于是两法条存在法条竞合关系。又由于拐卖儿童罪的法益是复合法益，即包括儿童的身心健康和不准买卖人口的社会法益，所以相对于保护法益是儿童身心健康的拐骗儿童罪就是特别法条。
值得研究的是264条和盗窃型的382条之间的关系。382条贪污罪的行为类型，包括侵占、窃取和骗取等，于是，盗窃型贪污罪和264条盗窃罪之间，就有行为交叉的可能，所以，264条和382条之间，存在法条竞合关系。此时，需要考察法益来确认何为特别法条。又由于382条的保护法益是复合法益，主要法益是国家公务员的廉洁性，次要法益才是公共财产的保护[9]，所以相对于单一财产法益的264条是特殊法条。据此，当公务员窃取公共财产数额较大时，既触犯了264条，也触犯了382条，根据特别法条优于普通法的原则，应以贪污罪处断。问题在于，当公务员A盗窃自己经管的公款4800元时，一方面，没有达到贪污罪的追诉标准，所以不构成贪污罪；一方面又要严格执行特别法条优于普通法的原则，不能认定其成立盗窃罪。导致的结局最终是无罪。
对此，批评者会认为，普通人盗窃4800元已经属于数额巨大，而公务员利用职务上的便利窃取、骗取本单位4800元，无论在违法性还是有责性上都要重于普通人，果真如此，将其认定为无罪，让人难以接受。还不如将264条和382条解释为想象竞合犯，从一重处断更加合理。这样，当公务员A盗窃自己经管的公款4800元时，不能成立贪污罪，就可以成立盗窃罪了。但是，这种质疑是没有考虑法条保护法益的当然结果。众所周知，382条贪污罪的保护法益，主要是国家公务员的廉洁性。既然如此，立法者在立法时，自然要考虑到当下的经济发展、社会环境等因素，设定一个人案的数额标准。从这个意义上讲，低于5000元的贪污行为，可能就是立法者有意放掉一部分贪污行为，不将其作为刑罚评价，而有意将这一部分行为纳入行政处分的范围即可。
第三，法条虽然没有使用同一动词，但实质上看，两者在行为的手段、方式方法上实际上是同一种行为类型时，两者之间的行为类型存在重合交叉关系。例如，233条的过失致人死亡罪和257条的暴力干涉婚姻自由罪第2款“犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”之间，虽然没有使用同一动词，但都使用了“致……死亡”这个动补词组，可见其行为类型至少存在交叉关系，所以两条存在法条竞合关系。又如，266条诈骗罪和172条的使用假币罪之间，虽然172条没有使用“诈骗”一词的表述，但是使用假币的行为当然是诈骗行为，实质上和266条的诈骗行为是重合的，所以，266条和172条是法条竞合关系。又如，第270条的侵占罪规定，“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”183条的职务侵占罪规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”虽然，270条使用的动词是“占为己有”，183条使用的是“骗取保险金归自己所有”，但是实质上都是将不属于自己的财产占为己有。所以，两条存在法条竞合关系。
（二）虽然法条预设的行为类型存在重复交叉，但当刑法将行为对象明文规定为互斥关系时，法条之间不存在法条竞合，而是属于想象竞合
笔者认为，研究法条竞合的原因，除了合理解释法条构成要件要素，厘清法条之间的关系之外，还在于正确适用法条。反过来说，当两个法条之间不存在适用困难时，则不必要运用法条竞合理论加以研究。从这个意义上来讲，即便法条预设的行为类型存在重复交叉，但当刑法将行为对象明文规定为互斥关系时，法条之间也不存在法条竞合。
例如，第347条走私毒品罪和153条走私普通货物罪，都使用了“走私”这个动词，所以，两条存在法条竞合的可能，但是，刑法将两条的行为对象规定为互斥关系的“毒品”和“普通货物”，显然，毒品绝对不是普通货物，当行为人走私毒品时必然不会侵犯走私普通货物罪，在法条适用上也不存在纠结和困难，果真如此，将两条认定为法条竞合关系，并无必要。在此场合，只需要运用想象竞合犯的处理规则，从一重处断即可。相反，第324条故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪规定，“故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”，从用语上看，其和275条都使用了“毁坏”一词，而且，刑法并没有将275条的对象规定为普通货物，而是规定为“公私财物”，显然，文物和名胜古迹都是公私财物，既然如此，则两法条属于法条竞合关系。
依据这个标准，我国学者提出的法条竞合的补充关系类型，就没有法条竞合的可能。所谓补充关系，是指辅助法条与基本法条的关系。其特点在于，避免了基本法条对法益保护的疏漏，补充规定某些行为成立犯罪。一般来说，补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。[10]在日本，暴行罪之于伤害罪，由于其构成要件要求“实施暴行而不得伤害他人”的消极要素，所以对于伤害罪而言就是一种默示的补充关系；日本刑法110条规定了“放火烧毁现住建筑物和非现住建筑物之外的物”，所以相对于108、109条就是一种明示的补充关系。
笔者认为，在我国的刑法规定下，所谓的补充关系并不属于法条竞合。因为，在补充关系的场合，虽然数法条的构成要件行为类型之间具有重合关系，但由于法律将法条预设的行为对象明文规定为互斥关系，所以两法条之间不可能存在法条竞合关系。
典型的例子是我国刑法114条和115条第1款之间的关系。一般认为两法条之间属于补充关系的法条竞合。115条第1款是普通法条，114条是补充法条，因为在行为人的行为有危害公共安全的危险但没有造成严重后果时，就补充适用114条。也有学者认为两法条之间属于特别关系的法条竞合，其理由是，如果认为115条第1款是既遂犯，114条是未遂犯的话，则由于我国立法体例不同于外国（我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯），犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。如果认为114条是结果犯，而115条第1款是结果加重犯的话，则115条第1款是114条的特别法条，两罪就是特别关系的法条竞合。而且，表面上看两法条的结果是互斥的，但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素，两个法条之间并不存在相互排斥的关系。当在行为人实施了放火等危险行为，客观上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时，也能适用第114条。显然，凡是符合第115条的行为必然符合第114条，第115条只是在第114条规定的基础上增加了加重结果的要素。所以，在这个意义上说，第115条是特别法条，第114条是普通法条。
笔者认为，我国刑法114条和115条之间，既不是补充关系，也不是特别关系，而是属于后述的择一关系，也就是说并不存在法条竞合关系。“当在行为人实施了放火等危险行为，客观上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时，也能适用第114条”的例子，只存在存疑时有利于被告人原则的适用，并不能说明“凡是符合第115条的行为必然符合第114条”。实际上，114、115条都是放火、决水、爆炸等危险公共安全的行为，即行为类型是重合的，但是法律将法条预设的行为对象明文规定为互斥关系，即将114条的危害后果规定为“公共安全的危险”，而将115条的后果规定为“造成严重后果”，当行为人的行为触犯115条时，就不会触犯114条，可见两法条之间并不存在法条竞合关系。
（三）虽然法条预设的行为类型存在重复交叉，但通过运用法益对构成要件的解释机能进行检讨，可以确认法条之间不存在法条竞合，而是想象竞合关系
一般情形下，通过前面两个步骤的检验，基本上可以确定法条之间是否存在法条竞合关系。但是，基于司法实践中案件的复杂性和我国刑法分则规定的特点，仅从形式上出发予以界定法条竞合类型的方法，往往并不能得出正确的答案，所以，需要进一步考察法条的保护法益，最终得出法条竞合的成立范围。
质言之，在特殊情形下，法益可以对法条的构成要件要素做出合理的解释，将那些本不属于法条竞合的法条关系排除在法条竞合的类型之外，进而达到区分法条竞合和想象竞合的效果。由于法条对构成要件要素高度的概括性，抑或是为了使法条更具普适性，所以，法条的行为类型、行为对象、行为结果往往藉由学理的解释来补充完成。而对法条构成要件要素的解释，其依据之一就在于该罪的保护法益。例如，277条妨害公务罪的构成要件，是否包括重伤害甚至杀害公务人员的极端行为呢？这涉及到235条故意伤害罪和277条妨害公务罪之间的关系是否存在法条竞合的问题。如果得出肯定答案，则要进一步挑选特别法条予以适用，因为，故意伤害罪是最高刑可达死刑的重罪，而妨碍公务罪是最高刑仅为三年的轻罪。
从行为类型上来看，妨碍公务罪的行为可以是以暴力伤害公务人员来阻碍公务执行，也可以是设置路障等消极方法来妨碍公务。据此，两法条之间的行为类型存在交叉，也就是说有存在法条竞合的可能。举例而言，当行为人Q以轻伤公务人员的行为妨碍公务时，两条之间行为类型的交叉关系就凸显出来了，此时，对于Q的违法评价，既可以适用234条也可以适用277条，于是，就需要考察两者的保护法益来挑选特别法条。由于277条的保护法益是复合法益，首要法益是公务的顺利执行，次要法益是公务人员的身体法益，所以277条相对于单一法益的故意伤害罪是特殊法条，按照特别法优于普通法的原则，对行为人Q应以妨碍公务罪处断。
问题在于，在行为人Q以重伤害的方式妨害公务的场合，如果认为234条和277条是法条竞合，则按照法条竞合的处理规则应适用特别法的妨碍公务罪，但是，妨碍公务罪的法定刑最高才是三年，重伤普通人法定刑要在三年以上十年以下，重伤正在执行公务的公务人员反而在三年以下，显然让人难以接受。
显然，这种质疑是将277条妨碍公务的行为包括重伤害甚至杀害公务人员的极端行为作为立论的前提。但是这种假设的前提是没有考虑到法益对法条构成要件确定的限定机能，因此并不成立。理由有三：其一，277条妨碍公务罪的保护法益是公务的正常进行，人身法益并不是其主要的保护法益，所以其构成要件不可能包括重伤害行为或者杀人行为的方式妨碍公务；其二，如果277条的行为包括重伤害行为或者杀人行为的话，那么其法定刑的设置就有重大缺陷，其3年的最高法定刑就太低了，不能与重伤和死亡的结果相匹配；其三，我国立法中如要将重结果的行为纳入一法条时，通常会采取法律拟制的方法，同时提高法定刑，以做到罪行相适应。例如，263条抢劫罪，在以杀人作为手段劫取财物的场合，其法定刑就相应地提高到10年以上直至死刑。可见，277条的妨碍公务的行为，并不包括重伤或者杀害公务人员的行为。
据此，当Q以重伤害公务人员的方式妨害公务的场合，就只能属于234条和277条的想象竞合犯，依照从一重罪处断的原则即以故意伤害罪处断，应在三年以上十年以下有期徒刑，若其致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时，则应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此外，以下两个问题值得研究：
第一，266条诈骗罪和279条招摇撞骗罪之间的关系。从行为类型上看，两法条貌似容易界定，因为，诈骗可以隐瞒真相，虚构事实，也可以冒充国家机关工作人员；而从本质上讲，招摇撞骗也是诈骗，既然如此，两法条在行为类型上就有交叉的可能。如果依据法条关系的形式区别方法，似乎马上就可以认定两法条存在法条竞合关系。⑺但是，如果考虑到法益对构成要件的反向限定功能，则最终得出两法条之间不存在法条竞合的结论。
该问题的焦点在于，招摇撞骗罪的构成要件，是否包括行为人冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物？与此相关的案例是，当行为人A冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物时，如果认为266条和279条是法条竞合关系，则A只能成立特殊法条的招摇撞骗罪，其最高法定刑为10年。但是，当A不冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物，应判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，但当A冒充国家机关工作人员时却只判处十年以下，其不合理之处至为明显。
为了解决这一问题，学者们做了大量的解释工作。例如，有学者认为根本不需要区分想象竞合还是法条竞合，认为“无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充‘党和国家高级领导人’骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑（招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑），于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用‘重法优于轻法’原则，从而与奉行‘从一重处断’原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑”。[14]例如，陈兴良教授认为266条和279条是择一（交叉）关系的法条竞合，当行为人冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大价值的财物时，依照重法优于轻法的原则认定行为人成立诈骗罪即可。[15]问题在于，266条明文规定“本法另有规定的，依照规定”，这意味着立法者的旨趣在于指示司法人员，在发生和266条竞合的场合，必须依照特别法条定罪量刑。显然，这种解释有违反罪刑法定之嫌。对此，陈兴良教授认为，266条“本法另有规定的，依照规定”的规定，是对特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。[15]但是，这种解释存在问题。因为，如前所述，如果认为择一关系是互斥关系，则法条间不存在法条竞合；如果认为择一关系是交叉关系，则择一关系就是特别关系，那么其处理原则就应是特别法优于普通法。
在笔者看来，前述解释和疑问是因为没有考虑两法条保护法益的结果。在充分考察279条的保护法益之后发现，277条根本不包括骗取数额特别巨大的情形。一方面，279条的保护法益主要是社会管理秩序，而不是财产法益，其保护的角度不一样；另一方面，和277条妨碍公务罪不应包括重伤害和杀人行为一样，如果认为279条包括骗取数额特别巨大财产的话，则和其最高10年的法定刑不相均衡了。果真如此，则当行为人冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大的财物时，一行为触犯数法益，就属于想象竞合犯，依照重法的266条处断即可。[9]虽然结论和陈兴良教授的一样，但分析的路径似乎更合理一些。
第二，236条中奸淫幼女型的强奸罪和360条第2款的嫖宿幼女罪之间的关系。对此，有代表性的观点有以下几种：
第一种观点认为两者之间是互斥关系，根本不存在竞合关系。该观点认为，在解释论上，强奸罪与嫖宿幼女罪是排他互斥的关系。这是由两罪的基本要素不同所决定的，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是缥宿幼女罪的构成要件要素。在幼女同意的场合，强奸罪的对象只能是不具备同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的对象则是具备同意能力的卖淫幼女。由于一个同意不可能既有效又无效，因此与不满14周岁的自愿同意的幼女发生具有“性交易”形式的性关系，要么因该幼女具备对“卖淫”的性同意能力而构成漂宿幼女罪，要么因该幼女在实质上不具备性同意能力而构成强奸罪，二者只能择一而不可能竞合。[16]该说的问题在于：一方面，该说的理论前提在于卖淫幼女具有性行为的同意权，并赋予其抽象的立法者意思，但是，认为卖淫幼女同意性交有效而一般幼女同意性交无效本身就有着对沦落风尘的幼女的歧视和保护不周延的缺陷；另一方面，只要承认对幼女的保护是两法条的基本出发点，就不能否定不管是否给付嫖价、幼女是否同意都是奸淫幼女。果真如此，就不能否定两法条之间存在竞合关系。特别在幼女同意的场合，两法条之间的行为类型就是重合的，既然如此，两法条之间就有了竞合的基础。而且，如果认为两者不存在竞合关系，则在嫖宿幼女的场合，如果卖淫幼女同意，则应按360条第2款的规定处以5年以上有期徒刑，但在卖淫幼女拒绝卖淫而行为人强行嫖宿幼女时，只能按照强奸罪处断，在3年以上10年以下从重处罚，幼女不同意处罚反而更轻，让人难以接受。
第二种观点是大竞合论，认为没有必要区分两者属于法条竞合还是想象竞合，从一重即可。其理由是，以暴力手段强奸幼女，情节严重的，按照《刑法》第236条的规定处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第360条第2款规定嫖宿幼女的处五年以上十五年以下有期徒刑，给人的感觉是“嫖不如奸”。所以不如从大竞合论的立场出发，认为只要具有竞合关系，从一重处断即可。这样没有致幼女重伤死亡则按360条处断，若出现致幼女重伤死亡则按236条第三款处断即可。[16]该说的问题在于完全不顾及法条竞合和想象竞合的处理原则之差异，有违背罪刑法定原则之嫌，存在方法论上的错误。
第三种观点认为，两法条之间是包容关系或者说特别关系，所以两者之间存在法条竞合关系。但由于其满足重法优于轻法的条件，因此在嫖宿幼女致幼女重伤死亡的场合，可以按照强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）处罚。[17]该说的问题在于，如果认为两者之间存在法条竞合的话，则难以处理一些案件。例如，15岁的A嫖宿13岁的幼女B，如果认为236条和360条第2款是法条竞合，则只能以嫖宿幼女罪处断A，但是A没有达到刑事责任年龄，所以A不成立犯罪。只有承认236条和360条第2款是想象竞合关系，才能从一重以强奸罪对A的行为进行评价。此外，一方面承认两者之间属于法条竞合，一方面又试图突破特别法优于普通法的处理原则而适用重法。其缺陷前文已经详加论证，此处不再赘述。
笔者认为，两罪之间不存在法条竞合关系。从行为类型上看，奸淫幼女型的强奸罪分为强奸幼女和幼女同意型的强奸罪两种。对于幼女同意型的强奸罪，虽然在行为类型上和嫖宿幼女具有重合性，但是法律将两罪的行为对象明文规定为普通幼女和卖淫幼女，于是，两罪之间的关系就成了择一关系，因此不存在法条竞合关系，而是属于想象竞合犯。据此，在嫖宿幼女的场合，直接按照重罪嫖宿幼女罪处断即可。在卖淫幼女拒绝卖淫时行为人强行嫖宿幼女时，属于想象竞合犯，从一重按照360条第2款处断；当行为人强行嫖宿幼女导致幼女重伤死亡的案例，从一重按照强奸罪的第三款在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内进行处断。
（四）当数法条的构成要件行为完全没有重合交叉的可能时，则不可能存在法条竞合，只是在特定法律事实介入的情况下可能存在想象竞合犯。
据此，日本和我国部分学者所主张的择一关系和吸收关系的情形，都没有法条竞合的可能。因为，在前述情形的场合，由于法条预设的行为类型没有重合交叉的可能，所有也就没有了法条竞合的基础。
1．我国学者所主张的择一关系的情形，并没有法条竞合存在的可能。⑻在我国，有学者将择一关系定义为不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”的关系，适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。并将择一关系的法条总结为三类，盗窃罪、侵占罪之间、非法拘禁罪和绑架罪之间、结果加重犯和过失致人死亡罪之间。在笔者看来，这三种情形要么不可能存在法条竞合，要么属于特别关系的法条竞合。例如，主张盗窃罪、侵占罪之间存在法条竞合的理由，是“从条文上看，针对一个不法取得他人财物的行为，可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是，在论理上或者解释论上，成立盗窃罪时，侵占罪的规定被排斥；反之亦然。”但是，如果认为，适用一罪规定必然排斥另一罪规定就是法条竞合的话，则刑法中所有法条都存在法条竞合关系。因为，无论是法条竞合还是想象竞合，最终都是适用一法条必然排斥其他法条的适用。例如，如果甲成立102条的背叛国家罪，必然排斥其成立140条的生产销售伪劣产品罪，果真如此，则102条和140条具有法条竞合关系，但这明显让人难以接受。事实上，最终适用法条的相互排斥，并不是法条竞合的原因，而是因为法条的行为手段、方式等预设类型之间存在重合或者交叉，才导致了法条竞合。又如，该学者主张非法拘禁罪和绑架罪之间存在法条竞合的理由，是“在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合，行为从自然的意义上看和绑架罪的构成要件相当。但是，《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处，从而排斥绑架罪的适用。”这种见解的谬误甚为明显。因为，如果认为非法拘禁罪和绑架罪之间存在法条竞合，那也是因为两者在非法限制他人人身自由的这一点上，有行为手段的交叉，既然如此，完全可以将两条解释为特别关系；至于在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合被第238条第3款明确规定以非法拘禁罪，是法律拟制理论解决的问题，与法条竞合并没有关系。再如，论者主张结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在法条竞合的理由是，“我国刑法规定的故意伤害致人死亡，非法拘禁致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成员致人重伤、死亡等，都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系，这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意，加重结果为过失的结果加重犯，只根据基本行为成立一罪，虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合，也不再就加重结果成立另外的罪名。”但是，如前所述，234条的故意伤害致人死亡与238条的非法拘禁致人重伤、死亡、257条的暴力干涉婚姻自由致人死亡之间之所以属于法条竞合，是因为法条之间的行为类型都在过失致人死亡的类型上具有交叉，因此，前述法条之间实际上是特别关系的法条竞合，而不是所谓的择一关系。
在笔者看来，无论保护的法益是否相同，当数法条的构成要件行为类型之间完全没有重合交叉的可能时，就不可能存在法条竞合关系。例如，266条和264条，虽然保护法益都是财产法益，但是两罪的行为一是违反他人意志转移占有，一是基于他人的瑕疵意志转移占有，换言之，盗窃罪的场合，被害人是不自愿的，而被诈骗的人是“自愿”的，所以266条和264条之间不可能存在法条竞合，也不可能存在想象竞合犯。⑼再如，232条的故意杀人罪和264条的盗窃罪，275条的故意毁坏财物罪与236条的强奸罪，法条之间保护的法益不同，而且构成要件行为也没有交集的可能，具体地说，其中杀人行为与盗窃行为、毁坏财物的行为与强奸行为的类型完全不同，所以不存在法条竞合的可能。据此，如行为人的行为同时符合数异质关系的法条时，则必定存在数个行为，其所产生的竞合关系，只能是具有数罪性质的实质竞合。很难想象，行为人一个行为怎样同时该当盗窃罪和故意杀人罪，因为盗窃不可能致人死亡，而以杀人的方式取得财产的场合，是公认的抢劫罪。
2．我国学者提出的吸收关系也不属于法条竞合的范畴。所谓吸收关系，是指一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候，即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯，其包括两种类型：（1）行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备；（2）参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。[2]按照前述论者的标准，在我国刑法分则中可以找到的法条关系，前者如115条第1款和114条，当行为人的行为造成了严重后果时，则既遂犯吸收未遂犯。后者的典型例子是358条第1款组织卖淫罪和第3款协助组织卖淫罪之间。
笔者认为，即使承认刑法中存在吸收关系现象，其也不是法条竞合关系。对于115条第1款和114条之间不存在法条竞合关系，前文已经详细论证，在此不再赘述；至于后者，由于组织卖淫和协助组织卖淫的行为没有重合交叉的可能，所以两法条之间没有法条竞合关系。很显然，当行为人组织卖淫时，不可能也成立协助组织卖淫，果真如此，则不存在法条适用选择困难的问题，根本不需要运用竞合论来解决。

四、余论
　　学界之所以不遗余力地界定法条竞合的类型，对法条竞合和想象竞合进行区分，除了叫者本质各异外，最主要的就是因为两者的适用原则不同。在法条竞合的场合，为了避免评价不足，同时考虑特别法条的创设目的和特别的保护法益，所以要适用特别法优于普通法的原则；在想象竞合的情形下，为了避免重复评价，所以要应用从一重处断的原则。换言之，如果允许即便在特别关系的法条竞合场合，也可以适川重法优于轻法原则的话，这一区分的意义就被消解殆尽了。其最严重的后果，是会导致特别法条被架空，没有了适用的余地，甚至违背了罪刑法定原则。从这个意义上讲，主张一定条件下即便法条竞合关系也可以适用重法优于轻法的处理原则的观点⑽，并不妥当。
以133条和233条的关系为例，相对于233条过失致人死亡罪而言，显然133条交通肇事罪是特别法条，当行为人交通肇事致一人死亡时，233条的法定刑是3年以上7年以下，133条的是3年以下有期徒刑或者拘役，如果按照重法优于轻法，则133条就没有适用的余地。对此，可能的回应是，将致人死亡导致133条的“其它特别恶劣情节”，这样就可以适用3年以上？年以下的法定刑了。但是，这就使得“致人死亡”的情节既被当做“定罪情节”又被当着“量刑情节”，被重复评价了。实际上，233条明文规定了“本法另有规定的，依照规定”，立法者这是告诉司法者，在交通肇事这种特殊情形下，考虑到风险社会、危险容许、被害人过错等因素，对其法定刑的规定必须比过失致人死亡罪的法定刑更低。
同样，266条诈骗罪和198条保险诈骗罪之间的关系也是如此。可以肯定的是，两法条之间属于典型的法条竞合关系，既然如此，当行为人以合同方式进诈骗一百万元时，就应该严格按照特别法优于普通法的原则来处理案件。问题在于，198条的最高法定刑只有15年，而266条的最高法定刑可以达到无期徒刑，如果允许重法优于普通法在一定条件下可以适用于法条竞合的话，当行为人以虚假合同骗取他人一百万元这样数额特别巨大的财物时，则198条就没有适用的余地了。再以266条和192条的关系为例，当B集资诈骗90000元时，由于B诈骗的数额没有达到集资诈骗罪100000元的立案标准，所以B不构成金融集资诈骗罪，如果允许重法优于普通法在一定条件下可以适用于法条竞合的话，则可以退而以诈骗罪处断，其宣告刑可以达到10年以上。但这又使得192条被架空了。
可见，持有允许法条竞合在一定条件下可以适用重法优于轻法观点的学者，是顾虑“特别法条惟轻”，以至于罪刑不均。在笔者看来，这种顾虑是没有考虑法条保护法益的结果，并无必要。我国192条、198条规定在金融秩序犯罪中，其保护法益首要是金融秩序，所以立法者在立法时，会综合金融秩序的破坏限度、被害人的投机行为、一般人的容忍度等因素，将诈骗数额规定到一个足以破坏金融秩序的数额。所以，当行为人集资诈骗、合同诈骗尚未达到该罪数额时，可以认为其行为尚不足以破坏该罪的保护法益，换言之，立法者不会认为，行为人集资诈骗区区几万元，能使得金融秩序遭到破坏，既然如此，这部分行为，就是立法者容忍的“法律漏洞”，不作为犯罪处理。这一点，也可以由266条明文规定的“本法另有规定的，依照规定”的表述得到证实。笔者认为，跟233条的规定一样，这里的“本法另有规定的，依照规定”是典型的注意规定，旨在提醒司法工作人员，在遭遇特别法条和本条竞合时，不能因为特别法条惟轻，就轻易抛开特别法优先适用的原则，转而适用重法，导致特别法条被架空，立法者的意图被曲解的结局。
当然，我国刑法分则中，有明文指示在特别法惟轻的时候，必须适用重法，例如，第149条第2款规定：“生产、销售本节第111条至第148所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”或许在渎职罪中，可能还会存在需要适用重法优先的原则，例如第411条放纵走私罪与第153条的规定，海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。但是，当国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，就同时构成放纵走私罪和走私罪共犯，此时或许应该依照处罚较重的规定定罪处罚。因为，如果严格是适用特别法优于普通法，则可能使得前例中的行为人罪刑不均衡。这或许是需要着力研究的另外一个课题，对此笔者只能作出简短的解释：在行为人实施金融诈骗行为的案件中必须严格适用金融诈骗罪而不能退而适用重法的普通法条诈骗罪，是因为金融诈骗罪保护的是特殊的法益领域；在国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为的场合可以适用重法的走私罪，是因为，渎职罪主要是针对身份犯，身份意味着违法加重或者责任加重，果真如此，如果具备身份反而从轻处罚，则违反了立法原意。质言之，无论是第149条第2款还是第411条的情形下，都不存在特殊法益领域的保护问题，所以可以适用重法优于轻法的原则。

【注释与参考文献】
⑴德国刑法的竞合理论认为，只有实现了复数犯罪构成的行为，才是真正的竞合，包括想象竞合和实质竞合两种。在想象竞合的场合，行为人虽然只实施了一个行为，但却实现了复数的构成要件，在罪数上实际上属于数罪范畴，只是基于处罚效果的考量，才运用竞合理论将其认定为一罪。而法条竞合只是假性竞合、法条单一，因为，在法条竞合的场合，数个法条只是在表面相竞合，行为人一个行为造成的法益侵害后果只是符合一个犯罪的构成要件，行为人的不法和罪责内容都可以被可考虑的法规之一详尽地评价，是实质的一罪，因此，一个法条的适用必然排除了其它法条的适用可能。参见柯耀成：《刑法竞合论》，元照出版公司2000年版，第18页。但是，该说最大的问题就是没有提出一个清晰的区分标准。因为，多数时候，何种情形是真正的竞合，何种情形是不真正的竞合，未必容易判断。
⑵马克昌：《想象的数罪和法规竞合》，载《法学评论》1982年第1期；高铭暄：《刑法学原理（第2卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第529页；陈兴良：《法条竞合的学术演进》，载《法律科学》2011年第4期；张明楷：《法条竞合中特别关系的确定和处理》，载《法学家））2011年第1期。
⑶258条与259条第1款之间，当行为人明知是现役军人的配偶而与之同居时，没有触犯258条，也就是说和258条没有竞合关系；但是当行为人明知是现役军人的配偶而与之结婚时，则同时触犯258条。所以，259条和258条的行为类型存在交叉关系，所以两法条具有法条竞合的基础。
⑷《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。
⑸参见王强：《法条竞合的特别关系及其处理》，载《法学研究》2012年第1期。
⑹我国主张法条竞合包括包容关系的学者认为，包容关系是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。从主张包容关系论者概括的情形来看，包容关系主要指结合犯之于单一犯的法条。参见周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期。
⑺实际上，学界早就有学者提出两者是法条竞合关系。参见付强：《合理界定法条竞合的基本范围》，载《法学》2009年第10期；左坚卫：《法条竞合与想象竞合的界分》，载《刑法论丛》2009年第4卷。
⑻在讨论择一关系是否属于法条竞合的类型之一时，首先需要对择一关系的概念作一个教义学上的厘清。因为不同学者在不同含义的层面上使用了择一关系这个概念。在日本，有学者认为择一关系就是交叉关系，并不是所谓对立关系，而是指一个法条规定的构成要件与另一法条规定的构成要件存在交叉关系的情形。例如，日本刑法第224条规定：略取或者诱拐未成年人的，处三个月以上七年以下惩役。第225条规定：以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，略取或者诱拐他人的，处一年以上十年以下惩役。于是，当行为人以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人时，略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就相竞合，这便是典型的交叉关系。在这种交叉关系的竞合，适用重法条优于轻法条的原则。参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第368页。对此，我国有学者认为，“交叉关系的确不同于特别关系。在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系（倘若存在，便适用重法优于轻法的原则）。”参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期。
⑼日本有学者认为，诈骗罪实质上是从盗窃罪的利用被害人的法益关系的错误而转移财产的间接正犯中，将受骗者具有处分意识与处分行为的情形分离出来而形成的独立犯罪。所以，诈骗罪是盗窃罪的特别法条。参见[日]山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁．2007年版，第149页。但是，这种观点不仅可能导致理论的混乱，而且无助于司法实践的操作意义。因为，被骗人不可能成为工具，而诈骗者对被骗者的支配也不可能达到控制的程度，既然如此，说诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，并不妥当。而且，之所以要区分法条竞合和想象竞合犯，是因为在法条竞合的场合，法条适用选择存在疑问或者困难，但是在264条和266条之间，多数情形下并不会发生难以区分的情况，即便存在区分困难，也不是因为行为的竞合，而是因为对占有转移的理解。参见蒋铃：《论诈骗罪中的处分行为》，载《政治与法律》2012年第8期。
⑽张明楷教授认为，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：①行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则；②同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则；③刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第702页。
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【作者简介】第二炮兵工程大学讲师，清华大学法学院博士研究生，主要研究方向为刑法学
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2013年第4期

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