司法考试法理学辅导：当代中国法的非正式渊源

1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：

第一．正式的法源完全不能为法律绝定提供大前提；

第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；

第三．一项正式的法的渊源可能会差生两种解释的莫能两可性和不确定性。

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

2.当代中国的法的非正式渊源主要有：

（1）习惯

习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。

习惯之为正式法源必须具备三个要件：

①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；

②主管要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；

③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。

（2）判例

①判例在英美法系属于法的正式渊源。

②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。

③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。

具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，时也就是说判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件掼供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度土得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。

（3）政策

在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实施都有指导作用。