罪与罚：在经济改革夹缝里的政治

发布日期：2004-05-25 文章来源：互联网

　　“特权是一种不声不响地腐蚀自由的蛆”

　　――马凯沃里

　　一治罪，免罪，还是赎罪？

　　当法国的无政府主义者P？J？蒲鲁东把所有权定义为盗窃时，当德国的社会思想家K？马克思发出“资本的每个毛孔都在滴血”这样激进的疾呼时，他们一定看到了太多创业的造孽以及致富的“原罪”。因此，在道义感情上，他们似乎与欧洲中世纪的基督教神学的社会批判以及圣方济修道会的清贫赞美颇有些“心有灵犀一点通”的共鸣。这里暂且不讨论洛克为私有制辩护是否有理、法国人权宣言把个人财产权神圣化是否妥当，仅就对资本主义经济关系的“原罪”的处理而言，不外乎有三种净化方式可供人们选择：曰“治罪”、曰“免罪”、曰“赎罪”。最近在中国，因河北省政法委的2004年1号文件《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》引起了一场激烈争论，问题就集中在是治罪还是免罪上。

　　有法必依、有罪当罚――这些本来是自明的道理；超过刑事追诉时效的犯罪可以免予惩罚，在现行制度上也早就是不言而喻的规矩；既然如此，河北省政法委何必要多此一举，冒天下之大不韪？揣测其理由主要有以下几点。首先、资本的特征是追求高利润、低风险，因而往往表现出神经过敏。地方当局为了防止依法治国吓跑“财神”、冲击本地的实体经济，不得不赶紧散发定心丸、护身符。其次、由于在私营经济成长过程中“官倒”等违法乱纪现象太普遍，也不得不祭出“法不责众”大旗，以免反腐惩贪吓跑“权贵”，冲击统治的基础。在某种意义上，不妨把那个1号文件理解为当权者集团对于过去的权钱交易公然实行官官相护的一份“自卫宣言”，暗含示威之意。

　　第三、在欧洲，资本原始积累与绝对王政联手揭开大航海时代的序幕之后，空间上的区隔导致殖民地的罪孽行径与作为“宗主国”的民族国家本土的伦理秩序可以基本上相安无事，因而亚当？斯密的《国民财富论》与《道德情操论》也可以相得益彰。但是，中国的资本原始积累只能在国内进行，这就导致了竞争的残酷性（“杀熟”这两个字就把其惨烈程度揭露得淋漓尽致）以及鲜廉寡耻现象对社会的全面而直接的冲击。在没有空间区隔的地方，也许需要时间的区隔，或者制度上的区隔。因此，不妨认为河北1号文件第7条前段规定对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序，是想设置一个时间区隔；而后段规定在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔改表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑，是想设置一个制度区隔。但是，不得不指出，这两个区隔都是在错误的时间作出了错误的制度性决定――前者是无事生非，后者是弄巧成拙。

　　第四、预计将在今年三月全国人大上审议通过的改宪建议稿虽然把私有财产权作为公民基本权利而给予制度性保障，但其中留了一条小小的尾巴――“合法的私有财产不受侵犯”，言下之意有那么一点不排除“不合法的私有财产受侵犯”的可能性。可见那个1号文件的目的似乎是要赶在改宪之前匆忙划清“合法”与“不合法”之间的界线，避免今后政府翻脸不认人、秋后总算帐。也可见私产入宪仍然不足以消除某些人对半夜敲门的心惊。但有关当局却忘记了，由政法委来直接宣布合法不合法的举动本身就是不合法的，在这里，一划界就越界了。如果连一个省的政法委都敢对国法以及审判机关的定罪量刑指手划脚，那么这样的“丹书铁劵”要它有何用？还靠什么去担保它的效力？

　　其实，所谓“原罪”是不能一笔勾销的。至今发展中国家以及有良知的知识分子仍然对殖民地统治进行批判，二战期间的俘虏、劳工以及慰安妇还要继续向侵略者提出战争赔偿的诉讼，就是“原罪”可赎不可免的明证。至于对具体犯罪行为的免诉、免刑以及减轻惩罚，只有按照严格的法律程序宣布恩赦或者因超过时效而免予起诉。在中国，资本原始积累有其“近水楼台先得月”的特殊性前提条件，唯其如此，简单化的“免罪”举措只能造成更大的不公正、更强烈的不满情绪。当然，另一方面，简单化的“治罪”举措也有可能在不同程度上导致经济的萎缩、社会的混乱以及历史的倒退。面对这样复杂的状况，更应该在依法惩处犯罪的同时，适当鼓励各种“赎罪”行为，包括忏悔自新、积极纳税、改善职工的福利待遇、热衷于慈善事业和公益活动、通过扩大再生产以及开发性投资的方式为建立和健全本国产业资本市场作出贡献，等等，逐步形成合法经营的良好秩序。

　　二渐进改革中法治的两难困境

　　河北2004年1号文件的出台还有一个大背景，这就是渐进式经济改革要求拓展法律的容忍范围、承认经济活动的灰色地带，甚至在一定条件下采取了正式的或非正式的突破制度性框架的方式。众所周知，在导入市场机制和发展私人财产关系的过程中，特别是改革开放的初级阶段，合法与不合法的界限有时的确是模糊不清的。在有些地方、有些部门、有些时候甚至出现了默许违法的常态化现象。虽然创造性破坏或创造性无序与犯罪行为之间存在着本质性差异，但法律约束力大幅度、大面积的相对化则是一个不争的事实。从这个角度来解读1号文件，其中强调只要法律没有明令禁止，就允许大胆探索，不追究法律责任；确需依法追究的，要认真征求管理部门、所在单位及相关组织的意见，严格执法程序，并依法作出法律效果和经济效果相统一的决定之类的内容，的确让人产生出“无可奈何花落去、似曾相识燕归来”的感慨。

　　在这二十五年期间，与民营企业家的“原罪”直接相关的重大社会变迁主要有两项。一个是在经济体制改革的前景尚未明朗化的1980年代，市场活动多半表现为风险很大的“黑市交易”（例如走私、倒卖、农产品进城、物资票证地下市场），只有社会边缘人投身其中渔利，充满了投机、奸诈以及暴力。另一个是在1990年代国有资产的大规模的非正式私有化过程中，重商主义成为主流，在不同阶层都出现了“下海”热，权力精英集团中也不乏上下其手、化公为私的渎职行径以及各种无孔不入的寻租活动。特别是由土地使用权转让、国有企业的股份制改造、政策性投资融资等形成的机会性结构，为包括“官倒”、“一家两制”在内的各种经济犯罪提供了温床。而根据刑法第87条和89条规定，在这段期间发生的重大犯罪（特别是连续性犯罪）基本上都没有超过刑事诉追时效。由此可见，河北1号文件的实质就是对一批人施行法外恩赦。

　　由国家元首依法律宣布恩赦，这在古今中外不乏先例。但一个地方的政法委也竟敢发出法外施恩的号令，这样的僭越和冒渎恐怕真称得上颠覆常识的“突破”了。这样的“突破”有一个也就足以惊天动地，更何况居然达到那个被称为“皇极”的神圣数字“五”的程度！这姑且存而不论。要恩赦，总得有个由头和正当性根据吧。如果仅仅是以转轨的功来抵越轨的罪作为特赦的说法，难道就没有更值得优先特赦的人士了？如果某些人对经济改革居功厥伟却仅仅因为某些过失而受到长期的严厉制裁，而借着他们的余荫从事犯罪勾当并且致富的人们却可以得到豁免呵护，请问公理何在？如果是要大赦天下以便和气生财，那又凭什么继续抓住那些虽然愚昧迷信却并未丧失天良的平民百姓不放？如此显失公平的状态，只能造就冒险家的丛林乐园，怎么会产生真正能让守法投资者放心的交易安全？

　　当然，往好里说，河北1号文件的着眼点在于中国的经济改革靠政策优惠启动，对在双轨制和渐进转型过程中的犯罪活动的处理需要进行政策性思考。由于社会背景和犯罪情节千姿百态、极其复杂，这样的视角并非完全没有道理。但是，政策判断必须与法理判断相协调，并受法律体系自洽性的限制。古谚所说的“法网恢恢、疏而不漏”，表明政策性思考只能调整“网眼”的大小并致力于罪罚相当，而决不能故意让某些作为“吞舟之鱼”的严重犯罪者成为“漏网之鱼”，更不能随便在某地对某个群体“网开一面”，否则社会正义就无从谈起，国家的公信力也将受到质疑，甚至被归类到“勾结型政府”的不良范畴之中。征诸其他国家的历史经验，例如日本在二战之后也经历了从“黑市交易”到高速增长的过渡期，经济犯罪和政治腐败的问题也很严重，但只有法院因证据不足而不予起诉或作出无罪判决的许多实例，却没有国家权力机关自我否定、对犯罪活动也高抬贵手的做法。

　　在1960年代，东京有一位著名的检察官曾经说过这样一段意味深长的话：“如果对经济犯罪案件的追诉采取消极态度，就会导致资本主义经济机制内部的腐败堕落，其危害有时比经济衰退、天灾、战争等灾难还要大。在社会上贪官污吏横行霸道、偷税漏税到处蔓延、贿选成为家常便饭、围绕公司的设立和经营的渎职和诈欺以及其他不正当行为被放任的状态下，国家是不可能繁荣昌盛的”。正是在这样的信念指导下，尽管日本也存在战后转型和经济复兴过程的“原罪”，不少重大犯罪行为也与政策性投资融资以及社会结构有关，但除个别事例外，司法部门并没有让政策判断压倒法理判断。检察当局的追诉对象不仅包括私营企业家和普通官僚，而且也逮捕在职的国务大臣，甚至有几次鞭及内阁总理级的顶峰人物。最值得注意的是在逮捕前总理芦田均之后，虽然认定他有通过介绍友人而在事实上斡旋了行贿受贿的行为，但却没有可以治罪的条文，只好宣判无罪，但不久之后日本有关方面就修改刑法条款，增设了“斡旋行贿受贿罪”。

　　也许有人会把被判罪的部分财界政界人士看作仅仅是资本主义“原罪”的替罪羊，甚至把审判与立法的程序也理解为一种赎罪仪式。但是，在考虑对创业期间各种刑事案件是治罪还是免罪的问题时，在兼顾经济功利与社会公正的制度安排上，这样一种法治主义处理方式难道不值得我们参考吗？日本检察机关的铁腕和审判机关的铁面究竟是妨碍了国家的经济腾飞还是更好地保障了投资环境？可是，河北的那个“丹书铁劵”的思路恰恰相反，它实际上给司法机关戴上了一道“铁箍”，即是否追究非法经营者的法律责任，还得征求管理部门、所在单位及相关组织的意见，并依法作出法律效果和经济效果相统一的决定。如果真要贯彻这样的规定，那么对经济罪犯的庇护比对人民代表的身份保障还要强大，谁都可以用“单位同意”、“经济效果”这样的话头来给公检法念“紧箍咒”，利益相关者的意见也统统都可以具有规范效力了。如此荒诞无稽的逻辑竟然可以化为“三十条”针对司法人员的清规戒律来招摇！对于法治精神，是可忍也，孰不可忍也。在这里说句逆耳之言在先，如果还要纵容这样风气，结果只能是“国将不国”。

　　三对现行权力结构的反思

　　显然，河北1号文件可以称得上是“天字第一号”的奇文。但从争论的内容来看，无论是起草者还是公布者并不觉得有什么可诧异的，反倒认为那些持异议的法律界人士大惊小怪。据说有不少经济界人士还为这样的“免罪”规定叫好。仔细推敲一下其中的原委，这里涉及两个基本问题：（1）如何迈向合法经营之路？（2）合法的限制与经营的自由能否相辅相成？

　　在M？韦伯看来，企业经营方式的合理化意味着从投机的营利追求转向合法的营利追求。所谓“合法经营”，就是指在自由竞争的市场进行交易不受各种权力关系的干扰而只服从法律规定，这样的行为方式就会在守法的投资者和商人之间形成某种确定的预期以及信任，对资本活动的得失进行计算和筹划也将变得更加方便，有利于长期的、大规模的投资活动。在这样的条件下，经营的自由不仅不会受到限制，反而会受到更有效的保障。

　　但是，对于在投机性营利中暴发起来的人们来说，合法经营意味着不仅要洗钱，而且还要洗手、洗心，放弃特权，所以未必会很痛快地接受这样的新秩序。另一方面，在中国“合法”往往与“政府管制”联系在一起，很容易导致对经营自由的任意限制。为此，人们一直向往那种“草木自生无税地”的逍遥境况。这些原因交织在一起，导致了对法治的抵触情绪。在我看来，河北1号文件不仅是上述社会意识的集中表现，而且会进一步加强投机性经营的倾向，因为它在公然践踏法治的原则。

　　不言而喻，在任何现代国家，涉及公民权利和义务、特别是关系到生杀予夺的规范只能由国家立法机关制订。按照立法法第8条第（4）项和第9条的规定，犯罪和刑罚属于由全国人民代表大会立法的专权事项，并且不得授权给包括国务院在内的任何其他机关。法律的解释权属于全国人大常委会，省一级的人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释要求，但不得直接解释，更不容省一级的政法委来置喙。宪法第5条规定了法制统一的原则，第33条第2款规定了法律面前人人平等的原则，第126条和第131条分别规定了审判独立和检察独立的原则。仅从这里引用的几个条文就可以看出，河北政法委文件对经济犯罪惩罚原则的篡改以及对刑事公诉和审判标准的干预不仅违反了法律，而且也显然构成了违宪。

　　但一个省的政法委凭什么敢这样胆大妄为，视国家制度如儿戏？这才是非常值得沉痛反思的问题。与这样的政治乱象相比较，民营企业家的创业“原罪”处理的任务倒显得很小、很轻了。如果前面那个问题能得到适当回答，其实对改革初期的经济犯罪案件根据不同情节分别进行适当审理的作业也就迎刃而解了。在某种程度上可以说，无论有关人员的主观动机如何，那个一号文件本身实际上意味着一个地方权力对中央权力的挑战，也是一个政治组织的分支机构对法治秩序整体的挑战。这还是一个特殊的利益群体对其他各种不同利益群体的挑战。这更是经济、政治等方面的进步势力与倒退势力之间的一场昏天黑地的混战，分不清敌友、分不清胜负，稍有不慎就会造成两败俱伤甚至社会大崩溃。

　　在一个现代法治国家，出现这样的政治乱象是令人难以想像的，对此不按照程序去追究有关机构和人员的违法、违宪责任更是无法置信的。但在中国，迄今为止人们却还是没有看到正义和法显示其应有的力量。有关当局不是强调法制教育吗？这也是一种另类法制教育，以活生生的实例告诉群众宪法、法律、判决等究竟有多大的价值。在这样“上梁不正下梁歪”的语境里，对少数人免罪的结果不是得罪大多数人引起强烈反弹乃至统治的合法性危机，就是导致全民整体道德水准的进一步滑坡。

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