试论民事程序瑕疵之救济

发布日期：2013-11-28 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《法学杂志》2011年第8期
【摘要】法院（官）违反程序法规定而导致案件瑕疵具有不可避免性。赋予当事人程序瑕疵救济权是治愈程序缺陷、维护当事人程序利益的有力保障。由于我国《民事诉讼法》所确立的程序瑕疵异议制度过于粗疏，且忽视对审判权的制约等功能，以致许多违反程序法的行为无法得到有效救济。以现代司法理念为指导，因地制宜地吸纳域外立法例中合理内核，凸显当事人主体性地位，从理念、立法模式、程序规制和具体运作四个层面完善我国程序瑕疵救济制度，对维护当事人的合法权益，实现司法公正具有现实和制度上的必要。
【关键词】民事程序；瑕疵救济；正当性；完善路径
【写作年份】2011年

【正文】

在民事诉讼中，法院（官）违反程序法规定而造成案件瑕疵具有不可避免性。当事人应当如何救济？我国法律对此规定不明确。实践中，多数法院或简单处理，或以法律未规定为由置之不理。即使是生效裁判，客观存在的程序瑕疵，也难以排解当事人产生的合理怀疑、不满。倘若上级法院以发回重审方式予以救济，既有违于“可能影响案件的正确判决”之规定，又增加当事人诉累，且随着时间推移，上诉或再审这一事后救济方式，又难以达到完全防止、阻止和纠正程序瑕疵之功效。因此，加强对程序瑕疵救济问题研究，完善一套完整、规范和高效的符合我国国情的程序瑕疵救济制度，对维护当事人合法权益，实现司法公正具有现实和制度上的必要。

一、当事人程序瑕疵救济权之正当性

（一）彰显程序主体性地位

作为近代以来世界各国公认的一项诉讼法原则，程序主体性原则一方面要求当事人所享有的程序性主体地位是一种实质性地位，而非“虚置化”—当事人成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，主要由当事人推进诉讼进程，整个程序都应当尊重当事人的意志，保障其行为自由；另一方面，在诉讼中，要充分保障程序主体参与程序、平等对话、提出异议，为攻击、防御、陈述意见或辩论提供机会。因此，赋予当事人程序瑕疵救济权，体现和保障当事人实体权利和程序利益，是立法尊重当事人意志，对当事人给予程序关怀的体现，亦符合司法为民的客观要求。由此可见，程序瑕疵救济权是确保程序主体权的手段，且有益于强化程序主体权。

（二）体现程序效益性价值

“程序效益性体现在当事人以最少的成本包括时间和金钱来寻求充分的司法救济”。[1]随着社会经济的迅猛发展，效率和经济已成为各国民事诉讼改革的主旋律。司法过程不能无视成本，程序设定应注重效率和效益。程序瑕疵救济就是以简洁的程序快速地纠正程序瑕疵，从而体现出对程序效益价值的追求。它避免了通过启动上诉或再审程序救济的繁琐和时间的冗长，节省了司法资源和当事人的诉讼成本，尽快使当事人权利义务关系更加明确，减少当事人诉累。

（三）制衡审判权的需要

赋予当事人程序瑕疵救济权，一方面能够防止恣意的审判权过分扩张，不当“挤压”当事人救济权；另一方面，体现出当事人救济权对审判权的内部制约机制。“在当事人利用诉讼程序之过程，或法官指挥诉讼从事审判之过程，不应使国家（法院）、亦不应使人民（当事人）遭受期待不可能的利益牺牲”。[2]当然，需要在当事人程序瑕疵救济权与审判权之间寻找一个相对的均衡点，既使彼此之间合理制衡，又促进两者间有序的、协同的诉讼关系的形成。

（四）实现民事诉讼目的

民事诉讼目的是以观念形态表达的国家进行民事诉讼所期望达到的目标或结果。实践表明，程序瑕疵救济不仅是发现真实的有效手段之一，而且有助于扩大和接近正义，吸收当事人的不满。换言之，当事人程序救济权运用得愈充分、合理，愈能提高司法裁判的正当性，且有助于当事人自觉地履行裁判内容。因此，各国民事诉讼制度对此极为关注，并以确保当事人获得最低限度的程序瑕疵救济权为前提，以此达到定分止争、案结事了之诉讼目的。

（五）维护程序安定性

程序安定并非片面地强调程序的终结性和程序结果的不可逆性。事实上，它存在一定的弹性。程序安定与程序瑕疵救济之间本质上存在着一定张力。在我国民事诉讼制度下，赋予当事人程序瑕疵救济权，更能维护程序的安定性。因为诉讼关系为动态、发展的法律关系，一旦某一环节过去或整个程序一旦结束，就不能回复或重新启动。消除程序瑕疵，进一步明确当事人之间的权利义务关系，使程序安定有了实体公正的保障。程序瑕疵救济在追求实体公正的同时兼顾程序安定，对生效判决的既判力不产生严重影响。

二、我国程序瑕疵救济之现状

我国《民事诉讼法》第38条和第48条规定，当事人享有管辖权异议和复议权。最高人民法院颁行的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，对当事人适用简易程序的异议权作出了明确规定。由此可见，我国立法所确立的当事人程序瑕疵救济在立法上采取静态、罗列的方式，且对救济权的行使作出了严格限制，即必须主体适格、符合我国《民事诉讼法》规定、向受案法院提起以及遵守法定期限和程序，并说明理由等。与此同时，我国《民事诉讼法》第153条第1款第（4）项规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，撤销原判决，发回原审法院重审。”最高法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《意见》）第181条将该条细化为审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的、未经开庭审理而做出判决的、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的、其他严重违法法定程序的等四种情形。之后，最高法院司法解释又将此明确为：对当事人在一审中已经提出的诉请，原审法院未做出审理、判决的；必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的；一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应判决离婚，并根据当事人自愿原则与子女抚养、财产分割问题一并调解，但调解不成的。此外，《民事诉讼法》第179条规定，对违反法定程序，可能影响案件正确裁判的情形应当再审。因此，对于法院（官）违反程序的瑕疵，除当事人提出异议救济外，还可以启动上诉或再审程序救济。

实践表明，我国程序瑕疵救济制度在维护当事人合法权益的同时，由于制度设计的原因，其运作状况并非尽如人意：一方面，对于一些程序瑕疵问题，多数法院或简单处理，或以法律未有明确规定为由，置之不理，阻却了当事人程序瑕疵救济权的行使，客观地使程序瑕疵无法纠正，当事人怨声载道；另一方面，当事人应当如何提出程序瑕疵救济，书面形式是否为必要条件，对程序瑕疵救济的异议权能否舍弃，在何种条件下程序瑕疵救济权丧失以及丧失的后果怎样等一系列问题均未得到解决。在此，笔者仅以重庆市高院2007至2009年审结案件情况为样本进行分析。三年间，该院因程序违法发回案件34件，占审结案件的1.67％。主要包括简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭审理即作判决；原审法院向双方当事人送达了内容不同的判决书；判决结果与合议庭或审判委员会讨论结论不一致的以及必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院根据当事人自愿原则进行调解，但调解不成的；对当事人在一审中已依法定程序提出或增加诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，但调解不成的；一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应判决离婚，并根据当事人自愿原则与子女抚养、财产分割问题一并调解，但调解不成的；一审诉讼中，当事人主张法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据事实做出的认定不一致的，一审法院未向当事人释明变更诉讼请求，二审法院向当事人释明可以变更诉讼请求，当事人表示变更诉讼请求等情形。90％以上的发回重审案件，上级法院在内部函中指明了该案审理程序中存在的问题和建议。重审后，85％的案件认定的事实与原审判决一致，不一致的案件6件，占到1.76％。 75％以上的案件再次上诉。由于一审程序瑕疵，二审将案件发回重审，重审又出现原来的程序错误或者新的程序错误，当事人又上诉的，二审再次发回重审的，占所审结案件的2％。

三、程序瑕疵救济的域外立法例比较

随着当代民事诉讼公法化的发展，域外国家或地区赋予了法官较多程序控制权，但这并非意味着对当事人程序参与权与程序瑕疵救济权的侵入和剥夺。世界各国或地区对程序瑕疵救济的范围呈现日益扩张之趋势。

（一）当事人提出异议

1．德国、日本法律规定，当事人就票据、支票诉讼的终局判决，假处分、假扣押命令，口头辩论中审判长行使其诉讼指挥权而作出的命令或者进行的发问等提出程序瑕疵异议，经法院审查，当事人提出的票据诉讼的终局判决异议成立，诉讼恢复到口头辩论终结前，并依照通常程序审理和裁判。而当事人对民事保全命令提出程序瑕疵异议时，若对明确保全处分撤销，或者释明由于保全执行而有可能产生无法补偿的损失时，根据当事人申请，法院在其提供担保前提下，命令停止保全执行。当事人在口头辩论中，对行使诉讼指挥权而作出的命令或发问提出瑕疵异议，法院有义务了解当事人申请和陈述，在裁判中予以考虑。

2．美国法律规定，当事人在整个诉讼中均可以书面形式，就案件的实体或程序问题，以动议的方式提出程序瑕疵异议。诉讼程序的动议通常由一方当事人就对方当事人做一些不适当之事，或不适当地拒绝履行其程序规则上的义务提出。动议既可以控诉对方律师的不法行为，又可以控诉法官的行为。被告对管辖权提出异议主要包括特别出庭法院的缺席判决、抗辩管辖权是基于欺诈或胁迫而获得和抗辩被告享有送达豁免权等。[3]对有关审判地不适当的异议须在答辩状或答辩状提出前的动议中与缺乏对人管辖权同时提出，否则，视为放弃程序瑕疵异议权。

尽管上述各国或地区对当事人程序瑕疵救济权称谓不尽相同，但均表明对当事人程序瑕疵救济权利的特别关照，且达到异曲同工之功效，即既对民事诉讼进程产生重大影响，又在一定程度上约束审判权。然而，诉讼模式的不同决定了当事人程序瑕疵救济权的作用各异。在职权主义诉讼模式下，当事人所享有的程序瑕疵救济权受限且较弱，而在当事人主义诉讼模式下，当事人所享有的程序瑕疵救济权作用相当明显，并成为制约法院（官）行为的重要手段。

（二）法院审级监督

基于诉讼公正和效率的价值追求，域外国家或地区对当事人启动上诉或再审程序的程序重大瑕疵案件通常采取发回重审这一方式予以救济。

1．美国上诉法院为法律审，一般不采纳新证据，上诉法官如果认为案件事实与初审记录所反映的情况不符，有必要纠正和重新审理，则将案件发回一审法院重审，而不是由它自己采信这些证据。[4]对属于一审法官自由裁量权范围内的事项的审查是非常有限的，只有当上诉法院确信一审法官存在明显错误时，才会推翻其判决。[5]

2．德国将上诉分为控诉、上告和抗告三种情况。在控诉中，对事实不清的案件，通常发回重审，把控诉法院认为更有辩论的必要作为控诉程序中法定发回重审的前提，且列举了必要发回的“五种情形”。[6]对于一审诉讼程序存有重大欠缺的，控诉法院先将有欠缺的部分撤销，再将案件发回原审法院。在上告中，若适用法律错误，或发回重审，或自为裁判。

3.日本将发回重审分为“必要的发回重审”和“任意的发回重审”。[7]必要的发回重审不允许裁量，一旦具备法定事由，就必须发回重审，而任意的发回重审则赋予法官自由裁量权，但对该权作出很多限制。在上告程序中，上告法院撤销原判的理由，原审法院在重审时必须服从，审判法官不得另行作出判断。

综上可以看出，首先，上述国家或地区明确规定了监督范围和标准，如德国和日本。这既使当事人对案件裁判结果有一定预知，又避免了法官适用的随意性。其次，上述国家和地区的法官裁量权受限。如德国虽允许上诉法庭在发回重审与直接改判之间选择，但上诉法院须依据法定具体情形作出决定，避免上诉法院基于自身的利益而滥用发回重审的权力。[8]再次，对下级法院有拘束力。如德国和日本规定，发回重审的依据对重审法院审理有拘束力，这既是上诉法院审级监督体现，也是统一法律适用的客观需要。最后，赋予当事人程序选择权。既体现尊重当事人意志的原则，增加判决的可接受性，又在一定程度上提高了诉讼效率。

四、我国民事程序瑕疵救济之完善

（一）理念层面

现代民事诉讼构造的发展趋势是在当事人诉讼权利与审判权之间进行合理分配。既然法官和当事人在诉讼中表现出一种制约又协同的互动关系，那么就应该赋予当事人程序瑕疵救济权，并以主体间的互动关系作为其机制构建基础，进而确保权利与权力之间的制衡，从而促进程序公正，保障当事人合法权益，实现公平与正义。

（二）立法模式

在修订《民事诉讼法》时，明确将当事人享有的程序瑕疵救济权界定为法院或当事人的诉讼行为违反诉讼程序的规定时当事人享有的救济权利。同时，采用动态、分散的立法模式，从权利主体、救济对象、权利行使、救济机制等方面做出总的原则性规定，并根据不同性质的程序瑕疵，分别赋予当事人相应的救济权利。

（三）程序规则

1．程序瑕疵救济权的权利主体应限定为案件当事人，包括原告、被告、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人、委托代理人等，案外人应当属于排除之列。

2．程序瑕疵救济的对象为法院和对方当事人有瑕疵的诉讼行为，即该行为的方式、要件、期限等形式方面的事项违反程序法规定，主要包括法院在管辖、回避、增设对对方当事人申请或自行决定追加、变更主体、证据、诉讼期间及送达、审理形式、审理程序以及对中止或终结诉讼等方面。具言之，针对现行管辖制度过于原则、行政化、强调法院职权性，否认第三人异议权和未规定管辖不利后果等弊端，赋予第三人管辖瑕疵救济权，特别是无独立请求权的第三人就级别管辖和地域管辖的程序瑕疵救济权；就现行回避制度存在范围小、形式有限、对象和过程界限不明等弊端，难以消除当事人对审理过程公正性的合理怀疑的现状，从回避对象、过程和范围等方面完善，重点要解决好法院院长、副院长、审委会委员、庭长及其他人员的回避问题，自行回避、决定回避问题，赋予当事人回避救济权，把案件审理的各个环节置于回避制度的监管之下，加大适用范围。赋予当事人主体追加或变更的程序瑕疵救济权，重点解决一方当事人恶意或出于规避法律规定的目的而申请追加或变更被告或第三人等，损害一方当事人合法权益和法院利用职权随意追加或变更主体的行为；明确规定，对由当事人自行调查收集的证据，法院决定依职权调查；法院证据的调查方法违法以及法院多次自行决定延长举证期限等、法院超期审理、违反诉讼材料和法律文书的送达方式、时间、地点等、案件事实清楚、争议不大，法院决定适用普通程序审理或案件复杂、争议较大，法院决定适用简易程序审理的，以及对法院违反中止、终结诉讼规定等，当事人享有程序瑕疵救济权。当然，对因自己无诉讼能力等为由主张自己行为无效的，不属救济之列。

3．当事人行使程序瑕疵救济权应当以书面提出为原则，口头提出为例外。由于该权利不同于上诉权，所以只要当事人认为法院或对方当事人有违反诉讼程序的行为，应在诉讼中及时提出，且须具备法定的行使要件。对于当事人在知悉法院或对方当事人的诉讼行为违反诉讼程序规定而不行使权利，或稍加注意即可知悉而未知悉的，则构成程序瑕疵权利的丧失，但因不可抗力等因素除外。

4．对于当事人程序瑕疵异议的提出，法院一方面依法及时进行审查，对异议成立的，视不同程度分别做出撤回瑕疵诉讼行为或补正瑕疵等决定，对决定不服，当事人有权申请复议；对异议不成立的，法院应通知或在开庭笔录中载明当事人提出异议的理由、过程并作出答复，当事人对该答复不服，有权申请复议；当事人在一审中行使救济权，法院置之不理或未予纠正，赋予当事人申请该案法官回避权利的同时，该当事人还可以此为由提出上诉，二审法院经查证属实，应当裁定撤销原判、发回重审；另一方面，对于程序瑕疵造成严重后果的，属于法院（官）故意或重大过失行为，应作为违法审判行为处理，并视其情节轻重，由法院对责任法官施以记过、降级、撤职和开除处分，构成犯罪的，移送追究刑事责任。凡当事人行使救济权的，法院应在15日内予以答复。倘若该法院未予理睬或在规定时间内未答复的，上级人民法院有权予以监督，并追究有关人员责任。

此外，对于诉讼程序存在重大瑕疵的，二审法院应当撤销原判，将案件发回原审法院重审。这里的重大瑕疵是指审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的，未经开庭审理而作出判决的，适用简易程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的以及其他严重违反法定程序的。当事人一致同意由二审法院裁判且递交书面意见的，二审法院可以径行裁判。对于选择由二审直接判决的当事人，对其二审原应负担的诉讼费用给予减半收取；对于一审遗漏诉讼请求，二审可以先行对未遗漏的部分作出终审判决，并征询当事人对于被遗漏的诉讼请求部分是选择发回重审或者径行判决。倘若当事人合意选择径行判决的，二审法院直接作出判决，送达后发生法律效力。

（四）运作方式

1．申请提出。当事人认为法院或对方当事人有违反诉讼程序的行为，应当及时向法院提出，法院应当就此进行解释、说明。当事人对法院解释说明后仍提出异议的，法院受理后3日内通知当事人，10日内作出答复决定。

2．书面审查。法院对当事人提出的程序瑕疵异议，在书面审查的同时，通知案件当事人到案并说明情况，法官在审查书面材料和听取当事人的陈述意见基础上作出决定。

3．决定复议。这是在瑕疵救济程序中设立的内部救济程序，以防止该程序运作中可能存在对当事人利益的损害，保证当事人的权利得到最充分的救济。对此，可以规定，当事人在收到程序瑕疵决定书5日内有权向上一级法院提出复议，该法院应当自复议申请后15日内对复议申请进行审查并作出复议决定。

4．发回重审。当事人有权就遗漏当事人、认定的法律关系性质与当事人主张不一致、法院未依法释明、未经合法传唤即缺席审判、判决遗漏原告诉讼请求、应当得到代理的当事人没有代理人参与诉讼以及当事人在法定期间提出管辖权异议，原审法院未经审查即作出实体判决等重大程序瑕疵提出上诉，二审当事人（被告或第三人）的特别授权代理人以及对方当事人均表示放弃审级利益的，二审法院除发回重审外，也可在开庭后径行判决。

5．统一管理。为体现程序瑕疵救济的严肃性，促进法院规范司法，法院应对程序瑕疵案件进行统一管理，把所有程序瑕疵案件纳入案件审理流程管理之中，单独立案、编号，以标明程序瑕疵的特征，防止对程序瑕疵案件的暗箱操作和程序瑕疵救济的随意性，加强对诉讼程序的监督和控制。

【作者简介】
朱福勇，单位系南京师范大学。

【注释】
[1 title='回到本文注源' name='m1'>1]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第108页。
[2 title='回到本文注源' name='m2'>2]邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾地区三民书局1992年版，第318页。
[3 title='回到本文注源' name='m3'>3]蔡彦敏等：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社2000年版，第60页。
[4 title='回到本文注源' name='m4'>4]王亚明：《民事发回重审制度的检讨与重构》，载《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[5 title='回到本文注源' name='m5'>5]汤维建：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第358页。
[6 title='回到本文注源' name='m6'>6]廖永安：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年版，第67页。
[7 title='回到本文注源' name='m7'>7]奚玮等：《比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度》，载《审判研究》2005年第4辑。
[8 title='回到本文注源' name='m8'>8]傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》载《法学评论》2005年第4期。

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