过失危险犯的基础及边界（下）

发布日期：2013-12-06 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《刑事法评论》2011年第1期
【关键词】过失危险犯；刑法体系；风险社会；抽象危险犯；具体危险犯；过失犯罪；危险结果；危害结果；社会风险
【写作年份】2011年

【正文】

五、过失危险犯中的过失罪过

过失，传统上分为两种类型，对于危害结果，一是因疏忽大意而未能预见，二是过于自信轻信能够避免。疏忽大意的过失，是未认识到结果发生的可能性；过于自信的过失，虽认识到结果发生的可能性，却对可能性的大小以及自己的能力估算有误。随着风险社会理念的日益深入，有学者围绕“复合罪过”展开争论，认为传统过失论已无法涵盖新的犯罪类型；有学者认为意志论难以满足社会发展的需要，应运用认识论对故意以及过失进行重新解释，进而得出，过于自信的过失实际并无存在之必要；还有学者提出“超越承担的过失”、“无知犯罪”、“意识疏忽”等特殊形式的过失概念。上文是对过失危险犯中危险的认定，下文便围绕过失类型展开研究。

（一）过朱与轻率

疏忽大意的过失与过于自信的过失是过失犯罪的传统类型，但在风险社会形势下，有学者开始质疑过于自信的过失存在的合理性，还有学者提出新的过失类型。在过失危险犯中，不同的过失类型体现出的可谴责性并不相同，所应对的处遇方式也应有所差异。

英美刑法将有认识的罪过分为故意（intention）与轻率（recklessness），二者统称为“恶意”（malice）。其中，轻率是“有意识的置实质的、不正当的风险于不顾”[53]，类似于大陆法系中的间接故意。过失（negligence）则是无认识的罪过形式。这样规定便意味着取消过于自信的过失类型。因为过于自信的过失本质还是对结果的发生没有认识，“其实并不存在，至少是没有存在的实际意义”[54]。

过失危险犯中主要是具体危险犯，轻信过失与疏忽大意的过失之间的区分标准是是否认识到危险发生的可能性。从事高风险行为的行为人，应尽到审慎的注意义务，不仅能预见到危险发生的可能性，并能够采取措施防止危险的产生。疏忽大意的过失是没能预见，轻信过失是没能避免，运用认识因素区分起来比较容易。能够认识是正确发挥控制能力的前提，毕竟是否认识，与认识是否正确并不相同，因此，区分轻信过失与疏忽大意的过失仍具现实意义。

风险社会中，高风险行为大量出现，行为人往往并不是主动追求犯罪结果的产生。虽然认识到自身行为的危险性，却有意识的去违背风险规则，对自己创设的风险持一种无关紧要的态度，对他人是否会因此陷入风险也不予关心，实际类似于一种风险投机行为。行为人对自身行为以及可能的结果存有认识，因此不同于疏忽大意的过失，与间接故意以及过于自信的过失相类似，或者说处于二者之间的模糊地带。与直接故意相比，这种心态的法敌对态度显然更弱，但同疏忽大意的过失相比，既然已有认识却仍执意为之，主观可归责性则更强。如果如学者所说，“取消轻信过失，引入轻率概念”[55]，本质仍是将间接故意与轻信过失合二为一，只不过是从风险社会社会控制需求增强，导致认识因素地位提升的新角度来探讨而已。

在认识论层面，轻信过失与间接故意都是认识到结果发生的可能性，从客观上来看，轻信过失的外在行为同间接故意并无差异，所造成的危险却并无减损。并且，将二者统一起来更是解决了如何认定行为人内心意欲的掌大难题。[56]在当今社会，对刑法保持敬畏却视其他法律法规及规章制度于虚无的现象相当常见，就如酒后驾车行为。行为人往往本是轻微违法，对行为的风险也十分清楚，却持侥幸心理，鲁莽行事。之所以会出现此种现象，是因为许多行为虽附随巨大风险，但危险是否发生却极不确定，在法律规范约束不力的情况下，部分人便会铤而走险。其心理状态多出于过于自信的过失，可从外在行为上看，认定为间接故意也未尝不可。因此，针对此种冒失行为，引入轻率概念，成为故意与过失中间的罪过形式，无疑是一条出路。

将轻信过失与间接故意合二为一的方法属于一种事后判断方式，从事前判断来看，如此处理会存在对行为人的潜在不公，因为间接故意是对法规范持漠视态度，轻信过失自身本是信仰并希望遵守刑法；间接故意是怠于发挥控制能力，轻信过失则是未能发挥与风险控制相当的控制能力，法敌对态度并不相同，因此，可以在具体罪名中设置不同的量刑幅度，如果行为人曾采取一定的风险规避措施，体现出一定的谨慎态度，则可以从轻处罚。

在个案中，应以一般人标准对行为人能力进行客观评价，即从平常人角度出发，看行为人在当时的状态下，是否制造了不被允许的风险，以及所制造的风险是否仍属于其可控制范围之内。首先，进行客观的危险性判断，要求存在损害发生的密接可能性，如行为人以70码的速度在闹市中飞驰，即使行为人以自己有能力避免危害结果的发生为由进行抗辩，也应是制造了不被允许的风险，危险是客观存在的。[57]其次，在危险存在的前提下，进行罪过形式判断，行为人当时的客观控制能力是重要判断依据。若行为人在服用大量麻醉品后，仍执意驾车进入车道，并出现行为异常，此类行为类似于醉酒后的原因自由行为，应属于过失；可若行为人服用少量药剂后驾车，其他人认为行为人在当时状态下，能够表现出正常的控制能力，可以控制风险，则危险不存在，罪过形式也更无从谈起。

（二）超越承担过失与意识疏忽

“超越承担过失”，指行为人虽然明知自己欠缺实施特定行为所需的知识、经验与技能，但仍然实施该特定行为，结果造成了法益侵害的特殊过失类型。[58]此种情形在医疗卫生、工程建设、道路交通等领域广泛存在。超越承担过失也可以成为过失危险犯的罪过类型：行为人认识到自身行为危害的可能性，有义务放弃却仍冒险继续坚持，则应对危险承担责任。在前苏联这也被称为“无知犯罪”，对结果既非过于自信（他没有认识），也非漫不经心。[59]但是，“社会生活当中，行为人应有自知之明，并应自行克制其意念及行为，行避让或退隐之义务，否则如仍然悍然为之，即属超越承担之过失或草率鲁莽承担之过失”[60]。

“超越承担过失”中，危险发生时，行为人并不具有所需的特殊注意能力，因此与疏忽大意和轻信过失都存有差异。所谓特殊注意能力，指特定的业务能力。虽然行为人由于个人能力的欠缺无法对危害进行准确预知，但其对违反相应的规章制度，对自身行为可能带来危害却是有认知能力的。既然无法在危险发生时为各种必要之安全措施，便应在认识或预估行为之危险而立即不为该行为。超越承担过失中的注意义务具有间接性，可行为人对法益却具有直接威胁，若发生危险，便属于轻率。“超越承担过失”与轻率中的轻信过失较为接近，在个案中应综合各因素进行判断。

所谓“意志疏忽”，指行为人处于危险条件下，有义务也有可能采取正确的决策防止危害社会的结果发生，但是由于慌张没有找到这种决策或者没有能实施，以致发生危害社会的结果。意识疏忽概念由前苏联刑法学者提出，认为是由于行为人意志力不强，没有集中精力，遇事惊慌，破坏了自己的行为，属于一种特殊的过失类型。[61]危险的产生原本不是行为人引起的，可如果期待的发挥控制能力便能防止危险的加剧，行为人却违反了客观的注意义务，提升了不被允许的危险，因此意识疏忽具有刑事可罚性。不过，意识疏忽只是危险发生这一短暂时段内的行为表现，并不是一种独立的罪过形式。视具体情形，可将其认定为疏忽大意的过失，或结合其危险前行为，认定为轻率罪过中的过于自信的过失。

过失危险犯中，特别在事故犯罪中，“超越承担过失”与“意识疏忽”表现得最为明显。此两种表现形式是对生活中新出现的行为类型的描述，学者也敏锐地认识到了它们与一般过失类型的差异。是否能被传统类型所囊括还有待考察，但在表现形式上确实是进行了不同程度的修正。如果说用危险替代实害结果是犯罪标准的前移，是客观构成要素的扩张，过失新类型的出现也在不断扩大行为人的主观不法范围，这都是社会控制需求在现代刑法上的重要体现。

新出现的非典型罪过形式给个案认定带来不少麻烦。因为它们或是缺少某一构成要素，或是兼具多种构成要素，用故意或过失形态都不能完全涵盖，继续坚持传统评价方法有时只会限制其成立范围，因此，复合罪过、客观的超过要素、罪量要素说应运而生，在英美流行的要素分析法也开始引起重视。要素分析法对不同构成要素视情况要求不同的罪过形式，将客观构成要素分为：行为要素、情状要素与结果要素，并分别要求故意、明知或预见可能性等不同意志状态。“无论是美国的模范刑法典，还是英国的刑法典草案，采用的都是要素分析模式。”[62]较之于整罪分析模式，要素分析法适用起来更为方便灵活，也化解了刑法扩张的现实需求同理论的客观约束之间的紧张关系。不过，要素分析法会陷于违背罪责原则的窘迫境地，并与我国大众已经普遍接受的整罪分析法相冲突，在我国尚处于介绍层面，其适用前景，还有待进一步研究。

（三）他行为选择的可能性与客观控制能力

从心理责任论到规范责任论，以“他行为选择可能”的意思自由一直是责任论的核心。行为人本来能够实施合法行为，也能够决定守法，却没有实施合法行为，主观上便是可非难的。但是劳东燕等学者认为，“随着过失犯处罚范围的扩张，以选择自由为基础的罪责概念很快便面临挑战。刑事责任的主观状态开始出现重大的分裂。故意注重人的主观心理，过失则完全以行为的外在风险为基础”[63]。罪责的中心也不再是行为人对意思自由的滥用，而是其没有按法所期待的那样去发挥自身的认识和控制能力。问题的关键也不再是行为人内心的具体状态，而是看行为人有没有遵守一般人的注意义务标准。

随着规范主义对犯罪论体系不断入侵，罪责出现客观化倾向并不足为奇。过失行为缺少定型化，以一般人的客观控制能力为标准也并非怪异。并且，本文认为，劳东燕所言是罪责阶层的变化，“该当—违法—有责”每一阶层所解决的问题不同。既然罪责由报应功能转向预防功能，以一般人的认识与控制能力为标准，将个人抽象化，那么，心理性要素必将被进一步淡化，随之而来的则是对经验性标准的规范性要求。

不过，行为人的主观可谴责性并没有发生实质改变，是否发挥自身控制能力，行为人同样是可选择的，变化的只是相应的认定或评价标准更为规范化了。过失本是纯粹的罪责要素。但在新古典目的论综合阶层体系，过失被定位为不法要素（构成要件要素或违法性要素）后，违反了一般化的客观注意义务，便可基本推定主观责任。风险社会中，并不是不再要求主观要素，而是对主观要素的判断进一步抽象化、规范化。具备一般人标准的风险控制能力，即具备客观过错，继而推定存在主观过错，便可进行处罚。与之相对，在故意论中，也出现了“客观故意”理论，即降低“意欲”地位，将故意理解为“认识+行动”，使主观方面的判定归于虚无。这与胡萨克的“控制原则”存在相似之处，但并不是主观心态存在与否与罪责无关，否则便与控制原则一样，将“犯意”完全取消，极端且令人难以接受。

那么，在过失危险犯中，行为人是否尽到了主观注意义务，便要看其是否发挥了应有的控制能力去履行客观的注意义务，“把重点放在需要上而不放在意志上，把寻求最大限度的满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由”[64]。目前，责任认定中对主观要素的关注正在日益减弱,对于客观认识要素的重视却不断增强，如普通法系国家在认定间接故意与轻率时，主要强调对结果认知程度的不同，而放宽对意欲要素的要求；[65]刑法对犯意的要求出现边缘化趋势，对行为人的道德性谴责正在逐步削弱。[66]再如对于推定的犯罪构成，立法者称是以“严密法网”为宗旨，本质上也是出于社会控制目的的一种客观主义立法思想；最为显著的便如严格责任，虽然经历了长达几个世纪的学术批判，但其侧重对受害人及社会利益的保护，有助于节约有限的司法资源，提高诉讼效率。严格责任作为罪过责任的补充地位已得到多数学者承认。[67]20世纪中期以来，这种客观主义倾向在刑法中表现得越来越明显，不仅满足了刑法的社会防卫需求，同时有利于提高刑事司法效率和降低成本。不过，以客观说为判断标准会造成公民权利的紧缩，导致公民注意义务的负担更重。因此，具体认定中，以客观说为基础的同时，仍需适当考虑个案的特殊情形与当事人主观控制能力的差异。

六、过失危险犯的立法设计

（一）概述

我国对过失危险犯的规定还十分有限，其他国家的立法例可以给我们以参考。大陆法系和英美法系国家都承认过失危险犯的存在，如2002年修正颁布的《德意志联邦刑法典》第306条规定的（过失）引起火灾危险罪、第307条（过失）引起核能爆炸危险罪、第315条（过失）造成铁路、水路及航空交通危险罪等；[68]日本现行《刑法》第116条规定了失火罪，第117条使爆炸物破裂罪、第122条过失侵害建筑物罪等。[69]另外，英国《刑法》在道路交通方面规定了过失危险犯，如疏忽驾驶罪、危险驾驶罪，并通过克拉威克案（1984）（Krawec）和沃德华德案（Woodward）（1995）确立了惩治过失危险犯原则。[70]美国通过判例体现出这一思想，瑞士、法国、意大利、俄罗斯、巴西也都有关于过失危险犯的规定。

可见，各国一般将过失危险犯限于危害公共安全领域，并且同现代科技作用的相关领域紧密相联，犯罪化范围在拓宽，罪名也在增多。[71]不过，刑法应当对危险犯保持足够警惕，干涉领域扩大，可罚性危险应逐渐提高，特别对于涉及公共安全领域的罪名。现代社会中，个体抵御和排除恐惧感的主要方法，就是依赖国家建立起的安全防御制度。公众更希望国家能够加大处罚来保障安全。国家也希望以此来恢复国家刑事司法制度的权威性和凝聚力。[72]可是，作为风险意识主体的公众有时会因受到误导而形成错误的舆论导向，从而影响到公共政策的制定与执行。在我国刑事立法中，一方面要正确看待过失危险犯，对社会中不被容许的危险，应进行更为有效的管理与预防；一方面也要保持审慎态度，刑法应当始终保持对人的温和关怀，防止以风险控制为由侵蚀公民自由。

同时，过失危险犯会受到法律控制成本理论的质疑。因为控制犯罪需要耗费大量的公共资源，“为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定法律的控制范围。如果用来监控和惩罚有害行为的公共资源投入不足，法律控制就难以实现预期的效果”[73]。在过失危险犯问题上，首先，过失而造成危险的现象在社会生活中广泛存在，通过警告、罚款、停产停业等手段尚无法完全控制，刑法介入则需耗费更多的司法资源。其次，过失危险犯的不确定性使得被发现机率较小，估算难度较大，且惩处效果还有待检验，如果成本收益无法得到平衡，行为即使有害也会被剔除出刑法处罚范围。再次，国家目前主要为各种已发事故而困扰，潜在的危险并不能引起足够的重视。殊不知有效的预防，才是解决问题的根本，因此，过失危险犯必须限定在国家投入与产出相抵的范围之内，才可能得到实际应用，即必须是在关键领域，产生了极为严重的危险，刑法的介入才符合经济效益原则。否则，即使在立法上顺利通过，也会被司法所架空。

另外，过失危险犯与刑事政策的关系也值得研究。刑事政策对刑法的制定、适用及解释具有决定性影响，李斯特（Liszt）曾经指出：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[74]对于过失危险犯来讲，已经不是用刑事政策来分析过失危险犯是否应该设立，而是思考如何对过失危险犯进行限缩的问题。因为危险总是从单纯可能性发展到高度盖然性，作为对犯罪实施处罚的根据，要求危险的盖然率达到何种程度，在我国很大程度上是由刑事政策来左右的。我国现阶段实行的县“宽严相济”的刑事政策，也有个别学者提出“宽严相济”的时代意义应当是“以宽济严”，才符合非犯罪化、非刑罚化趋势。[75]对过失危险犯中危险的控制，应与目前适当宽严相济的思想相一致。刑罚只能针对严重的危险，才能实现有效率的正义。

（二）我国现行立法解析

对于我国的过失危险犯立法例，有学者提出，我国现行刑法规定了两类罪名：妨害传染病防治罪和妨害国境卫生检疫罪。[76]另一种观点则认为，过失损坏广播电信设施、公用电信设施罪也属于过失危险犯。[77]妨害传染病防治罪是违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险。妨害国境卫生检疫罪是违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播的严重危险。二者均以违反相关法律法规为前提，以引起传播的实害结果或存在传播的严重危险为处罚依据。过失损坏广播电信设施、公用电信设施罪则比较特殊，《刑法》第124条规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”有学者提出，这里的危害公共安全，是指“发生了影响广播电视设施或电信设施的正常运转、功能的正常发挥的实际后果。否则，除应属于犯罪未遂的情况外，应以其他犯罪论处”[78]。“与其说它侵犯了公共安全，倒不如说是侵犯了社会的公共秩序，似乎把它放在妨害社会管理秩序罪一章中更合适一些。”[79]也有学者对此提出异议，认为“广播电视设施、公用电信设施同样属于关系到公共安全的行为对象，立法者将犯罪的基本形态设定为危险犯，可以提升刑法对公共安全的保护力度，并没有理由将其认定为实害犯”[80]。

这其实是一个刑法解释问题。在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验、通俗的解释，是最普遍、最有效的解释方法。[81]危害公共安全，不仅指故意或过失的危及不特定多数人的生命、健康和公私财产安全行为，还应包括影响到公共生活的平稳和安宁的行为。[82]并且，无论是已造成实害结果，还是对安全构成严重威胁，均属于对公共安全的损害。“危害公共安全”等字眼在危害公共安全类罪中多次出现，目的在于对前面所提行为进行范围限缩，区分罪与非罪、此罪与彼罪，不过其表述比较模糊，需要进行个别化解释。

从文义解释来看，第124条第1款中，与“造成严重后果”相对，将“危害公共安全”理解为“尚未造成严重后果”并不存在不妥之处，但问题出在第124条第2款。过失损坏广播电视、公用电信设施，如果尚未造成严重后果也要处罚，法定刑便会与故意行为的法定刑相同，在量刑上是明显不协调的。并且，从体系解释来看，此类行为与破坏交通工具、交通设施、电力设备相比，并不属于更为严重或紧迫的特殊危险，独独规定此类犯罪的过失危险犯是令人不解的。[83]第124条与危害公共安全罪中的部分罪名均十分相似，其他犯罪也仅规定了过失结果犯，刑法体系内部应当保持整体协调，对法条的解释也不可断章取义。因此，在破坏广播电视设施、公用电信设施罪上的规定不明不是立法者的特意安排，而属于立法疏漏。过失损坏广播电信设施、公用电信设施罪不应属于过失危险犯。虽然法学研究理念上应具有足够的超前性，但应然与实然、发展方向与现实本身还要区分开来，不可刻意为解释而解释，特别在刑法的适用上。否则便是对刑法的扩大解释，有悖罪刑法定原则，且有失客观公正。

（三）过失危险犯之立法完善

过失危险犯立法主要涉及两个问题：范围及程度。范围指过失危险犯所涉及的领域，程度指可罚性危险应达到的标准。在范围上，过失危险犯主要涉及交通运输、建筑工程、食品安全、环境污染等领域，目前事故屡屡发生。道路交通领域，杭州胡斌飙车案，成都孙伟铭、南京张明宝、杭州魏志刚酒后驾车案，足以让我们反思，为何鲜血仍然换不来敬畏。几个肇事者，胡斌的“三菱”车屡次超速驾驶；张明宝的一辆车不到三年违章80次，且多次酒后驾车；魏志刚的保时捷也是“前科累累”。[84]简单的行政处罚已经起不到警慑作用，直到惨案发生刑法再介入未免已经为时过晚。建筑工程领域，2008年11月15日杭州地铁一号线发生坍塌；2009年6月27日，上海闵行区莲花河畔景苑小区一栋在建13层住宅楼整体倒塌；2009年上半年，全国房屋建筑与市政工程共发生安全生产事故257起，死亡306人。[85]安全生产领域，2009年11月，鹤岗新兴煤矿爆炸造成108人死亡；2010年3月，山西王家岭煤矿透水事故造成近40人遇难；食品安全领域，三鹿婴幼儿奶粉事件。环境资源领域，浏阳市湘和化工厂镉污染事件……虽然公众自我安全保障意识增强，但行政法规范的实质性缺位导致部分人在日常生活或从事业务活动中，对他人所可能陷入的危险是缺乏足够关注的。违反规范是故意的，造成危险却是过失的。刑法在这里介入的目的在于不介入，如果各领域的行政法规、部分规章或安全规则能够各司其职，刑法所需要的仅仅是站在后面的默默威慑。

除了危害公共安全犯罪以外，在妨害社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪名中均可设置过失危险犯。有学者提出，可以设立失火危险罪、过失决水危险罪、过失爆炸危险罪、过失投毒危险罪、重大飞行事故危险罪、铁路运营安全事故危险罪、重大责任事故危险罪、重大劳动安全事故危险罪、工程重大安全事故危险罪等。[86]但本文认为：第一，这种主张主要还是针对危害公共安全领域，对于在其他类罪中是否设立及如何设立过失危险犯还并未涉及。第二，罪名规定并不明确，虽然其本意在于“引起某种事故发生的危险”，但将“事故”与“危险”放在同一罪名中极易产生歧义。第三，立法时要结合与日常生活联系是否紧密、危险是否容易测算、其他规制措施是否健全等因素进行综合考量。过于全面规定过失危险犯并不可行，筛选出对社会生活具有重大意义的危险，论证成熟再做规定似乎更为合适。

面对社会风险，措手不及的人们首先便会想到刑法规制，导致刑法逐渐向警察法倾斜。可马上在各个领域均规定过失危险犯，并不是风险刑法而是恐怖刑法的做法。因此可以先针对一方面即在道路交通领域规定过失危险犯，然后再逐步扩展到食品安全、环境卫生、建筑工程等其他领域，以防止立法风险过高。并且主要规定过失的具体危险犯，过失的抽象危险犯可行但应慎行。这样，对于交通领域中的过失危险犯，便主要存在两种立法思路，一种思路是将刑法第133条交通肇事罪修改为：“违反交通运输管理法规，足以危害公共安全的，处三年以下有期徒刑或拘役；致人重伤、死亡或公私财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑……”[87]然后在司法解释中进一步明确，“足以危害公共安全”是指：在酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆；在闹市区超高速驾车；无资格驾车；明知安全装置不全或安全机件失灵；明知无牌证或已作废；严重超载，造成他人轻伤或一定财产损失，便可被处以相应刑罚。

另一思路是借鉴日本、我国台湾等地做法，在《刑法修正案》中增设“危险驾驶罪”，对服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶，经行政处罚仍不予改正者，处以一定刑罚。目前在我国大陆，依照道路交通安全法和其他相关法律文件，饮酒驾车未造成严重交通事故的，执法部门只能采取行政处罚，拘留不超过15天，罚款不高于2000元，无法起到有效的规制作用。将“危险驾驶罪”作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全之间的过渡性罪名，并配之以适当刑罚，可以增强处罚的力度与法律的威慑力。

在危险程度上，“作为对犯罪实施处罚的根据，要求危险的盖然率达到何种程度，是需要解决的主要问题”[88]。危险状态由一种单纯可能发展为高度盖然性，必需强烈地损害了安全，对法益造成严重威胁，使得一名无关的旁观者对此做出的估计是：进展顺利的情况下，人们都可以谈论一种“对受威胁的法益高度存在的危急”或者一种“几乎发生的事故”[89]。危险是主客观因素共同作用下形成的、需要经验来把握的现实状态，不同危险犯不会存在统一的可罚性标准，在进行危险性判断时，一种方法是根据行为来认定危险，如行为性质、行为次数等，行为人未按期待的发挥客观控制能力去履行注意义务，便是可罚的。这一思路符合现在的发展趋势，但是，过失的抽象危险犯可以仅依据行为判定，过失的具体危险犯则仍需出现一定的危险结果。在解释论上保证具体危险与某种结果状态的紧密相连，在一定程度上钳制过失危险犯的范围，防止解释过于规范化与主观化。因此，本文认为，可以将行为认定、行为与结果认定两种方法结合起来，视情况而定。不仅抑制了主观主义倾向，坚持了客观主义立场，也使得危险认定更为科学合理。如高速驾车行为，建筑施工中的违章行为，行为发生的次数、行为的严重程度是认定危险性的重要标准。并且，仅仅依靠行为认定，刑事制裁与行政处罚的界限会变得模糊，关键还应分析，行为人多次危险行为或一次行为所引发的随时可能发生的损害，是否达到了刑罚标准。对于过失的具体危险犯，刑法条文中多以“足以危害公共安全”、“尚未发生损害结果”等字眼表明，虽然对于有些问题，用“一般社会文化背景中普通人所持的符合法律规定的看法，就足以作出正确的判断。”[90]但是法律应具有明确性，司法解释可进一步明确参考因素、认定标准，以给司法实践指导。

在刑罚设置上，与故意危险犯和过失实害犯相比，过失危险犯的不法程度较低，因此在法定刑设置上应相对轻微，危险的概率越高，法定刑越重。并可将实害犯作为过失危险犯的结果加重犯，加重法定刑或将法定刑升格。过失危险犯的设立必然会对司法资源造成较大压力，除了传统自由刑，可依据不同罪名罪量有选择的配置资格刑与罚金刑等多种形式。[91]在国外，如法国在重视自由刑的同时，就非常重视资格刑和罚金刑的作用。其他国家在责任事故罪中，也纷纷增设禁止驾驶、禁止从事一定职业的资格刑，如《德国刑法典》第44条、《意大利刑法》第30条等。[92]资格刑是剥夺行为人实施某种行为的资格和能力，我国目前刑法体系中，资格刑种类十分有限，适用起来也比较单一。过失危险犯中，可以对运输人员、建设人员、监理人员等剥夺特定职业或活动权利，对医师、会计师等吊销从业资格[93]，对资格刑体系予以进一步完善。“罚金刑具有灵活性和经济性，执行起来简单、易行，更为重要的是它不会给公众带来负担”。[94]特别在贪利型过失危险犯中，根据行为性质以及所获利益的比例确定罚金数额，并保证相当的惩罚力度，罚金刑也能够发挥重要作用。

（四）过失危险犯与风险控制

过失危险犯立法应当体现法律本身的内在正义性和必然的秩序性，“理念以及原则性的东西是我们制度建设的指导与方向，它们应被认为是政府不能也不应该破坏的行为标准，防止立法暴力的出现”[95]。并且，制度应当立足于事实并适当超前于事实，它承担着引导并改造观念的重任。[96]对过失危险犯进行合理的制度设计是正当的，只不过问题的关键在于，如何在立法与司法中保证过失危险犯的正当性，使其与立法目的不相背离。

在内部制度的制定与实施时，我们需继续根据刑法基本原则及其他具体准则进行行为规范，防止预防、控制等功利性目的蚕食公民自由。罪刑法定说到底只是一个纸面上的原则，必须通过刑法解释才可能具有生命力。“立法者应当正确评估潜在的危险程度，刑法实务则当忖度立法者的用心”。[97]立法与司法中，刑法的比例原则、相当性原则、明确性原则是约束准则，“过失”与“危险”如何界定、如何解释是具体的操作标准。风险社会中，刑法的基本原则被屡屡突破。但突破孕育着改革，本身并无可厚非，只是在刑法基本价值未变并长期不会发生改变的情况下，如何处理好“原则与例外”的关系，应当进行仔细斟酌。

在外部，首先，可以通过违宪审查制度保障政策性导向同司法程序之间的良性互动。“刑事法治绝非简单的规定罪刑法定原则与无罪推定原则就能达到，其价值合理性有待于制度的确立、捍卫与保障，尤其有待于宪政的规范与支持。”[98]宪政的作用不仅是通过相关的制度安排防止政府权力的不足，更应是通过对立法权、司法权的制约，防止权力恶性膨胀而导致公民权利的形式化以及自由空间的紧缩。“刑事司法不能违背宪法原则所体现的价值，这种价值的贯穿主要取决于司法人员对宪法价值的内心崇奉以及严格适用体现了宪法原则的普通刑事法律。”[99]应以宪法文本为依据，立足于刑法的话语特点与现实语境，对刑事立法的合宪性与正当性进行判断，防止刑事立法的盲目性。

迄今为止，世界上共有一百多个国家建立了合宪性审查机制，在一个宪政国家，至少可以通过违宪审查形成对刑罚权滥用行为的对抗。但是在我国目前的制度设计与实践中，尚未发展出具有实效的违宪审查机制，也便难以发挥其对刑事立法进行审查的宪法保障机能。宪法不应是模糊不清的政治性宣言，什么是刑法不能做的，宪法应当给予明确的答案。并且，当刑事立法突破其应有界限而肆意妄为时，应当存在切实有效的违宪审查机制。当然，在目前中国的体制与环境下，解决此问题的关键更主要在于政治智慧与实践，而不是多么精密的学理论证。

其次，对“公共利益”一词要保持足够的警惕。立法与司法决策中，“公共利益”被高度抽象化、肆意扩张化，民意被四处粘贴。立法者或法院必须在个案（包括每项法案的立法理由以及每个判决的立场与思路）中进行全面的论证与谨慎的说明。在立法时，法律颁布或修正时的公示与讨论值得提倡，因为这首先在形式上是对具体化个体性的公民意愿的关注，是立法公开化、透明化的体现。在保证民众普遍话语权的基础上，更应该关注少数意见和反对理由。须知，多数决披盖的民主外衣虽然美丽，却足够蛊惑人心，强势话语对少数人的淹没效应不亚于丧失民主本身。群情激荡时，冷静的反思与论证也许更具意义。在判决的社会效果与公平正义之间寻找一个微妙的平衡点，既需要对现实社会与政治语境的准确把握，更需要对宪法价值的崇奉以及对公民权利和社会正义的敬畏与守护。

再次，刑法机能前置化的同时，行政法上的限制更应进一步增强。有学者即提出，“应该把行政法限制的强化，放在引发危险原因者的负担原则上，尽可能回避刑法的强化制裁。”[100]很多时候，不是无法可依，而是有法不依，法网不在于严厉，而在于是否严密。在行政法可以解决的地方，刑法不可越俎代庖。在行政处罚可能处理的时候，刑罚处罚应当后行。只有民事、行政手段都无法应对，才可考虑刑事处罚方式。风险社会中，风险的预防与控制应当形成一个协调运作的系统整体，单单依靠刑法的强力威慑只能说明国家风险应对能力的欠缺。并且，刑法“在坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时，又将一套兼具谴责与惩罚的体系制度化为社会控制的手段，实现刑法体系的多重预防目的”[101]，本身便存在矛盾之处。正因为如此，刑法目前仍处于变革期，自身的定位也尚不明确。应尽量将危险有效遏止在刑法介入之前，实现多种处罚方式的对接与完善，减少、减轻刑法的运用。如设置保护观察制度、公示制度，通过日常性、制度化的监督、观察与公示来事先防止科学技术性危险的发生。

七、排除“规范化”的忧思——代结语

风险社会中的刑法是预防性刑法、功能性刑法，体现出不断规范化的趋势。其实，犯罪论体系的演进，本身便是一个不断规范化的过程。规范化是功能主义的工具与表征，功能性目的可以通过刑法日益浓重的规范化得以实现。古典阶层体系高举自然科学实证主义，新古典阶层体系则明显受到新康德主义影响，价值对事实开始逐步渗透。[102]虽然紧接出现的目的行为体系坚持物本逻辑，是对自然法的复兴运动，但后面取而代之的目的理性体系重新拾起新康德和新黑格尔思想，用刑罚的目的构建起规范的犯罪阶层体系，其核心“客观不法”可以决定主观不法，规范主义色彩已相当浓重。雅克布斯的纯粹规范论体系则更进一步：刑法的目的在于稳定法秩序。“犯罪行为实质不在于因果历程、目的控制或社会重要性，而在于对规范效用的破坏。”[103]罪责的赋予也仅是为了重建对规范的信任。纯粹规范论体系实质成为一种功能论，一切都为了维系刑法本身而存在。

但是，过分的规范化会导致心情刑法，带来刑法之网的悄然扩张，本质上，对于危险犯、过失危险犯的争论也在于此。在风险控制的迫切需求下，罪责原则会岌岌可危，刑法极有可能异化成国家的专制工具，风险控制功能则成为其华丽外衣。目前，风险刑法、刑法的功能化已经引起多数学者的注意，并以此为基础进行反思或提出建议，这也从一个侧面说明，风险的控制、危险的入罪、刑法的规范化与功能化正是刑法变革的重要体现之一。

不过，我们并不应对刑法的这一发展趋势过分悲观，因为首先，刑法自产生以来便是国家进行社会控制的重要手段，不同于自然科学体系能够保持客观中立。只要刑法存在，这种工具性价值便不会消失。在某种程度上，称政治是刑法的生命并不为过。

其次，本文认为，在坚持传统结果无价值、法益侵害说的基础上，本该尤其注重行为无价值、规范违反说的重要性。[104]法益侵害与规范违反是规范层面的不法评价，对于“行为是违反规范并侵害法益”这一命题均不反对，只是侧重点不同。风险社会中，更多的新型犯罪是脱离社会相当性的、对法益构成威胁的行为。虽然说法益仍是刑法理论的核心与基石，但对规范的重视能够让公众明确行为标准，保证刑法本身的确定性，并使刑法能够从容应对复杂多变的社会形势，提高风险控制能力。

再次，学者批判雅克布斯的纯粹规范论体系只关心规范是否存在，却不思考规范是否实质合理，是一种循环论证——“一个原地自转的实心点”。[105]本文却认为，纯粹规范论在对于倡导规范违反说具有很大作用。它本质上带有规范论与社会机体论的双重色彩：规范是社会系统的一部分，会随着社会的变化以及人的主观需要而自我演绎，对此不用多虑。只要能维护现行规范的有效性，也就保持了秩序的稳定。因为规范本身便是秩序。[106]尊重规范（并非神化规范）是我们目前尤为欠缺的，遵守规范才是保证秩序稳定的前提。目前的很多风险都是由人对制度的漠视造成的，日常的违规行为长久得不到规制，积聚下去必将引发更大风险使社会陷入混乱无序之中。我们应在遵守现有法律的基础上，再去反思规范的完善，而不是一味将问题归咎于法律或其他。因为建立对法律的信仰，已能规避多数风险，保证社会最基本的秩序。

当然，刑法体系的规范化、功能化确实需要引起我们的警觉，对安全的追求会让我们忽视对人权的保障。但应当明确，存在与规范并不会截然区分，存在是规范的前提，规范的解释不能完全排除经验的判断。我们现在所要做的则是制约与平衡：整合刑法不同的价值与功能，理顺其纷繁复杂的内部关系，在稳定现有秩序的前提下进行谨慎的制度设计，使刑法与社会的发展相协调，并防止其以风险控制为由蚕食公民自由。

过失危险犯的设立是刑法变革的冰山一角，过失危险犯所涉及的范围、可罚性危险应达到的程度、具体案件中故意与危险的认定都是我们现在应格外关注的问题。近来，醉酒驾车、重大环境污染等案件引发广泛争议，对犯罪行为的强烈谴责、对安全保障的迫切需求使得部分公众呼吁不仅要对犯罪人施加刑法，而且要予以重刑。但是，刑法应被信仰而不是被迷信。如果单单依靠刑法，那么在不久的将来，法制体系的破坏绝不会亚于交通肇事、工程事故、环境污染对人类所造成的损害。控制风险，需要一个全面可行、步步跟进的社会系统，需要对刑法特别是其他法律的切实执行，否则安全刑法、风险控制都将成为被刻意编织出来的美丽童话，不仅无用反而将贻害无穷。

【作者简介】
冀莹，南京大学法学院刑法学硕士研究生。

【注释】
[53]Model Penal Code，§2.02（2）（C）.
[54]劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期，第88页。
[55]劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期，第89页。
[56]这与“复合罪过”概念比较相似，指同一罪名的犯罪心态既有故意（间接故意），也有过失。复合罪过又被称为“第三种罪过形式”，具体参见储槐植、杨书文：《再论复合罪过形式——兼谈模糊认识论在刑法中的运用》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第7卷），中国政法大学出版社2000年版，第410—456页。
[57]如果行为人在闹市区高度飞驰，但表现出高超的驾控能力，仍应认为是制造了不被允许的危险。因为以一般人标准看来，不仅危险是客观存在的，驾车人的行为也给他人造成了危险发生的极其紧迫感。
[58]参见郑延谱、喻海松：《试论“超越承担过失”》，载《云南大学学报》（法学版）2007年第2期，第39页。
[59]〔苏〕戈列利克等：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，群众出版社1984年版,第105页。
[60]廖正豪：《过失犯论》，三民书局1993年版，第99页。
[61]参见陆飙、胡鹰：《试论过失犯理论的变迁与发展》，载《法学评论》1995年第2期，第33页。
[62]〔美〕保罗· H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第46-47页。
[63]劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》2008年第5期，第35页。
[64]〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第66页。
[65]这也得益于法定犯罪及环境犯罪等公益犯罪的大量出现，与传统自然犯罪相比，此类犯罪并不具有相当的道德可非难性，更多的是单纯对法律规范的违反。即部分犯罪主体只是认识到附随风险，却仍执意为之。
[66]参见李立丰：《美国刑法中犯意要求边缘化研究》，载《环球法律评论》2007年第6期，第36页。
[67]参见孙国祥：《严格责任的立法与实践》，载《江苏警官学院学报》2004年第3期，第56页。
[68]参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第149—155页。
[69]参见张明楷译：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第39—43页。
[70]参见〔英〕J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第539—550页。
[71]参见胡选洪：《过失危险犯初论》，西南政法大学硕士学位论文，2007年4月刊印，第38—39页。
[72]参见赵秉志、赵书鸿：《公众舆论与量刑政策：影响模式和参与机制》，载《法制与社会发展》2008年第6期，第35页。
[73]桑本谦：《法律控制的成本分析——以对通奸和黄色短信的法律控制为例》，载《现代法学》第29卷第5期，第18页。
[74]〔德〕弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。
[75]参见严励、孙晶：《刑事政策刑法化的理性思考》，载《政治与法律》2005年第4期，第104页。
[76]参见马松建：《过失危险犯比较研究》，载《郑州大学学报》（社会科学版）2000年第4期，第41页。
[77]参见刘仁文：《过失危险犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第27—28页。
[78]林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第232页。
[79]侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年版，第357页。
[80]王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第89页。
[81]参见王钧：《刑法解释的常识化》，载《法学研究》2006年第6期，第108页。
[82]对危害公共安全应适当做广义理解，否则无法解释破坏电力设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪中的部分行为，具体参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第515页；林亚刚、赵晓雯：《论危害公共安全罪的概念》，载《甘肃政法学院学报》2000年第2期，第193页。
[83]根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，破坏广播电视和公用电信设施，指造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险，进而产生损失；或造成用户通信中断、网间通信严重障碍等损害。
[84]参见范正伟：《酒驾夺命，鲜血为何换不来敬畏》，载《京华时报》2009年8月6日。
[85]参见杜宇：《三大因素导致建筑工程质量安全事故频频发生》，载新华网http：//news.xinhuanet.com/society/2009-07/22/content—11747818.htm，访问日期：2009年8月2日。
[86]参见储槐植、蒋建峰：《过失危险犯之存在性与可存在性思考》，载《政法论坛》2004年第1期，第127页。
[87]原有交通肇事罪量刑偏低，修改后可以对危险犯判处3年以下徒刑或拘役，并以此为起点，对“肇事后逃逸或存在其他严重情节、逃逸致人死亡”等加重情节逐层提高量刑幅度。
[88]〔日〕野村稔：《刑法中的危险概念》，载〔日〕西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社与成文堂1997年联合出版，第273页。
[89]参见高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期，第46页。
[90]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第189页。
[91]据南方周末记者反映，在采访中一位有10年执法经验的交警提出，如果中国规定了危险驾驶罪，恐怕要大规模盖监狱，担心单单是醉酒驾驶的，目前的监狱都可能容不下（参见赵蕾：《最高院研讨“危险驾驶”》，载《南方周末》2009年7月30日）。
[92]参见谢治东：《重大责任事故罪立法完善之探讨》，载《行政与法》2004年第4期，第64页。
[93]参见李荣：《试论我国资格刑的缺陷与完善》，载《河北法学》2007年第7期，第67—69页。
[94]赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第220页。
[95]参见〔美〕R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第62页。
[96]如苏惠渔写道，法律制度以及法律理论任务不仅是改造既存体制，而且还因为超前于现实而担负着改造观念的重任。观念的转型则需要制度的引导，所以制度必需并且已经逐步引进这些观念（具体参见苏惠渔：《现实与理念之间——过失交通犯罪研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次中日刑事法学术讨论会论文集》，法律出版社2002年版，第57页）。
[97]张丽卿：《违反交通规则之刑事处罚研究》，载《京师刑事法治网》http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp？pkID=8330，访问日期：：2009年6月10日。
[98]蔡道通：《共和精神：刑事政策选择的宪政制约》，载《环球法律评论》2004年第2期，第156页。
[99]秦前红：《论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角》，载《法商研究》2007年第1期，第68页。
[100]〔韩〕许一泰：《在危险社会之刑法的任务》，韩相敦译，载《京师刑事法治网》，http：//www.criminallawb- nu.cn/criminal/info/showpage.asp？pkid=8376，访问日期：2008年12月23日。
[101]Sanford H. Kadish. “Fifty Years of Criminal Law”，87 California Law Review （1993）.
[102]新康德主义主要包括方法二元论和价值哲学，提倡重视价值的作用，认为要把价值评价视为是对人类心智最深层面的认识，赋予精神价值以特殊的重要意义，其中包括道德原则、审美原则和形式逻辑等。
[103]许玉秀：《当代刑法理论的发展》，载《刑事法杂志》第46卷第4期。
[104]对于行为无价值与结果无价值的关系，周光权教授曾有深入探讨，具体参见周光权：《当代刑法理论发展的两个基本向度》，载《江海学刊》2004年第3期，第119—123页。
[105]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第14页。
[106]雅克布斯并非完全无视规范的实质合理性，他预设了规范的正当性，仅讨论如何遵守规范的问题，只不过他眼中的规范是宏观的规范体系，而批判者所指的规范却是具体规范而已。

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