论持有的性质

论持有的性质
 
引 言
 
随着社会发展，犯罪行为的形式和内容不断得到丰富。从十九世纪刑法理论只注重“作为”这一种单一的犯罪行为方式,到十九世纪末“不作为也是犯罪行为方式的一种”的观念得到了社会的广泛认可，二战以后，持有型犯罪纳入刑法领域成为时代趋势。持有也成为犯罪行为方式的一种。然而持有的发展给传统刑法理论带来严重的挑战。传统刑法理论认为犯罪行为分为作为和不作为两种，随着持有的发展，传统刑法理论已不足以涵括全部犯罪行为方式。问题的焦点就集中在持有的性质上,它的性质与犯罪论的基石——犯罪行为理论密不可分,关系到犯罪行为理论的生死存亡，正确地认识持有行为的性质问题对于我们深入理解犯罪行为理论指导犯罪实务具有重大意义。究竟持有属于作为、不作为还是独立的第三种行为方式？目前国内外学者众说纷纭，形成了包括作为说、不作为说、作为和不作为择一说和独立的第三种行为方式说几种代表性的学说，。本文试通过研究分析比较各种学说，提出自己的观点。笔者倾向于认为持有是独立于作为和不作为之外的独立的第三种行为方式，并分析了其他各种学说的不足之处。本文正文总共三个部分，一是刑法中持有概念的一般分析，二是刑法中持有性质的理论争鸣，三是刑法中持有性质之我见。
 
一、刑法中持有概念的一般分析
（一）持有的含义
目前汉语词典中没有持有一词，“持”字在《现代汉语词典》中有五个义项：拿着、握着；支持、保持；主管、料理；控制、挟制；对抗。英文中的持有 (possess) 有支配(influence)、控制(control)、拥有(own)、占有(have)之义。①一般来说，持有一词有两层含义，可作为两种词性来使用：一是作为动词使用，表示一种动作，意为控制、占有、支配、保有；二是作为名词使用，表示一种状态。因此，日常生活中，持有指对某一事物事实上的占有或控制动作以及对特定事物己形成的占有或控制状态。
法律意义上的持有与日常生活中的持有的含义稍有不同。持有概念被引入法律后，要受到法律规范的约束、制约、调整和评价。在国内，法律意义上的持有是指“对某特定物事实上的支配”。在国外，尤其是西方国家，法律意义上的持有是指对特定事物的拥有、占有或控制。综合中外法学中的持有概念，可看出在法律上的持有更多的是使用其动词属性，法律上的持有是行为人对某种特定物品事实上或法律上的支配，行为人与物品之间存在着一种支配与被支配的关系。在此，特别要指出的一点是，持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但又无须特定物品客观上处于行为人的物理控制之下，只要求行为人与物品之间存在支配与被支配、控制与被控制的事实状态和关系即可。即使物品与行为人的人身或住所等分离，但根据事实，物品仍为行为人所支配、控制，也构成持有。②如行为人将毒品放在某野外无人处藏匿，需要时再去藏匿处取，虽然行为人的人身与毒品是分离的，但是并不改变行为人持有毒品的事实，该毒品仍然处于行为的控制之中，行为人与物品之间仍存在着支配与被支配的关系。
（二）持有的特征
1、持有行为独立于其先前取得行为。
对某物品的取得行为是持有该物品的先行行为，持有人对某物品的控制关系和该物品的取得行为是互相独立的。行为人不可能凭空控制某物品，一般来说，任何物品的控制都离不开先前对该物品的取得行为，先有某物品的取得行为，才有行为人对该物品的控制关系，即持有。这种取得行为可以是拾得、继承、受赠、抢夺、窃取等，不管是怎么取得该物品的的（），该取得行为都不是持有犯罪所关注的对象，持有犯罪所关注的是这些取得行为之后行为人对物品的控制关系③。
2、持有的控制表现为持有人在客观上对物品的现实支配状态。
持有的表现形式可以千差万别，在时间、地点、方式、物品性质等方面均可不同，但所有持有都有一个共同之处：这种现实支配状态是客观存在的，持有的控制表现为持有人在客观上持续拥有的对物品的现实支配状态。
3、持有人在主观上是故意的。
持有人客观上的控制行为必须是在其主观意图支配下实施的，而不是一种无意识的行为。持有要求行为人在主观上明知是违禁物品而持有、携带、私藏、保存等。该主观故意有两种状态；其一，行为人明知自己持有违禁物品；其二，行为人故意非法持有违禁物品。两种不同的状态，反映出两种不同的主观恶性。在司法实践中，有些犯罪分子可能将一些违禁物品采用假冒其他物品或者夹带在其它物品中等欺骗方法交由不知情的人保管、携带，由于行为人不知道自己持有违禁物品，主观上则没有持有违禁药品的故意，其行为不属于非法持有。同时，行为人还可能误将其他物品当作违禁物品持有。这是行为人主观上对犯罪对象认识错误，不影响行为人对危害结果的预见，不影响非法持有违禁物品主观罪过的认定。只要行为人对非法持有的违禁物品在事实上有明确认识，至于客观上是否实际持有违禁物品，不影响对持有故意的认定。
（三）持有的对象
持有的对象是特定物品。我国《刑法》在分则中规定了八种持有型犯罪，包括非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，巨额财产来源不明罪也是持有型犯罪。从上述我国对持有型犯罪的刑事立法可以看出，我国持有型犯罪持有的特定对象主要包括那些对国家或社会公共利益具有潜在危害或危险性的物品，具体包括以下几类：一是具有危害公共安全性质方面特定物品。如枪支、弹药等。二是具有危害、破坏社会经济秩序尤其是金融秩序方面的特定物品，如假币等。三是具有妨害社会管理秩序方面的特定物品，如国家机密、绝密文件、资料、毒品等。四是妨害公务员职务行为廉洁性的物品。由此可见，持有的特定物品一般是法律所禁止的违禁品，这些特定的物品蕴含着对公共安全、公共秩序、经济管理等秩序的侵害。
二、刑法中持有性质的理论争鸣
以上述分析的持有的含义、特征及特定对象为基础，笔者接下来进一步分析持有的性质，研究持有究竟是作为、不作为还是第三种行为方式。在这个问题上国内外学者都有过不同的争论，具体有以下三种学说：
（一）作为说
1、作为
作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为，即“不该为而为”。作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大部分犯罪以作为的形式实施，如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。④
2、作为说
我国刑法理论承自大陆法系，刑事立法更多地倾向于大陆法系传统。传统的大陆法系理论认为刑法意义上的行为包括作为与不作为，并不承认持有是一种单独的行为方式。理由有以下几种：第一种观点，有的学者从违反法律规范的类型角度来考察持有行为的性质，认为现行刑法规定禁止持有管制类物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，属于作为；⑤第二种观点，还有的学者认为对于持有型犯罪，法律所责难的重点仍是取得这些物品，至于取得这些物品之后的状态，则与盗窃财物后仍持有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯。⑥
（二）不作为说
1、不作为
不作为，即消极的行为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为⑦，即“该为而不为”。在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正不作为犯；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯。需要注意的是，不作为并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为的构成。
2、不作为说
这种学说代表性的理由是认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上交给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有的状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是刑法所禁止的不作为。⑧
（三）作为与不作为择一说
该学说认为持有究竟是作为还是不作需依据具体情况而定，该种学说代表性的观点如下：第一种观点是从持有型犯罪来看，如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品，行为人取得之后的持有状态实质上是其犯罪行为的延续，是一种违反法律的积极、主动的占有，应该属于作为的犯罪；如果行为人是用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则应该属于不作为的犯罪形式，即法律要求行为人在取得管制物品后，有交出的义务，对法律上要求做的，行为人消极地不去做，显然属于不作为的犯罪。⑨第二种观点将持有具体分为两种情形：不知是违禁物品而在事实上控制，只是后来才知悉以及指导禁物品而获取并维持对其的控制。就前者而言，持有型犯罪不是禁止控制违禁品，而是命令行为人在知道其控制物为违禁品后的合理期间消除控制，如果该类情形违反了命令规范，是不作为。就后者而言，持有可能包括两行为：先前的取得行为和维持持有的行为，此时持有是不作为，而行为人仅有获取持有的行为是作为。⑩
（四）独立行为方式说
该说认为持有是和作为、不作为并列的一种独立的行为方式。该说主要由英美法系国家的刑法学者所倡导，在我国，理论上最早研究持有行为的是著名刑法教授储槐植教授，他认为持有是与作为、不作为并列的第三种行为形式，这种学说得到不少学者的支持。储槐植教授在其著作《美国刑法》是这样表述持有的性质 “对物品的控制状态，通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为（无动作之意）维护其存在状态，具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态，没有积极动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提。在这一意义上，持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式。”?同时，该说以物质存在的形式运动存在动、静、动静相融等三种形态为基础，认为作为具有动的行为特征，不作为具有静得行为特征，持有则具有动静结合的特征，具有作为与不作为相交融的特点。因此持有是独立于作为和不作为之外的第三种独立的行为方式。?
三、刑法中持有性质之我见
（一）笔者赞同独立行为方式说
笔者认为，将持有认定为第三种行为形式更为合理。理由如下： 
1、持有不同于作为
      持有不同于作为，原因如下：
第一、作为是一种动态，而持有相对来说是一种静态。刑法上的作为是以行为人以积极的身体举动来实施犯罪行为，是一种动态，作为的犯罪性蕴涵在身体动作本身中，如拿刀杀人，任何人实施这类行为就是犯罪。而持有是持有人对法律规定的某种特定物品客观上的事实上的占有状态，持有人与物品之间存在事实上的支配与被支配的关系，表现为对对特定物品的占有、控制、保管等方式，相对于作为中的“积极的身体举动”来说是一种相对静止状态。?
第二、作为仅仅指身体的积极行动，不包括该行为引起的不法状态，而持有的行为和不法状态是合二为一的。作为仅仅只以身体的积极行动去实施刑法所禁止的危害行为，作为和作为导致的不法状态（即我们平时说的危害结果）是可以截然分开来考量的?。至于该作为所导致的危害结果则是独立来考量的，在刑法犯罪中危害结果是区分罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑过程中罪重与罪轻的重要依据。而在持有中，该持有的行为与不法状态是合二为一的，不能将该不法状态独立拿出来考量，以判定是否构成持有型犯罪。
第三，作为没有特定的对象，而持有限于某些法律规定的特定对象。由于刑法中大部分罪都是由作为实施的，因而作为的对象和范围很广，没有一定的限制，只要是对法律保护的某种法益造成了危害，就构成犯罪。而持有仅仅限于毒品、假币等特定的几种违禁品，不能随意将其范围扩大。我国刑法目前只规定了几种持有型犯罪，规定持有型犯罪的目的在于严密刑事法网，提前控制犯罪，同时降低证明标准，减轻公诉机关的证明责任，但是这种持有型犯罪不能随意扩大范围，否则会导致刑法过于严苛，不利于社会稳定。
2、持有不同于不作为
持有不同于不作为，主要原因有以下几点：
第一，不作为可以和危害结果分开考量，而持有的行为和危害结果是二者合一的。在不作为犯罪中，行为人的不作为与这种行为所造成的不法状态即危害后果是两项先后相继产生的，不作为的行为和该不法状态无论在理论上还是现实中都可以分离的不同因素?。在持有型犯罪中，是二者合一，行为即状态，状态即行为。
第二，不作为导致的危害结果和持有的危害结果不同。不作为犯罪中，危害后果都是具体的、明确的、甚至是可计量的。而持有犯罪中，危害后果是行为人非法持有特定物品的一种非法状态，因而不可能是具体、明确的。?假如行为人因非法持有特定物而客观上产生了其他明确具体的危害后果，那么构成相关的其他犯罪，而不再以持有犯罪认定。
第三、不作为以负有某种该为的义务为前提，而持有不负担任何义务。持有不是积极行为，因而不作为，有消极性，类似不作为，但不作为以负有某种义务为前提，持有不负担任何义务，因而不是不作为。?不作为负有某种因为法律规定、先行行为等导致的作为义务，而持有人虽然负有缴出这些物品的义务，看起来类似不作为所负有的义务，但这种义务与不作为之作为义务仍然存在这差异。持有的犯罪性在于所控制物品的非法状态，无关行为属性，法律责难的不是对一定义务的不履行，而是行为人对法定物品的非法控制状态。
综上所述，持有既不同于作为，也不同于不作为，把持有视为作为和不作为都是不恰当的。持有已无法藏身于传统刑法理论的作为或不作为之中，而应视为在作为和不作为之外的第三种犯罪行为形式。
（二）其他各种学说的不足
1、作为说的缺陷
上述作为说的第一种观点即认为非法持有违反的是禁止性的法律规范，属于作为的观点显然混淆了持有行为与其先前行为的关系，在本文的有关持有的特征部分，笔者就分析了持有的持有行为与先前的取得等各种行为是独立的。而此种观点就把持有行为与先前行为混淆起来，以先前行为的性质来影响持有本身的性质，因而是错误的。我们界定一行为的性质，只能根据行为本身的特征以及内涵来分析，而不能以该行为前的其他行为的性质来决定。?
第二种观点认为法律责难持有的是取得某种物品，而控制该种物品的状态属于行为的延续状态，因而持有属于作为，该观点也有其缺陷。刑法对持有行为的责难的重点就在于持有人对特定物品的支配这一客观状态?，而非持有人持有物品前的其他行为，脱离持有本身，而在持有寻找持有行为性质的根据是不恰当的。
总之，以上有代表性的几种有关作为的学说都混淆了持有行为与其先前行为的性质，误把先前的取得行为等性质等同于持有本身的性质，同时也忽略了持有本身就包含着行为人对某种特定物品的支配、控制这一非法状态，刑法责难持有的重点正在于这一非法状态。
2、不作为说的缺陷
该种学说的主要观点是认为持有人负有将某种特定的物品上交给管理该物品的部门的义务，而该种义务与不作为所负有的义务相似，因而是不作为。正如本文前面所分析，不作为所负有的义务是有多种，包括法律规定的、职业或业务上引发的义务、先行行为引起的义务以及法律行为引起的义务等，而持有所负有的这种义务是法律规定的，而且其规定的仅仅限于少数几种违禁品等特定的物品。因此，不作为的义务和持有的义务不同，把二者混淆起来，从而认为持有就是不作为的观点是不恰当的。
总之，不作为说大都忽略了持有所负有的义务与不作为所负有义务的区别，从而混同持有与不作为，因而是不完善的。
3、作为或不作为择一说的不足
该学说的第一种观点是根据持有的先前行为里区分持有是作为还是不作为，如前所述，该种观点混淆了持有行为与其先前行为的关系，脱离了持有本身，是不恰当的。
第二种观点将持有分为两种情形，貌似很完善，其实仍然是错误的。该种观点根据持有违反命令规范而认定持有为不作为，忽视了认定不作为的关键是特定的作为义务?。该观点还根据行为人知道是违禁品而取得，从而认为持有是作为，又混淆了持有与其先前行为的关系。
总之，作为与不作为择一说看似为修正的学说，其实只不过是将作为说与不作为说结合起来，取一个折衷的学说而已，仍然没有对持有的性质作出明确的认定，因而是不严谨、有缺陷的。
 
结 语
   持有被引入刑法后具有特殊的意义。持有的性质与现存犯罪论的基石——行为理论密不可分,关系到行为理论的生死存亡。行为理论作为犯罪理论的基石毫无疑问具有重要意义，但是持有的行为性质问题比较复杂，正确地认识持有行为形态问题对于我们深入理解犯罪行为理论，指导刑事案件实务工作也具有重大作用。作为持有型犯罪的行为要素，持有是行为，是独立于作为和不作为之外的独立的第三种行为方式。无论理论界还是实务界，谋求刑事法规惩罚和保护功能的和谐与平衡，设计完善平衡的运行机制是一切学术研究价值之所在。这正是持有型犯罪应再继续深入研究的切入口。因此，在找到这个切入口的基础之上我们需要进行更为深入的研究，以期在理论完善成熟的前提下指导实践。

注释：
①《牛津高阶英汉双解词典》、牛津大学出版社、商务印书馆2002年版（修订本）、第1144页。
②马克昌、《犯罪通论》、武汉大学出版社、1999、第61页。
③冯东亚、《试论刑法中的持有型犯罪》、《中国刑事法杂志》、2000年第1期、第34页。
④高铭暄马克昌、《刑法学》第三版、北京大学出版社和高等教育出版社、第74页。
⑤龙洋、《非法持有型犯罪问题的研究》、《中外法学》、1999年第3期、第31页
⑥秦博勇、《也谈持有型犯罪-非法持有应是作为犯罪》、《中外法学》、1994年第2期、第28页。
⑦高铭暄、马克昌《刑法学》第三版、北京大学出版社和高等教育出版社、第75页
⑧张智辉、《刑事责任通论》，警官教育出版社、1995年版、第25页。
⑨熊选国、《刑法中行为论》、人民法院出版社、1992年版、第124、125页。
⑩刘璇、《持有型犯罪的若干问题》、《政法学刊》、1996年第4期、第15页。
?储槐植、《美国刑法》（第二版）、北京北京大学出版社、1996年版、第68页。
?储槐植、《三论第三犯罪行为形式｀持有＇》、《中外法学》、1994年第5期、第76页。
?陈正云、李泽龙、《持有行为—一种新型的犯罪行为》、《法学》、1993年第5期、第33页。
?叶良芳、荣俊德、《论刑法中持有行为的归属》、《人民检察》、1999年第2期、第23页。
?杨书文、《刑法中的持有行为不是不作为》、《人民检察》、1999年第6期、第33页。
?陈正云、孙林、《论刑法上的持有行为》、《法制日报》、1996年7月6日理论版。
?李学同、《论不作为犯罪的特定义务》、《法学评论》、1991年第4期、第24页。
?石英、《持有型犯罪争点探微》、《政法论坛》、2001年第1期、第21页。
?阮方民、《论非法持有犯罪》、《法家学》、1993年第2期，第5页。
?杨书文、《刑法中的持有行为不是不作为》、《人民检察》、1999年第6期、第34页。

参考文献
[1] 储槐植、《美国刑法》、北京大学出版社、1996年第2版、第65-72页。
[2] 张智辉、《刑事责任通论》、警官教育出版社、1995年版、第120-127页。
[3] 马克昌、《犯罪通论》、武汉大学出版社、1999 、第59-61页。
[4] 陈兴良、《刑法哲学》、中国政法大学出版社、1997年修订版、第190-201页。
[5]陈兴良、《当代中国刑法新境域》、中国政法大学出版社、2002年版、第309页。
[6] （美）拉菲夫·斯科特、《刑法》、（英文版）[M]．West出版公司、1972、第178-184页。
[7] 陈兴良、《2000年全国律师资格考试规定用书刑法学》、中国政法大学出版社、2000、第51-58页。
[8] 刘璇、“持有型犯罪的若干问题”、《政法学刊》、1996年、第4期、第34-36页。
[9] （英）克罗斯·琼斯、《英国刑法导论》、北京中国人民大学出版社、1991年版、第27-29页。
[10] 冯东亚、《试论刑法中的持有型犯罪》、《中国刑事法杂志》2000年、第1期、第33-35页。
[11] 张明楷、《刑法学》、法律出版社、2011年7月第4版、第143-163页。