刑事法治的逻辑展开

发布日期：2014-07-21 文章来源：互联网

【内容提要】刑法机能应当定位于保护社会和保障人权，刑事法治要担负起这两方面的重任。一方面通过惩罚犯罪保护社会，保护刑事被害人的利益，努力修复遭受破坏的社会关系。另一方面要保障人权，尤其是注重保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。要想实现这种目的理性，完善犯罪的裁判规则与处罚措施，建立追诉方、被告方与被害人三方充分参与司法的机制是必由之路。当前的主要任务是，实体法上充实刑事责任制度的内涵，丰富应对犯罪的制裁措施。同时，加强刑法与其他部门法的衔接与配合，增强控制犯罪的能力；程序法上提升被害人的主体地位，在保障犯罪嫌疑人与被告人防御地位的同时，关注诉讼模式建设，更新诉讼观念。
【关键词】刑事法治社会保护人权保障逻辑

　　“逻辑”是指事物发展的客观规律，在这种意义上理解，刑事法治的逻辑展开就是指合乎规律的在社会生活中开展刑事法治活动。哈耶克曾经提出，社会生活有其“自生自发秩序”，犯罪作为最极端的解决社会冲突的方式，无疑破坏了这种“自生自发秩序”，因此，这里的“逻辑展开”应当是指通过刑事法治活动恢复社会生活的本来面目。如何消除人造秩序与“自生自发秩序”的鸿沟，就成为刑事法治逻辑展开的关键。基于这一视角，本文通过对我国现行的刑事立法与司法进行分析，为完善刑事法治的运行提出一些具体的建议。

一、刑法任务的解读与刑法机能的定位
　　在开展刑事法治活动之前，首要的问题要搞清楚刑法的任务与刑法的机能。前者决定了刑事法治的努力方向，后者决定了刑事法治的规则设计，而且两者密切相关，因为缺乏相应的刑法机能，刑法任务的实现只能是空中楼阁。然而，对于这两个具有密切联系的问题，我国学界存在诸多分歧。
　　（一）刑法任务的解读
　　《刑法》第2条规定，中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。毫无疑问，这是关于刑法任务的规定。但是，正如有论者指出的那样，刑法的明文规定并不意味着刑法任务基本理论问题的解决。⑴如何看待刑法任务的内涵，需要进一步研讨。
　　一种观点认为，刑法第2条规定的任务就是刑法第1条中刑法目的的具体化，包括惩罚犯罪与保护人民两个方面，惩罚是手段，保护是目的。⑵这也是我国学界目前的通说。第二种观点认为，刑法任务和刑法目的不同，刑法任务在相当程度上是立法者、司法者工具化设计、使用刑法的世俗性、政治性“目的”。⑶第三种观点认为，刑法任务不同于刑法目的，但不宜认为刑法任务就是刑法的政治性目的或者政策性目的，应当承认其中包含着刑法的生活性目的或生成性目的。⑷此外，还有学者认为，我国刑法任务的规定政治话语色彩强烈，纯粹工具性突出，口号宣言性明显，应当对刑法任务进行一定的价值定位与目的匡正，刑法的任务应当定位于维持社会的底线秩序，通过消弭社会冲突来解决社会纠纷以实现社会和谐发展。⑸
　　综览上述观点，关于刑法任务的认识角度不同，层次也有所差别。第一种观点把刑法目的等同于刑法任务在逻辑上肯定存在问题，目的是一种结局性的状态，任务是为了实现这种结局而进行的具体设计，刑法任务受刑法目的制约，但并非同一个问题。从这个角度上而言，第二种观点是有道理的。但是，如果仅仅关注刑法任务的政策性目的或政治性目的，把刑法仅仅作为实现一定目的的工具对待而不关注刑法任务本身所包涵的价值内容，就极易导致刑法包括刑事司法沦为“刀把子”。第四种观点认识到上述这些问题，把刑法的任务定位于社会底线秩序的维护，指明了刑法努力的方向，而且提出要对刑法任务进行价值定位和目的匡正，是很有见地的。但是，也存在明显的不足。其一，这种社会底线秩序的内容到底是什么，即使难以明确其判断标准，至少也应当有一个参照物。其二，把“惩罚犯罪”与“保障人权”剔除，无疑掏空了刑法任务的内容，也忽视了刑法任务的价值，如何达致论者所提出的“社会底线秩序”，恐怕是个问题。基于上述这些不足，第三种观点从司法逻辑的角度出发，认为刑法任务不仅包含着刑法的政治性目的或政策性目的，还应当包含刑法的生活性目的或生成性目的。⑹而且，这种生活性目的在刑事司法的逻辑展开过程中发挥着重要意义，是辩方抵抗控诉方专断性追诉的利器。笔者认为，把刑法的生活性目的内容纳入到刑法任务中去，无疑是非常准确的。理由在于，刑事立法与刑事司法的创设都是针对犯罪而言的，因为犯罪破坏了既有的社会生活秩序，即哈耶克所言的“自生自发秩序”，因此，刑法的任务当然是要努力修复这种业已遭受破坏的生活秩序。既然如此，在刑法任务中就不能脱离生活性目的内容，并且，这种生活性内容还应当发挥重要的规范作用。否则，“刑事法治”不仅内容空洞，而且存在专断的危险，就不是一种真法治。不过，本文认为，仅仅从司法逻辑的角度解释刑法任务远远不够，实现刑法这种生活性目的内容并非是刑事司法所能单独解决的，尤其在我国这样一个立法主导型的法治发展模式中，刑事立法也应当发挥积极作用，刑事司法的逻辑展开当然更不能脱离刑事立法的推动。在实现这种生活性的目的内容的过程中，刑事立法和刑事司法都应当发挥独特作用，并且相互配合，共同推动刑事法治的逻辑展开。
　　（二）刑法机能的定位
　　一般认为，刑法机能是指刑法在适用过程中固有的功能及其发挥的作用，从这个意义上讲，刑法任务实现的过程就是发挥刑法机能的过程。刑法机能决定了刑法任务的性质与结局，其要素构筑了刑法任务试图恢复的生活秩序的基本内容，如果刑法本身缺乏相应的机能，刑法任务不可能完成；如果刑法机能的定位存在偏差，刑法任务的努力肯定会偏离正确的轨道。
　　那么，如何定位我国刑法的机能呢？
　　一种观点认为，基于我国社会环境的变化，个人权利日益受到重视与保护。因此，在社会保护与人权保障两种刑法机能之间，刑法机能应当侧重人权保障，增加法的人权蕴涵。其中，这里的人权主要是指被告人的人权。⑺有学者进一步指出，罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的最集中体现与表述，我国刑法规定了罪刑法定原则说明：在犯罪应当惩罚的前提下，与社会保护相比，刑法的权利观念应当更为优先，人权保障更为重要。⑻
　　另一种观点认为，任何事物的发展都与社会环境密切相关，刑法保护功能与刑法保障功能之间的转换也是如此，基于当前的社会环境，新刑法只能以保护功能优先。在经济高速发展，犯罪形式日趋复杂，犯罪形势尤其是公害犯罪、严重经济犯罪比较严峻的今天，将刑法定位为权利法，刑法机能侧重于人权保障，认识上存在很大偏差。本质上，刑法最根本的机能在于维护稳定的社会秩序，在秩序维护与权利保障之间，刑法的首要机能应是秩序维护，刑法的基本定位应是秩序维护法。这是由刑法的法律属性决定的，国外刑事政策的演变与发展方向也印证了这一点。⑼
　　对于上述两种观点，有学者评论道，在“惩罚犯罪，保护人民”的刑法目的之下，对社会保护和人权保障进行简单说教式的比较权衡，得出刑法机能侧重某一方的论断，既不符合我国刑法规定的实际，也对刑事法治没有指导意义。正确的态度应当是以我国刑法的规定作为前提，从刑法本身具有的保护社会、保障人权的机能出发，进行处罚与否的利弊得失的权衡，得出符合我国刑法目的和现实社会状况的结论。当前，面临复杂的社会环境与急剧变化的社会形势，我国刑法还是应当定位于以维护社会秩序为基本出发点的“社会秩序维持法”，在强调维护社会秩序的前提之下，贯彻“惩罚犯罪和保护人权”并重的观念。在我国民众刑法价值观念没有根本变化，社会治安形势依然严峻没有根本好转的情况下，要绝对地优先考虑刑法的保障机能，并不可取。⑽
　　考察上述观点可以得知，刑法具有保护社会与保障人权的机能已经成为共识，但在侧重方面存在一定的争议。然而，正如上述论者指出的那样，仅仅对保障人权和保护社会进行简单说教式的比较权衡，没有意义。因为这种比较，一方面是对刑法机能一定程度上的误解，作为刑法的固有功能，可以说在任何一项刑事司法活动中都不能因为保护社会或者保障人权而否定另外一面，否则，就难以称之为固有功能。刑事司法活动应当是通过一定途径把两者统一起来，譬如控方追诉犯罪对社会的保护与辩方对抗控方对人权的保障，就需要在立法设计上平衡双方的地位与权利，在司法活动中保障双方充分的参与，达到保护社会与保障人权的有机统一。另一方面，保护社会与保障人权两大机能应当放到更大的背景之下进行考虑，要与刑法任务、刑事司法的运行联系起来。如前所述，刑法的任务是修复业已遭受犯罪破坏的社会生活秩序，其完成要包含一定的生活性目的内容，而且这种生活性内容并非是空洞的，具体就是指涵盖人权保障并促进个人充分自由的社会秩序。这种涵盖人权保障和充分个人自由的社会秩序反过来决定着刑事法治的展开，刑法规范的设计、刑事责任制度的完善、诉讼模式的建设、诉讼法律关系主体的地位确立、诉讼规则的设计等必须以有利于完成这种刑法任务中的目的性内容作为评判的标准。以诉讼法律关系主体的地位为例，在以往国家一元范式之下，犯罪人与被害人都是诉讼客体而非主体，但是在“国家——个体”二元范式之下，犯罪人主体地位确立起来，这被认为是现代刑法对个体自由命题的重要贡献。近些年来，被害人学的发展将被害人推到了刑事诉讼的前沿，“国家——犯罪人”的二元范式逐渐迈向“国家——犯罪人——被害人”的三元关系模式。刑事立法与司法的这种回应，显著地反映了刑法任务中的这种生活性内容对刑法运行的影响，反映了刑法生活在确定刑法机能过程中的本源性地位。这是我们解读刑法任务以及界定刑法机能不能回避的前提。

二、刑事法治的逻辑展开之社会保护与社会关系的修复
　　当前，我国刑事法对社会的保护以及社会关系的修复主要是通过适用刑罚惩罚犯罪进行的。刑事司法通过针对不同的犯罪类型适用相应的制裁手段介入社会生活，对犯罪人来说，通过限制或者剥夺其财产、自由甚至生命权益进而限制和剥夺他们的再犯能力，通过教育、改造消除他们重新犯罪的危险；对被害人来说，通过惩罚犯罪人以及给予赔偿进行安抚，满足其报应的愿望，并在一定程度上修复被破坏的社会关系；对于社会公众来说，通过司法活动进行教育或者威慑，来塑造规范意识，并且积极同犯罪行为作斗争。
　　在这一过程中，我国刑事法治存在三个重大不足：其一，刑事责任制度的空洞，应对犯罪的办法不多，导致保护社会与修复社会关系的效果不甚理想。其二，传统的“国家——犯罪人”刑事司法模式过于关注国家与犯罪人之间的法律关系，忽视了被害人的刑事法律关系主体地位，导致刑事法治恢复社会关系的任务很难实现。正如霍华德·泽尔指出，“这真是绝妙的讽刺，也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分，实际上，他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中。”⑾其三，学界以及司法实务界对宽严相济的刑事政策存在一定的误读，在没有对中国与西方国家刑事法治发展进行准确的比较考察的前提下，一味提倡非犯罪化与非刑罚化运动脱离中国国情，不利于保护社会以及维护社会秩序。
　　（一）刑事责任制度的充实
　　根据我国刑法的规定，刑事责任的承担方式包括刑罚与非刑罚方法。按照储槐植教授刑事一体化的思想，刑法之前的犯罪状况与刑法之后的刑罚执行状况会制约和影响刑法的发展，这是刑法的发展规律。⑿但是，从目前的刑法立法与司法适用情况来看，一方面，刑罚结构失衡、轻重不均，与其他部门法的制裁措施衔接不严密，导致社会保护的力度不够，另一方面，非刑罚方法的法律地位不明，非刑罚方法手段单一、适用范围过窄，既直接导致司法实践中一些案件的处理难以取得很好的实践效果，也不利于民众形成正确的刑罚观念。因此，充实刑事责任制度的内容，改革、完善刑罚结构，有效衔接刑法与民法、行政法以及刑事诉讼法等部门法，对保护社会与修复社会关系具有重要的意义。
　　其一，加强刑事制裁措施建设，完善、落实保安处分等非刑罚措施。从刑法规定来看，我国的刑罚种类不够丰富，刑罚结构也不合理，主要表现为非监禁刑、资格刑偏少，刑罚手段畸重畸轻，没有形成一个严密、协调的刑罚结构，不能满足惩罚不同类型犯罪的需要。尤其是非刑罚方法的缺位，导致刑事责任制度空洞，不利于刑事司法保护社会以及恢复社会关系任务的完成。以保安处分为例，学界一般认为，尽管我国刑法没有把保安处分作为独立的刑事责任种类，但实际上规定了具有保安处分性质的刑事措施，譬如精神病人强制治疗、刑事没收与禁止令等。而且，在其他行政、经济法律中也规定了诸如强制戒毒、限制或禁止执业等具有保安处分性质的制裁措施。然而，从我国目前保安处分措施的实施效果来看，广度和深度两方面都存在明显不足。从广度上看，没有切实把保安处分措施作为与刑罚相互配合保护社会的有效手段，导致刑事司法针对一些严重危害社会的失范行为力不从心。譬如，我国刑法规定，因不满16周岁不需要承担刑事责任的，在必要的时候由政府收容教养。但实践中，由于对这种处置的性质、实施方式没有明确，再加上教养模式、教育内容不规范，导致这一措施实施效果不佳，无法有益补充和配合刑罚发挥保护社会的功能。⒀从深度上讲，对于保安处分措施的地位、功能和内容还缺乏深刻的认识，导致我国现有保安处分措施的规定体系凌乱，手段单薄。这些都不利于刑事司法保护社会的任务的实现。
　　其二，完善刑法与民法、行政法以及刑事诉讼法等部门法的衔接。当前，我国刑法与民法、行政法等部门法衔接问题主要在于刑法的前提性规范欠缺、刑法的入罪根基不牢固以及制裁方式缺乏过渡。⒁对此，储槐植教授主张重筑刑法堤坝，改变我国当前“道德·行政”刑法基础模式，建立“行政·道德”刑法基础模式，以行政制裁为首要刑法堤坝。通过制定一系列的行政法规，治理社会环境，不要等违法行为“长大到”犯罪级别才动用刑法，应当在违法行为“萌芽时”就给以行政制裁，这样更有利于控制犯罪。⒂
　　笔者认为，所谓构筑刑法堤坝，实际上就是加强刑法与行政法等部门法甚至道德传统的衔接。这种衔接既包括刑事立法，也包括司法实践，两方面都会极大影响刑事法治的逻辑展开。譬如，刑事诉讼法规定的附带民事诉讼制度，根据相关司法解释，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子破坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。而且，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。一般认为，这一制度确立的赔偿被害人的物质损失是犯罪人承担民事责任的一种方式，刑、民衔接也对社会关系的修复具有积极影响。实践中，如果犯罪人积极履行赔偿责任的，既可以视为犯罪人悔罪的一种表现，也往往能够取得被害人相当程度上的谅解，从而一定程度上恢复了被破坏的社会关系。因此，立法与司法把其作为从轻量刑的情节考虑完全符合刑法机能的要求。但是，这一制度在立法设计与司法适用方面都存在一些缺陷。立法方面，刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从内容上看，这里的“赔偿损失”应当就是附带民事诉讼中的“赔偿物质损失”。然而，这样理解也有问题，因为民事诉讼的基本原则是不告不理，如果把这里的“赔偿损失”作为民事责任看待的话，法院能否主动“责令”成为问题。而如果不能主动责令，刑法上规定这一法律措施就没意义。无论哪种考虑，都说明刑法与刑事诉讼法的衔接存在问题。司法方面，“已经赔偿被害人物质损失”可以作为量刑情节考虑，但根据法律的规定，附带民事诉讼与刑事诉讼应当一并进行，相关附带民事诉讼活动也要以刑事诉讼活动的进行为前提，例如犯罪事实的查明，从时间上讲赔偿被害人物质损失很难在刑事判决之前完成，如何处理这种衔接问题，立法上并不明确，司法实践如何协调值得考虑。
　　（二）被害人利益的保障：观念革新与诉讼主体地位的提升
　　在刑事司法的过程中，无论是社会关系的修复，还是人权的保障，都离不开被害人的参与。被害人具有强烈的利益需要，一是获得赔偿的利益需要，二是报应的利益需要。但是，在现代以控辩平等对抗、审判居中裁判为主流的诉讼结构中，犯罪嫌疑人、被告人的主体性价值得到充分的表达，被害人的地位则被有意无意地加以忽略甚至限制，以至成为刑事诉讼活动的边缘角色，甚至存在被工具化和客体化的倾向。譬如，被害人很难制约司法机关不立案、撤销案件以及不起诉决定的诉讼行为，对于刑罚的裁量过程也缺乏参与的渠道，当然也就难不上施加重要影响，对于附带民事裁决的制作也难以施加有效的影响，对于减刑、假释和监外执行等行刑过程中变更刑罚的问题更是无法提出本方的意见和要求。对于这些问题，现有的改革方案几乎都没有给予充分的关注，⒃从而，这些司法活动对于被害人的影响就可想而知，这种情形非常不利于社会关系的修复。因此，提升被害人在刑事诉讼中的主体地位是实现刑法任务的必然要求。
　　实践中，反对者担心，提升被害人的诉讼地位，尤其是赋予被害人过多影响诉讼进程的权利，可能使之成为法庭上的“第二控诉人”，会改变当前控辩双方对抗的平衡诉讼格局，导致控辩双方实力不均衡，不利于被告人的正当程序权利的行使与保障。同时，被害人独立地位的确立，使得双方对抗变为多方对抗，容易导致诉讼结构的紊乱与诉讼秩序的混乱，影响刑事司法活动的顺利展开。
　　对于这种担心，本文认为，被害人主体地位的提升并非意味着其主体性的过度膨胀，而是在刑事程序之内有效地考虑并纳入被害人的合理诉求。而且，就被害人权利与被告人权利二者关系而言，也不能简单地把它们看成是一种非此即彼或者此消彼长的对抗关系。⒄一方面，这种对抗力量的对比可以通过不断加强被告方的防御地位进行平衡，而且，这种不断完善双方对抗程序的努力，恰恰是双方权利保障与利益诉求表达的深化。正如日本学大谷实所言，如果不建立在刑事诉讼中反映出犯罪被害人民的意思的制度，则刑事诉讼法便会游离于国民之外而失去信任，⒅这一点对社会关系的修复甚至法律信仰的塑造都具有重大意义。另一方面，通过双方对抗的不断深化与平衡，能够达到案件事实真相的探求，这是减少从“必然无知”到“事实确信”过程中的司法错误的有效途径，能够实现刑事法治的时代使命。因此，被告人权利的保障绝对不能以牺牲被害人的利益作为代价，通过制度性的设计达到二者权利保障的双赢才是刑事法治追求的目标。
　　（三）宽严相济刑事政策的正确解读：惩罚犯罪应当保持力度
　　与刑事法治的逻辑展开密切联系的是近些年来我国刑事司法领域发生的显著变化。宽严相济刑事政策的出台、消减死刑的运动、刑罚轻缓化包括非犯罪化和非刑罚化的呼声高涨等这些刑事政策新动向，表明我国刑事司法从宏观理念到具体实践都在进行着一系列重大的调整与变革。如何看待这些新动向呢？笔者认为，有必要从刑法的性质以及刑法的任务角度进行一番省察和思考。
　　首先，从刑法的性质来看，刑法是维护社会秩序、稳定社会环境的强有力的法律武器的基本观念没有转变。⒆当前，在建设和谐社会的过程中，我国刑法的任务仍然是通过惩罚犯罪来修复、维护一定的社会秩序，只不过在维护社会秩序的方式和观念上有了一些变化，即贯彻“惩罚犯罪与保障人权”有机统一。而且，正如有学者指出的那样，我们目前所处的社会状况，毋庸讳言，犯罪尤其是暴力犯罪、黑社会性质犯罪等严重犯罪的形势还比较严峻，腐败犯罪、经济犯罪等侦破的比率还比较低，犯罪黑数居高不下。⒇因此，通过惩罚犯罪保护社会的机能不仅不能削弱，还要进一步加强。其次，诸多学者主张刑罚轻缓化的一个主要依据就是外国尤其是西方法治发达国家刑罚轻缓化运动如火如荼。但是，这种简单的比较既没有准确把握外国刑罚轻缓化出台的背景与发展过程，也忽视了当前西方国家刑事司法趋向于严厉打击暴力犯罪、有组织犯罪等严重犯罪的现实。因此，在刑事司法的过程中，应当在打击犯罪方面保持相当的力度。然而，我国当前刑事政策的走向以及刑事司法的实践，过于强调刑罚轻缓化的一面，已经一定程度上引起了民众的担忧和不满。(21)
　　在此前提下，对党中央提出的宽严相济的刑事政策，就应当进行正确的解读。在我国民众法治信仰还不是很高的现状下，准确把握这一刑事政策显得尤为重要。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出，“宽严相济”应当解释为：该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理。最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出，要准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求，从“严”主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。在审判活动中通过体现依法从“严”的政策要求，有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的。同时，意见还特别指出对于危害国家安全、有组织犯罪、黑恶势力犯罪、严重的暴力犯罪、贪污贿赂犯罪等严重影响人民安全感、严重损害人民利益、社会影响恶劣的犯罪类型，要依法从严惩处，从重处罚。从上述我国最高司法机关贯彻宽严相济刑事政策的意见来看，并不存在强调优先从宽的一面，而是要宽严互补，该严则严，该宽则宽。那种认为我国当前刑事政策是强调从宽之类的观点，很明显是片面的理解，并不足取。司法实践的数据也印证了最高司法机关意见的良好法律效果与社会效果。譬如，《刑法修正案（八）》“醉驾”入刑后，根据公安部的统计，自2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7％，其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1％。北京、上海等一线城市查处的酒后驾驶和醉酒驾驶的数量，同比下降幅度更分别高达50％、70％以上。相应地，因酒后驾驶和醉酒驾驶造成交通事故导致死亡的人数亦呈明显下降趋势。自2011年5月1日至12月31日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡人数下降22.3％，2012年元旦至4月20日，同比下降幅度进一步上升到28％。(22)“醉驾”入刑的实践充分表明，良好的刑事立法与刑事司法对保护社会公众与维护社会秩序具有重大意义。

三、刑事法治的逻辑展开之人权保障
　　学界一般认为，罪刑法定原则的确立奠定了刑法保障人权机能的基础。实际上，笔者认为，刑法的谦抑性才是刑法人权保障机能的根基，而且这种保护不仅仅是针对犯罪嫌疑人与被告人的，还针对普通的社会公众。刑法对社会的保护，只有通过以下的方式来进行，即保护公共和平秩序，同时尊重个人的行为自由，反对非法强制，根据公正原则对严重的违法行为进行制裁。刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段。(23)
　　基于刑法的谦抑性，在罪刑法定原则的要求下，立法上对犯罪圈的划定已经是一个人权保障的过程。因而，从刑事司法的角度而言，保证以一种公正而受尊重的方式实现立法已经规划的人权保障内容，就是程序法所需要完成的任务，也是刑事法治逻辑展开的应然之义。因为，在自己的权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式；在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。(24)具体到国家适用刑法惩罚犯罪而言，人权保障需要从制度和观念两个方面着手。
　　从制度的角度而言，人权保障主要是增强犯罪嫌疑人和被告人的防御地位，平衡被告方与追诉方的实力对比。从新刑诉法修订以来，中国刑事审判普通程序的改革一直朝着充分发挥庭审作用、强化控辩双方平等对抗的方向迈进。在近期的刑事司法改革中，以保障证人、鉴定人出庭作证、确立排除非法证据规则为核心的各项制度设计，都是保障控辩双方有效对抗的努力。而且，按照一些学者的设想，未来的刑事诉讼制度应当全面贯彻无罪推定的理念，扩大犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，确立犯罪嫌疑人在侦查人员讯问过程中的在场权，建立证据展示制度，建立口供自愿规则和传闻证据规则，扩大非法证据排除规则的适用范围。还有一些学者明确主张按照联合国《公民权利和政治权利国际公约》的要求，确立沉默权制度和禁止双重危险原则。(25)这些制度设计建立在无罪推定的司法哲学基础之上，通过刑事诉讼程序的正当化，使犯罪嫌疑人与被告人获得与国家追诉机关相匹敌的防御能力，而且在防御的过程中，不仅能够保障自己的合法人身自由，还能够保障自己的个人隐私、财产甚至人格尊严。
　　从观念的角度而言，刑事法治展开过程中的人权保障，仅仅依靠制度设计还不能充分的实现，必须诉诸观念上的革新。原因在于，在刑事司法活动中，追诉机关代表国家对犯罪人进行追责，追诉机关的立场决定了其存在着通过惩罚犯罪维护社会秩序的强烈冲动。因此，除了在制度设计方面加强犯罪嫌疑人与被告人的防御地位对抗这种冲动以外，追诉机关还应当从观念上有所改变。其一，遵循刑法作为司法法的品质，不仅重视其政策性目的，还要重视其生活性目的。要重视刑事司法在塑造刑法生活过程中的意义，如果没有多方主体包括国家、被告人和被害人以及背后大众的互动，势必很难形成刑法生活，继而，社会秩序的形成以及人权保障就是空中楼阁。其二，追诉机关要承认对案件事实及其法律评价所处的“必然无知”状态，以“必然无知”为认识论进路允许并保护辩方的充分辩护，同时承认每种司法体制都会出错，这样才能真正的尊重辩方的防御地位，切实保障其人权。同时，充分发挥法庭审判的作用，通过审判以及辩方的充分辩护，从“必然无知”逐渐达到获知案件真相并正确适用刑法进而完成刑法任务的结局。(26)

结语
　　哈贝马斯在探寻解决现代社会危机的过程中，从主体互动的角度认为理性是解决一切社会问题的元代码，并且在批判韦伯“目的理性”的前提下，提出“交往理性”才是解决一切问题的王道。实际上，笔者认为，哈贝马斯针对韦伯的批判，并非是轻视“目的理性”的意义，而是对之保持着一定的警惕，防止人类社会陷入专断与暴政，在法律“裸奔”的道路上“通往奴役之路”。在刑事法治展开的过程中，建立一种充分保障人权、涵盖个人充分自由的社会生活秩序无疑就是目的所在。在这一过程中，同样需要保持一种“交往理性”，没有国家、犯罪人、被害人以及社会大众等主体的积极参与，没有主体之间相互尊重与沟通，这种包含生活性目的内容的社会秩序只能是镜中月、水中花。这种尊重与沟通在法治过程中的表现就是对于各方参与主体在立法与司法上的确认，对于各方主体利益的保障。

【注释与参考文献】
　　⑴刘远：“刑法任务的司法逻辑解读”，载《中外法学》2012年第4期。
　　⑵赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第21页。
　　⑶曲新久：“刑法目的论要”，载《环球法律评论》2008年第l期。
　　⑷刘远：“刑法任务的司法逻辑解读”，载《中外法学》2012年第4期。
　　⑸孙道萃：“迈向刑事纠纷解决的刑事治理之路”，载《中南财经政法大学研究生学报》2011年第5期。
　　⑹刘远教授提出“刑法生活”的概念，其基本内涵是在适用刑法调整社会的过程中所形成的针对刑法的态度和情感以及生活表现，两者都离不开大众的主体互动。参见同注⑷。
　　⑺陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第115页。
　　⑻蔡道通：“罪刑法定原则确立的观念基础”，载《法学》1997年第4期。
　　⑼郑延谱：“论有限刑法的有所作为——和谐语境下刑法使命与局限性之协调”，载《政治与法律》2010年第2期。
　　⑽黎宏：“刑法的机能与我国刑法的任务”，载《现代法学》2003年第4期。
　　⑾侯安琪、王瑞君：“国内被害人学研究及启示”，载《同济大学学报》2010年第2期。
　　⑿储槐植著：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第3页。
　　⒀我国当前留守未成年人数量庞大，留守未成年人违法犯罪形势严峻，保安处分措施的立法与司法实践显得尤为重要。
　　⒁赵秉志、袁彬：“刑法与相关部门法关系的调适”，载《法学》2013年第9期。
　　⒂同注⒁，第31页。
　　⒃黎宏：“刑法的机能与我国刑法的任务”，载《现代法学》2003年第4期。
　　⒄侯安琪、王瑞君：“国内被害人学研究及启示”，载《同济大学学报》2010年第2期。
　　⒅[日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第309—310页。
　　⒆林亚刚、傅学良：“刑法功能的价值评价”，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。
　　⒇据公安部门的理论研究显示，我国这几年的犯罪黑数，占实际发案数的80％左右，甚至更高一些。其中，按案件等级分类，重大和特大案件约占实际发案数量的80％以上，一般案件较低，约占实际发生数的15％；按案件性质分类，杀人案件占实际发案数量的95％以上；爆炸、抢劫、投毒、强奸、诈骗案件占实际发案数量的60—80％；盗窃案件占实际发生数的10％。参见王勇哲：“谈谈我国的犯罪黑数问题”，载《山东公安专科学校学报》2001年第1期。
　　(21)例如，2007年7月，郑州市人民检察院出台了《关于贯彻宽严相济刑事司法政策的若干规定》，规定中明确了对一些轻微刑事案件的处理标准，认为很多轻微刑事案件可不捕不诉，而在新浪网随后进行的调查中，有逾80％的人认为，这一规定“不合理，处罚太宽松了”。参见http：／／survey．news．sina．com．cn／voteresult。
　　(22)王汉超、姚雪青、白龙：“全国酒驾醉驾降幅均超四成五大难题待解”，载人民网，2012年5月2日。
　　(23)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第3页。
　　(24)陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》（第四版），中国人民大学出版社2013年版，第Ⅲ页。
　　(25)陈瑞华：“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”，载《法学研究》2007年第3期。论者的这些设计已经有一部分在2013年刑诉法修改中立法作了规定，譬如扩大犯罪嫌疑人的辩护权。其他的内容，在新的刑诉法修改中也有所反映。
　　(26)刘远：“刑法任务的司法逻辑解读”，载《中外法学》2012年第4期。刘远教授认为，每种司法体制都会出错，但以“必然无知”为认识论进路的司法体制造成的司法失误往往被公众接受为“天灾”，而“天灾”无须有人承担责任；以“确然有知”为认识论进路的司法体制，过度强化控方的司法功能，很大程度上使辩护无用武之地，使审判流于形式，造成的司法失误往往被归结为“人祸”，而“人祸”通常是要追究责任的。对此，笔者深以为然，因为追究责任会给追诉方带来沉重的压力，反过来导致追诉机关在追诉时会做有罪认定，同时会千方百计的针对辩方设置障碍。就这点而言，我国的错案追究制度以及司法实践中把破案率、起诉率、胜诉率等作为评价司法机关绩效的重要指标，值得反省。

【作者简介】湖北经济学院法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第2期

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