论新刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用

　　「内容提要」19997年3月14日通过的新刑法对相对负刑事责任年龄阶段的人负刑事责任的范围条件从原来明文规定的5种犯罪修改规定为8种犯罪，即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等8种犯罪。但在对刑法条文进行比较研究之后， 可以发现：相对负刑事责任年龄阶段的未成年人，并非只对该8种罪名负刑事责任。 其中，第一，关于故意杀人罪，应当包括：（1 ）由于刑法条文特别规定而成立故意杀人罪的转化犯；（2 ）由于刑法条文特别规定而使故意杀人成为特定犯罪的结果加重犯。第二，关于强奸罪，应当包括奸淫幼女罪。第三，关于抢劫罪，应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。但关于贩毒罪，则不能包括走私、运输、制造毒品罪。

　　「英文摘要」The new criminal code，passed by the NPC in  14  March  1997，changed the extents of offences for which minors between  theage  of  14- 16（ called  the  person  of  assuming  relativelycriminal liability age） are criminally responsible for  from  5offences stipulated in the old code 8 offences in the new code，that is，the offences of intentional killing， causing  others'severe injury or death in the course  of  intentional  injury，rape，robbery，trafficking drugs， arson， explosion， putting  inpoison.After comparative studies on the  clauses  of  the  newcode，it can be found that the persons of  assuming  relativelycriminal liability  age  should  be  responsible  for  certainoffences other than those 8 specified ones.First， the  offenceof intentional killing should  include： （ a） the  offences  ofconverting other types of offences  into  intentional  killingaccording to the specific  provisions  of  the  code； （ b） theoffences in which intentionally causing someone's death  leadsto  aggravation  results  in  accordance  with  the   specificprovisions of the code.Secondly，The offence  of having  sexualintercourse with a young girl under the age of  14  should  beincluded in  the  offence  of  rape. Thirdly， the  offence  ofrobbery should cover the offence  of seizing  guns， ammunitionand explosives.The reason  for  the  widening  explanation  isthat those  offences  are  commited  with  the  same  criminalmethods.Lastly，  the  offence  of  trafficking  drugs  should， nevertheless， not  involve   the     offence  of  smuggling，transporting and manufacturing drugs  because  the  differentcriminal  measures are used in commiting these offences.

　　「关 键 词」刑法/刑事责任/年龄

　　criminal code/criminal liability/age

　　「 正  文 」

　　1997年3月14 日全国人大通过的新刑法对于相对刑事责任年龄阶段负刑事责任的范围条件即犯罪种类作了较原刑法相当大的修改。新刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”依照新刑法第3 条规定的“罪刑法定原则”，相对刑事责任年龄阶段的未成年人，只应对法律所明确规定的犯罪负刑事责任；而对法律未规定的其他犯罪行为，一律不负刑事责任。那么，是否相对刑事责任年龄阶段的未成年人，只限于对上述8 种犯罪负刑事责任呢？在对新刑法其他条文进行比较研究之后，便可以发现问题并不那么简单。笔者对此略抒管见，希望求教于刑法学界同仁。

　　一、关于故意杀人罪的理解与适用

　　故意杀人罪，一般应当理解为新刑法第232 条所规定的故意实施的杀人行为。但是，由于刑法条文的特殊立法处理，在其他条文所规定的犯罪中，也有若干罪名涉及到故意杀人犯罪行为，值得特别予以研究。从司法实践的情况看，主要有以下两种情况应当注意：

　　（一）由于刑法条文特别规定而成立故意杀人罪的转化犯。例如，新刑法第238条规定的非法拘禁罪，一般情况下已满14岁不满16 岁的人是不能构成本罪的。但是，如果非法拘禁行为人在实施非法拘禁行为的过程中使用暴力致人死亡的，依照同条第2款的规定， 应当依照新刑法第232条的规定定罪处罚，即应当以故意杀人罪定罪处刑。[1]又如，在聚众斗殴中致人死亡的，根据新刑法第292条第2款的规定，应当依照新刑法第232条的规定定罪处罚，即也应当以故意杀人罪定罪处刑。[2]因此，对处于该年龄段的未成年人因实施了非法拘禁行为并且以暴力致被害人死亡的，或者在聚众斗殴中致人死亡的，其行为依法已经转化为故意杀人罪，应当对其追究刑事责任。

　　（二）由于刑法条文的特别规定而使故意杀人成为特定犯罪的结果加重犯。例如，新刑法第239条所规定的绑架罪， 其基本犯罪构成包括两种犯罪行为，即以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的。其加重犯罪构成也包括两种加重犯罪结果，即致使被绑架人死亡的，或者杀害被绑架人的。所谓“杀害被绑架人”，是指在劫持被绑架人后，由于勒索财物或者其他目的没有实现以及其他原因，故意将被绑架人杀害的行为。在这里，立法者并没有将故意杀人的结果作为转化犯来加以规定，而是将绑架犯罪中的故意杀人结果作为结果加重犯来加以规定，即仍定本罪，而不以故意杀人罪论处。（注：我国刑法学界学者对结果加重犯的主观罪过形式存在着不同的观点。一种观点认为，结果加重犯的行为人对加重结果主观上既可以是故意，也可以是过失；另一种观点认为，结果加重犯的行为人对加重结果在主观上只能是过失，而不能是出于故意（参见杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年12月版，第260页）。笔者赞同第一种观点， 并且在本文中按此观点将新刑法第239 条中所规定的杀害被绑架人归入结果加重犯的范围。）虽然依照该法条的特别规定，对绑架过程中的故意杀人行为仍然定为该罪，而不定故意杀人罪，但是，不能否认，作为绑架罪加重犯罪构成的故意杀人行为与结果，已经完全符合了故意杀人罪的犯罪构成，即该种行为同时也触犯了故意杀人罪的罪名。因此，如果已满14周岁不满16周岁的未成年人在绑架过程中实施了故意杀害被绑架人行为的，虽然对其绑架行为依照新刑法的规定不能单独定罪，但是，其所实施的故意杀人行为却触犯了新刑法第232条规定的故意杀人罪， 应当以故意杀人罪追究其刑事责任。尽管这样定罪，在共同犯罪的情况下，可能会出现对各共犯分别定为绑架罪和故意杀人罪不同罪名的现象，但是，由于在该未成年人所实施的故意杀人行为中，确实具备故意杀人罪的全部构成要件，因此，这样定罪并没有违背“罪刑法定原则”。

　　二、关于强奸罪的理解与适用

　　根据新刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16 周岁的人犯强奸罪的，应当负刑事责任。法条并未明定在这个年龄阶段的人，实施了奸淫幼女行为的，也应负刑事责任。因此，实践中对于相对负刑事责任年龄阶段的未成年人奸淫幼女的行为，是否应当追究刑事责任，值得研究。

　　应当承认，在长期的司法实践中，奸淫幼女罪与强奸罪一直是两个不同的罪名。如果仅从不同的罪名上理解，就只能认为相对刑事年龄阶段的人只应对强奸行为负刑事责任，而不对奸淫幼女行为负刑事责任。不过，笔者认为，不应把法条的这一规定仅仅理解为相对刑事责任年龄人只对强奸罪负刑事责任，而不对奸淫幼女罪负刑事责任，而应当理解为既包括强奸罪，也包括奸淫幼女罪。其主要理由是：

　　首先，这样理解不符合司法实践惯例。在原刑法第14条第2款中，对于强奸罪和奸淫幼女罪，都没有明确规定为相对刑事责任年龄阶段负刑事责任范围的犯罪种类。但是，原法条却在明确列举了杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃等5种犯罪之后， 又以“其他严重破坏社会秩序罪”这样的概括性词语留了个余地，由司法机关在实践中根据行为的危害程度来具体划定犯罪的种类范围。从审判实践看，各地司法机关对于相对刑事年龄阶段的人犯了强奸、奸淫幼女、重大盗窃、爆炸、投毒等犯罪的，即危害程度相当于杀人、伤害、抢劫、放火等犯罪的，均一直按照“其他严重破坏社会秩序罪”追究了刑事责任。

　　其次，这样理解也不符合新刑法分则具体法条规定的逻辑涵义。修改后的新刑法虽然只把强奸罪列为相对刑事责任年龄阶段负刑事责任的犯罪种类，而没有把奸淫幼女罪同时予以明列。但是在原刑法和新刑法分则的具体法条上，奸淫幼女罪都是作为强奸罪的一种特殊形式加以规定的。新刑法第236条规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一规定是与原刑法第139条第2款基本一致的。按照我国刑法学理论对于刑法术语的研究，在语词上把“以……论”或“以……论处”认为是一种立法类推或推定，即是一种“准”行为、“准”主体、“准”对象的立法形式。例如，在新刑法第91条第1款除规定了公共财产的3种形式包括国有财产、 劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产外，该条第2 款还规定了“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”即把特殊状态下的私人财产推定为公共财产，或称“准公共财产”。又如，新刑法第67条第1 款规定了典型的自首行为，在该条第2 款又规定了“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”即把被动归案以后再主动如实交待特定犯罪事实的行为推定为自首，也就是“准自首”。依此推论，对于新刑法第236条第2款所规定的奸淫幼女行为，“以强奸论”， 也应当属于“准强奸”。将新刑法第17条的规定联系新刑法规定强奸犯罪的第236 条的规定作上述理解，认为强奸罪中当然地包含奸淫幼女罪，并不违背新刑法第3条所规定的“罪刑法定的原则”。

　　因此，对于实践中所发生的已满14岁不满16岁的人所实施的奸淫幼女行为，是可以依照新刑法第17条第2 款的规定以奸淫幼女罪追究其刑事责任的。但是另一方面，从司法实践的情况看，也不能绝对地认为凡是相对刑事责任年龄阶段的人实施了奸淫幼女行为的，一律要追究其刑事责任，还是应当看其行为是否情节严重或者造成了严重的后果。“两院一部”于1984年4月26 日发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定了：“十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”[3]这一司法解释的精神仍然是正确的， 对于在新刑法生效之后司法实践处理奸淫幼女的案件还是具有指导意义的。因此，虽然对于新刑法第17条第2款所规定的强奸罪应当认为包括奸淫幼女罪，但是， 在司法实践中，对于这一年龄阶段的人所实施的奸淫幼女行为，在追究刑事责任时，仍应具体分析，区别对待。

　　三、关于抢劫罪的理解与适用

　　根据新刑法第17条第2款的规定， 相对刑事责任年龄阶段的人犯抢劫罪的，应当负刑事责任。这里所规定的抢劫罪，是仅指侵犯财产罪中的抢劫，还是包括刑法分则中以抢劫手段实施的所有犯罪，也是一个值得研究的问题。如果只从字面上理解，似乎仅指侵犯财产罪中的抢劫罪，但是，在新刑法第127条第2款，增定了一新罪名，即抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。笔者认为，新刑法第17条第2 款所规定的抢劫可以包括抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物两个犯罪。其主要理由是：

　　首先，应当看到抢劫枪支、弹药、爆炸物罪这一新罪名是从抢劫罪中分离出来的。在原刑法的危害公共安全罪中，只规定了盗窃、抢夺枪支、弹药罪，并没有规定抢劫枪支、弹药罪。但是，在后来的司法实践中却出现了一些以暴力、威胁方法抢劫枪支、弹药的犯罪案件。对这类犯罪行为，本来从犯罪客体上看，应当说危害了公共安全，但是由于立法上的原因，在危害公共安全罪中却没有相应的罪名。所以实践中一般还是以侵犯财产罪中的抢劫罪论处或者不得已按原刑法第112 条以抢夺枪支罪定罪，[4]因为比较简便宜行。应当说， 这是立法存在缺陷情况下不得已的做法。新刑法根据司法实践的经验，在危害公共安全罪中单立了一个抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，是对抢劫罪构成的完善。

　　其次，如果说新刑法第17条第2款规定的“抢劫”只是抢劫罪， 而不能包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，那么，在对相对刑事责任年龄阶段的人追究刑事责任时，将会产生失衡现象。因为， 根据新刑法第263条的规定，犯抢劫罪的，其起点刑为3年以上有期徒刑；而新刑法第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，其起点刑为10年以上有期徒刑。显然，如果对相对刑事责任年龄阶段的人，只追究其犯3 年以上有期徒刑之罪的刑事责任，而不追究其犯了10年以上有期徒刑之罪的话，在情理上也是说不通的。

　　再次，新刑法所规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪与抢劫罪具有特殊法条与一般法条的关系。也就是从逻辑上说，抢劫罪作为一般法条规定的犯罪，其所具有的一般犯罪构成可以包容抢劫枪支、弹药、爆炸物罪作为特殊法条规定的特别犯罪构成。两者从犯罪手段上说是完全一致的，即都是用暴力、威胁的方法实施抢劫，只是犯罪的对象不尽相同：前者是特定的物品，即枪支、弹药、爆炸物，而后者则是一般的财物、物品。因此，无论是从犯罪手段上还是从犯罪对象上，把新刑法第17条第2 款所规定的“抢劫”理解为包括刑法分则规定的用“抢劫”的手段所实施的侵犯财产的犯罪及危害公共安全的犯罪，从文理解释的角度是没有问题的，也并不违背新刑法第3条所规定的“罪刑法定原则”。

　　所以，对于新刑法第17条第2款规定的“抢劫”罪， 可以理解为包括侵犯财产罪中的抢劫罪和危害公共安全罪中的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪两种犯罪。

　　四、关于贩毒罪的理解与适用

　　新刑法第17条第2款还规定了相对负刑事责任年龄阶段的人， 犯“贩卖毒品”罪的，应当负刑事责任。这里所谓的贩卖毒品罪，是仅指贩卖毒品一种犯罪形式，还是可以包括其他相关联的犯罪形式，也有值得研究的地方。从司法实践情况看，早在1992年5月18日， 最高人民法院曾发布了一个《关于已满14岁不满16岁的人犯走私贩卖运输制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》。这个司法解释规定了对于相对负刑事责任年龄阶段的人，犯上述毒品犯罪的，应当负刑事责任。[5]但是，新刑法第17条并没有完整地列明上述司法解释所规定的4 种毒品犯罪行为形式，而只规定了贩卖毒品这一种犯罪行为形式。根据新刑法的规定，笔者认为，对第17条第2款规定的贩卖毒品罪， 只能作以贩卖的手段所实施的毒品犯罪行为这样狭义的理解，而难以作还可以包括其他相关联罪名即包括走私运输制造毒品罪的广义的理解。其主要理由是：

　　根据新刑法第347条的规定， 贩卖毒品只是选择性罪名中的一种犯罪形式，或者说是选择性罪名中的一个具体罪名。完整的罪名应当是“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”。按照我国刑法学的理论和司法实践的做法，对于行为人只实施了其中一个行为形式的，根据其行为形式的具体样态分别定不同的具体罪名，如只实施了走私毒品行为的，就定走私毒品罪；只实施了制造毒品罪的，就定制造毒品罪。对于相继或者分别实施了其中几个行为形式的，也不数罪并罚，而根据其行为形式的具体样态定综合罪名或选择其中的主要行为形式定罪，如分别实施了制造、走私毒品行为的，可定为制造、走私毒品罪或以主要行为定为制造毒品罪。所以，贩卖毒品罪与其他3种罪名虽有一定的联系， 但又有一定的区别。贩卖毒品犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造毒品的犯罪行为。

　　诚然，如果认为贩卖毒品罪不能包括其他3种毒品犯罪行为形式，确实在情理上有说不通的地方。比如，贩卖毒品行为与走私、运输和制造毒品行为本来就是选择性罪名，且法定刑也一样，为什么偏偏只追究其中一种行为形式的刑事责任而放任其他3种危害程度相当的相关联行为形式而不管？司法实践中根据上述的司法解释，也一直是把走私、贩卖、运输和制造毒品4 种犯罪行为形式都作为相对刑事责任年龄阶段的人应负刑事责任的犯罪种类的，新刑法没有理由把其他3 种危害性相当的毒品犯罪行为排除在外，而独取贩卖毒品罪作为相对刑事责任年龄阶段人应负刑事责任的犯罪种类。应当承认，这种诘问是有一定道理的。然而，如上已述，从文理解释的角度看，贩卖毒品的犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造毒品的犯罪行为。如果硬要将贩卖毒品犯罪行为解释为包括走私、运输和制造毒品的犯罪行为，则这种解释属于类推解释。而这种解释是有悖于新刑法第3条所规定的“罪刑法定原则”的。 是不应允许的。

　　根据我国刑法学理论，类推解释与扩张解释是两种性质不同的解释方法。所谓扩张解释，也叫扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张其字面含义，使其符合刑法的真实含义。[6]所谓类推解释，按照刑法学界的通行表述， 是指对法律上没有给予规定的事实与法律给予规定的事实，是同性质的事实，根据其相同性质，来适用其法律的情况。[7]类推解释，通常要对法律条文的语词， 联系其他相关条文的语词进行逻辑推理，作超出其字面含义的解释，但其解释已不在刑法条文的真实涵义之内。在新刑法修订之前的我国司法实践中，最高司法机关根据需要曾广泛运用扩张解释权和类推解释权。例如，最高人民法院曾于1985年7月8日发布了一个《关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复》，规定了对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据原刑法第170条以制作、贩卖淫书、淫画罪定罪判刑。 我国刑法学理论一般认为这一解释是扩张解释。因为淫画的字面含义一般理解为是由静止的画面构成的视觉材料。但是可以把淫秽录像、电影片、电视片和幻灯片等看作都是由活动的淫秽画面构成的视觉材料，即将淫画看成也可以包括活动的画面。这就把淫画作了超出字面含义的扩张解释，应当说这并没有超出淫画本身的内在真实涵义。再如，最高人民法院曾于1985年7月18日印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知》，规定了对于与现役军人的配偶长期通奸，造成军人夫妻关系破裂的严重后果的，应当按原刑法第181条以破坏军婚罪定罪判刑。 我国刑法学理论一般认为，这一解释是类推解释。[8]因为根据原刑法181条规定，破坏军婚罪应当是明知对方是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。通奸行为与同居行为或者结婚行为是性质不同的两类行为形式。也就是说，在同居的概念或者结婚的概念中，根本不包括通奸的含义。最高人民法院的上述解释，认为通奸行为可以构成破坏军婚罪，是超出了同居和结婚内在涵义的一种类推解释。由于原刑法第79条规定了人民法院有权进行司法类推，所以，这种解释应当认为并没有超出最高人民法院的司法权限范围。

　　但是，在新刑法生效之后，根据新刑法第3 条所规定的“罪刑法定原则”，在新刑法中已经取消了原刑法第79条规定的司法类推权。也就是说，人民法院已经不再享有司法类推权力了。这种类推权，即包括类推适用的权力，也包括类推解释的权力。因为无论是司法类推适用还是类推解释，本质上都是一样的，即都是超出法条本身含义的解释和适用。如果仍然允许人民法院运用类推解释的方法来弥补立法的不足，用意虽好，但却是违背“罪刑法定原则”的，是不应允许的。

　　所以，对于新刑法第17条第2款规定的“贩卖毒品”犯罪， 只应理解为是贩卖毒品这样一种犯罪手段，而不包括走私、运输和制造毒品等其他相当的手段。对于新刑法中这样规定所出现的失衡现象，应当也只能通过新的立法来解决，或者至少也应通过立法解释来加以明确。

　　「参考文献」

　　[1][2]周道鸾、张军。刑法罪名精释［M］。北京：人民法院出版社，1998.466，625.

　　[3]最高人民法院、最高人民检察院、公安部。关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答［A］。最高人民法院。司法手册［Z］，第三辑。180-184.

　　[4]中华人民共和国最高人民法院公报。1996（3）。103.

　　[5]最高人民法院刑事审判第一庭。刑事审判手册［Z］，第三辑。北京：人民法院出版社，1993.242.

　　[6]张明楷。刑法学（上）［M］。北京：法律出版社，1997.24.

　　[7]［日］水村龟二。刑法学词典［M］。上海：上海翻译出版公司，1991.82.

　　[8]陈泽宪。刑法修改中的罪刑法定问题［A］。法学研究［J］，18（6）：86.

　　阮方民