浅谈投资信托行业的法律尽调需要注意的法律问题

发布日期：2014-11-26 作者：李红彦团队律师

随着我国经济飞速发展，人们日益富裕，多多余的钱来投资理财，使财产不断保持增值的观念日益深入人心。于是信托投资等理财的门路日益广泛。但是应该看到，许多投资者因为没有注意到投资风险，致使几百万的投资随着所投公司的覆灭而付之东流。这时候投资尽调就显得弥足珍贵，事前防御胜过事中管控。随着我国经济飞速发展，人们日益富裕，多多余的钱来投资理财，使财产不断保持增值的观念日益深入人心。于是信托投资等理财的门路日益广泛。但是应该看到，许多投资者因为没有注意到投资风险，致使几百万的投资随着所投公司的覆灭而付之东流。这时候投资尽调就显得弥足珍贵，事前防御胜过事中管控。
尽调即是尽职调查，一般是指专业法律人员按照一定的标准和要求，对拟投资目标企业的主体资格、治理结构、主营项目、资产负债、所涉诉讼等多方面情况进行书面及实地调查，透过法律视角对调查事项的真实性、合法性及合规性作出分析，并向投资人提示投资可行性与相关法律风险。
投资方在对目标企业或项目进行投资前，往往都存在着较大的信息不对称风险，在这种情况下对目标企业或项目进行充分的事前调查就显得尤为必要。而信托公司作为金融机构，对风险的防控尤需重视，故在实施信托项目投资前开展尽职调查就成为了一项必备工作。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第9条明确规定：“信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。”
信托公司对信托项目进行尽职调查时，往往需要采取多种渠道，包括项目经理现场调查，通过征信系统查询，借助律师事务所、会计师事务所、专业评估机构等中介机构的专业调查力量等，而其中对法律专项问题的尽职调查大多聘请律师对目标企业或项目开展专项法律尽职调查。
(一)法律尽职调查的目的
一言以蔽之，法律尽职调查的目的就是在正式投资前发现和防范信托项目的法律风险;不仅包括信托项目设立的风险，而且还应对信托项目运行中的风险有所预警。法律尽职调查是防范和控制项目风险的一项重要的前期工作，具体而言：
1、通过尽职调查，辨明信托项目的合法性、合规性。信托公司应依法合规的开展信托业务，所以，拟投资的信托项目是否存在无法克服的法律障碍和合规性风险，是法律尽职调查首先应审查的问题。引入律师开展信托项目法律尽职调查，就是要借助律师的专业性知识，结合相关的法律法规及相应政策，对信托项目的合法合规性进行分析与审查，以决定是否具体运作或实施该项目。
2、通过尽职调查，厘清相关的法律关系、揭示项目具体运作风险。对于合法合规的项目，还应全面了解目标企业既存的各项法律关系，以揭示项目运作过程中的可能存在的法律风险。企业经营伴随着多种法律风险，包括设立及存续、股权结构、股东关系、内部管理模式、合同纠纷、财税、劳资关系等各个环节，只有通过较为详尽的调查，才可能了解目标企业现有的或潜在的问题，进而考虑信托项目是否实施以及运作中应注意哪些方面的问题。
3、通过尽职调查，针对具体的事项办理提出解决对策。即使某一项目合法合规且风险可控，但由于各地政府部门的行政水平不同，许多程序性问题的实际操作存在差异，如对相关事项具体办理的手续事先未调查清楚，可能存在一定的实际运作风险，致使投资项目中途卡壳。所以，只有通过事前法律尽职调查，针对具体事项与当地政府部门沟通协调，才能制定出切实可行的项目运作方案。
(二)法律尽职调查的范围
总体而言，对于信托项目的调查主要涉及到目标企业的主体资格、治理结构、主营项目、资产负债、所涉诉讼等各个方面，而根据信托项目的具体类型不同，前述调查范围又各有侧重，主要可分为股权性投资与债权性投资两大类型：
1、对股权性投资项目的调查范围
所谓股权性投资，是指信托公司以出资设立、增资入股、受让股权等形式对目标企业进行投资，形成投资后信托公司将作为股东持有目标企业股权的一种投资形式。现行业务中的私募股权投资(PE)、房地产股权投资等即属于这一类。
在股权性投资中，信托公司将持有目标企业的股权，享有股东权利，但同时亦承担股东义务;尽管信托公司多为财务性投资，信托公司的持股也多为阶段性的，但是不可否认的是信托公司也将承担其持股期间的相关责任与风险。所以，与目标公司存续及经营相关的各方面事项，信托公司均应当关注。
基于上述原因，在对股权性投资项目进行尽职调查时，应较为全面地关注目标企业的各方面事项，包括但不限于：(1)目标企业的设立及存续状况;(2)目标企业现有股东的情况;(3)目标企业的经营及管理情况;(4)目标企业资产及负债情况;(5)目标企业的管理层及员工情况;(6)目标企业的分支机构及下属企业情况;(7)目标企业的有关税务、涉诉等相关合法性经营情况等等。
而对股权性项目调查的重点也应侧重于目标企业的持续经营能力(包括所经营项目的投资回报率)，现有的事项会否对目标企业的持续经营产生不利的影响，会否导致信托公司所持目标企业的股权出现价值贬损的可能等。
2、对债权性投资项目的调查范围
所谓债权性投资，是指信托公司以借款、受让债权、受让特定资产收益权等形式对目标企业进行投资，形成投资后信托公司将作为债权人对目标企业享有债权的一种投资形式。现行业务中的信托贷款、信贷资产转让等即属于这一类。
在债权性投资中，信托公司与目标企业之间形成的是债权债务关系，信托公司主要关注能否顺利实现债权回收，以及与之相关的担保能否覆盖风险。具体调查事项主要包括：(1)目标企业的合法有效存续性;(2)目标企业经营现状及经营预期;(3)目标企业的资产及负债状况;(4)目标企业借款的使用情况(包括用款项目、用款计划、已签署合同等);(5)目标企业的还款来源及现金流情况;(6)所提供的抵押物、质押物状况或者担保企业的情况等。
对债权性投资目标企业的调查的重点也应侧重于目标企业在特定期限内的还款能力，包括既有事项会否对目标企业还款产生不利的影响、担保人的代偿能力、担保物的权属、价值及担保效力等。
(三)法律尽职调查的流程
为保障对目标企业尽职调查的全面性及准确性，应当建立系统完善的尽职调查操作规程，结合本所的业务实践，我们总结了信托项目法律尽职调查的一般流程，具体如下：
1、初步沟通和了解。根据目标企业提供的相关材料，初步建立对目标企业或拟投资项目的认识，并通过自行收集、整理目标企业公开披露或与之相关的报道等资料，进一步了解企业或项目基本情况;与目标企业进行沟通，要求其补充相关材料或作出说明，较为全面地掌握目标企业或项目情况，初步整理出需进一步核实或调查的重点;在此基础上向目标企业发出《尽职调查文件清单》，要求其提前准备相关文件资料，并联系好现场尽调事宜。
2、实地考察、现场尽调。对目标企业进行实地走访调查，主要包括两方面内容：其一，对企业的实际经营状况或项目的实际运行情况进行实地考察取证，并与现场人员或项目负责人面谈，获取直观的第一手资料;其二，现场整理目标企业按照《尽职调查文件清单》提供的相关材料，核对原件，就其中的问题现场沟通咨询，并作详细的笔录，尽可能取得笔录对象或负责人员的书面确认。
3、实地走访政府机关，查阅相关登记资料。政府相关职能部门是登记信息的查询来源，实践中主要需走访工商部门、土地管理部门、房屋管理部门、车辆管理部门等职能部门，对目标企业所涉登记信息进行核实，确保目标企业提供信息的真实有效性。此外，如涉及后续登记手续的办理，也需要向相关职能部门做好事先咨询事宜，了解当地对相关登记手续办理的具体要求。
4、调查目标企业的债权人、债务人。在可能的情况下，可以就目标企业的重大债权债务问题，向相关的债权人和债务人进行调查，以确保对目标企业重大债权、债务的状况全面了解，通常可采取函证、访谈等方式进行。
5、后续调查及声明。对于现场调查仍未厘清的事实或者还需深入了解的信息，起草《补充文件清单》要求目标企业提供材料，并继续实地考察、调查、验证，直至查明;对仍不能完全获悉的情况，要求目标公司作出声明和保证。
6、制作尽调报告。对调查所知的全部情况、文件资料进行整理和分析、研究，起草并出具尽职调查报告，对发现的问题及风险进行分析，并提出解决或应对方案。

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