司法考试商法精讲：公司设立中的法律问题

1、公司设立的含义及性质

公司设立是指创立公司所必须履行的各种行为的总和，是一连串法律行为的有序结合体。对于设立公司的民事法律行为的性质，有三种学说：

(1)合伙契约说。认为公司发起人协议和公司章程是当事人的合伙协议。

(2)单独行为说。认为设立公司的行为是发起人以组织设立公司为目的所做出的单方行为。此学说以当事人之间有无意思上的联络又区分为偶合的单独行为和联合的单独行为两说。

(3)共同行为说。认为设立公司的行为是发起人共同的行为。此学说不同于联合的单独行为说的地方在于，将发起人的行为看作是共同行为而非单独行为的联合。目前此说为通说。

2、设立中公司的法律性质

传统大陆法的理论认为，设立中公司属于无权利能力社团(见德国民法典第22条)现在这种理论已受到严峻挑战。我认为，设立中的公司是一种具有自身特性的非法人团体，其理由在于：

(1)设立中的公司超越了发起人的个人人格

(2)其仅具有有限的人格

(3)其在一定范围内可以公司的名义活动，包括起诉和应诉

(4)有独立的财产

因此，设立中的公司不是完全的民商事主体，仅在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的人格。

3、设立中公司的责任归属

(1)公司成立时的责任归属。

对于这个问题，学界有各种学说，其中以“同一体说”为通说。该说认为，设立中的公司在构成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，与成立后的公司可以超越人格而归于一体。

(2)司设立无效时的责任归属。