司法考试法理学复习指导:法的概念的争议
发布日期:2015-03-17 文章来源:互联网
法的概念的争议的焦点:法与道德有没有本质上必然的联系。基于此,法的概念有两种基本立场:法律实证主义与非法律实证主义。
2.法律实证主义
(1)基本主张
在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义定义法的要素:权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同,法律实证主义关于法的概念可以分为:
①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义。法律 教育 网
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学,代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
3.非实证主义理论
(1)基本主张
在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者定义法的要素:内容的正确性,社会实效性,权威性制定。
以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以分为两类:
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表,
②以三要素同时作为法的定义的要素的,超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路,如阿列克西。
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