跨国非法贩运文化财产犯罪界定与国际刑事合作

    【内容提要】可以将非法贩运文化财产犯罪分为三类：作为上游犯罪的盗取文化财产类犯罪，作为中游犯罪的非法保管、运输、走私文化财产类犯罪，作为下游犯罪的非法买卖、交易文化财产类犯罪。以协助调查取证、执行搜查、扣押、冻结、没收和返还犯罪所得等为主要内容的刑事司法协助，可以更好地帮助各国追诉非法贩运文化财产犯罪活动并追回被非法贩运的文化财产。同时，加强各国主管机关的刑事执法合作十分必要，主要包括文化财产情报信息、开展联合侦查和提供技术援助。
【关键词】非法贩运文化财产犯罪 刑事司法协作 刑事执法合作
　　从近年来各国追索流失海外文化财产的实践观察，现有保护文化财产的国际法律文件多是从国际公法或国际私法的角度，审视和应对文化财产非法贩运问题，归还、返还被非法贩运文化财产的途径也主要是通过提起民事诉讼或外交协商途径解决，追索效果甚微。国际社会逐渐认识到，非法贩运文化财产犯罪活动已经越来越明显地呈现出跨国化、集团化、有组织化的特点，已经成为一种严重破坏各国文化财产保护法律制度的跨国有组织犯罪活动。⑴对付这样一种跨国有组织犯罪，显然仅靠各国国内司法和执法机关的努力很难有效应对，只有通过国际社会的共同努力，加强国际刑事司法和执法合作。

一、非法贩运文化财产犯罪的界定
　　对文化财产而言，非法贩运活动的“非法性”主要体现在两个方面：一是取得文化财产的方式是非法的。各国一般都会通过国内立法对本国的文化财产提供法律保护，包括明确规定哪些取得文化财产所有权的方式是非法的，严重的可以构成犯罪。⑵这些非法取得文化财产的行为通常包括盗窃、抢掠、盗掘、非法收购等。文化财产取得方式的“非法”也引致嗣后流转的“非法”。⑶二是流转或者交易过程是非法的。为保护本国文化财产免遭非法贩运，流失境外，各国一般都通过海关监管来严格限制或者禁止本国文化财产出口，还有一些国家不仅限制出口还限制文化财产的进口。违反各国限制或禁止文化财产进出口法律法规的行为都是“非法”的，各国通常把这种违反海关监管，非法贩运文化财产的行为定义为走私文物。另外，对明知来源非法的文化财产进行拍卖、出售、购买的行为也是非法的，属于文化财产的非法交易。因此，对于非法贩运文化财产行为可以有两种理解：狭义角度理解，非法贩运文化财产行为就是指将限制或禁止进出口的文化财产走私出境或入境的非法行为；广义角度理解，非法贩运文化财产行为除了指上述走私行为外，还应当包括与非法贩运密切相关的上下游行为，如盗窃、抢掠、盗掘、非法收购等上游行为，以及非法拍卖、出售、交易等下游行为。
　　基于以上对“非法贩运文化财产”概念的广义理解，非法贩运文化财产犯罪的概念也自然应当从广义角度来界定。不仅包括走私（非法进出口）文化财产犯罪、非法运输文化财产犯罪等直接与非法贩运行为相关的犯罪，还要包括盗窃、盗掘文化财产犯罪等以非法手段取得文化财产所有权的犯罪，以及非法买卖、交易文化财产犯罪等导致文化财产所有权被非法转移的犯罪。按照各种具体犯罪在非法贩运文化财产活动中的地位和作用，可以将上述犯罪细分为三类：一是作为非法贩运文化财产上游犯罪的盗取文化财产类犯罪，二是作为非法贩运文化财产中游犯罪的非法保管、运输、走私文化财产类犯罪，三是作为非法贩运文化财产下游犯罪的非法买卖、交易文化财产类犯罪。
　　（一）盗取文化财产犯罪。这类犯罪指各种非法取得文化财产所有权的行为，主要是以文化财产为犯罪对象的盗取行为。它属于非法贩运文化财产的源头性犯罪，也称为上游犯罪。⑷盗取文化财产是一种历史非常古老的犯罪，特别是盗墓活动。各国法律一般都将盗取文化财产的严重行为规定为犯罪。
　　从主观方面来讲，这类犯罪显然都是故意犯罪，行为人必须是以非法占有文化财产为目的，实施盗取行为。所以，如果行为人主观没有故意，即使客观上获取了文物，一般也不认为构成这类犯罪。如建筑施工中，施工人员无意中挖掘到珍贵文物，就不能认为是盗掘文化财产犯罪。当然，如果施工人员没有及时上报文物主管机关，而是将无意发现的文物藏匿，那么，其行为的性质就变成以非法占有为目的的盗取文物犯罪。再有，行为人盗取时是否能够认知到所盗取文化财产的价值，对犯罪构成没有影响，是否影响量刑要根据各国法律规定。
　　从客观方面来讲，盗取文化财产犯罪主要包括盗窃、盗掘两种行为方式，它们主要是根据犯罪对象——文化财产被侵害时所处的地点、空间以及保管状态的不同来区分的：一是盗窃文化财产犯罪，行为人窃取的场所通常是保管、存放文化财产的博物馆、图书馆、艺术馆、文物仓库等地点，当然包括运输文化财产的交通工具等，所窃取的文化财产都是已经被发现的文物。二是盗掘文化财产犯罪，行为方式较为特殊，除了有秘密窃取的特征外，还有发掘、挖掘之意，所以，盗掘文化财产的犯罪对象也比较特殊，它不是直接针对文化财产，而是古墓、古迹、古文化遗址等可能藏有文化财产的特殊地点，行为人通过盗掘的方式来获取隐藏其中的文化财产。很多情况下，行为人实施盗掘犯罪前，并不清楚能否获得以及得到多少价值的文化财产。但是，由于很多古墓、古迹本身就是一种广义上的文化财产，所以，这种犯罪不以是否得到藏于其中的文化财产为必要条件，只要实施了盗掘行为即可构成该犯罪。
　　（二）非法保管、运输、走私文化财产犯罪。这类犯罪属于非法贩运文化财产犯罪的中间环节，也可以称作中游犯罪。通过实施这些犯罪就可以实现文化财产的非法转移，将非法获取的或者合法拥有但禁止交易的文化财产贩运到其他国家（地区）。其中，走私文化财产犯罪是这类犯罪中最常见也是最重要的形式，它是指违反本国有关禁止或控制文化财产进出口的法律规定，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄文化财产进出境的犯罪行为。由于文化财产本身重要的文化价值和财产价值，各国普遍实行比较严格的文化财产出口控制政策，实施出口许可制度，而且对重要的珍贵文物一般都规定禁止出口。虽然各国普遍严格限制本国文化财产的出口，但对来自其他国家的文化财产进口到本国，只有少数国家给予了限制。⑸令人遗憾的是，我国国内立法也没有明确禁止进口违反其他国家法律规定的文化财产。⑹
　　另外，对走私出境的文化财产主要分为两种情况：一种是法律禁止出口的文化财产，一般各国立法中都会明确规定，哪些文化财产属于禁止出口的，任何情况下将国家规定严禁出口的文化财产转移到境外的行为都是走私犯罪；另一种是法律限制出口的文化财产，对严禁出口范围以外的文化财产是可以出口的，但必须经过国家指定的文化财产进出境审核机构进行审核，审核通过后才能发放出口许可证，海关才会放行。如果没有经过审核或审核后不允许出境的文物，通过逃避海关监管的办法运送出境的也属于走私犯罪行为。但无论哪种情况都与文化财产本身的来源是否合法无关，即便是合法拥有文化财产的企业、个人如果将禁止或限制出口的文化财产走私出境也会构成该罪。对于本身就来源非法的文化财产，如盗取的文化财产，就不可能通过国家文化财产进出口审核机构的审核，将这些文化财产运送出境必然是通过非法途径，构成走私犯罪。
　　非法保管、运输文化财产犯罪是指明知文化财产来源非法的情况下，仍然保管、贮藏文化财产或使用车辆、船舶、航空器等交通工具运输文化财产的行为。与走私文化财产犯罪相比，这两种犯罪形式在很多国家刑法中都没有单独规定，但一般都会规定在其他犯罪类型中。如我国刑法中就没有单独规定非法保管、运输文化财产犯罪，但是，刑法第三百一十二条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”可以涵盖这种犯罪行为。⑺也有部分国家的法律对这些行为单独定罪处罚。⑻
　　（三）非法买卖、交易文化财产犯罪。这类犯罪是非法贩运文化财产活动的终端环节，在整个非法贩运文化财产犯罪链条中属于下游犯罪。对文化财产买卖、交易活动的非法性，主要包括两种情况：一是参与交易人员明知文化财产的来源非法，仍然进行交易的情况；一是交易的文化财产是法律规定禁止交易的，这里的法律规定通常是指本国法律规定。由于非法交易文化财产犯罪的发生地很可能与盗取、走私文化财产犯罪的发生地不在同一个国家。而各国一般都是关注本国文化财产的非法交易，对发生在本国的非法交易外国文化财产的行为往往没有处罚规定，这就会造成惩治文化财产跨国交易犯罪的法律缺位，使非法交易人员难以受到应有的惩罚。一些国家的文物商人、博物馆、拍卖行、私人收藏家可以心安理得地出售、购买来历不明的文化财产，即便明知文化财产来源非法，也受不到法律的追究。
　　之所以出现文化财产跨国非法交易犯罪难以有效惩治的局面，关键是各国国内立法中缺乏对来自其他国家文化财产的保护制度。当然，建立对外国文化财产的保护制度是非常困难的。最大的法律障碍就是要解决对外国文化财产的鉴定识别问题。但这个问题很难解决，因为各国对本国文化财产的鉴定识别已经很不容易，何况对外国文化财产。因此，国际社会一直呼吁各国能够提供受保护的文化财产清单，以便流失到其他国家时能够被及时发现并加以保护。⑼令人可喜的是，在一些国家的国内法中已经出现对来自外国的文化财产进行保护的法律规定。如美国1982年《国家被盗财产法》规定：对明知是被盗的外国物品的运输以及收受、隐匿或买卖构成联邦刑事犯罪，这里的物品当然也包括文化财产。所以，其他国家经常依据该法追索被非法贩运到美国的文化财产。⑽

二、通过刑事司法协助追索非法贩运文化财产
　　目前，国际社会还没有通过专门用于打击非法贩运文化财产犯罪的国际刑事公约，但并不是说打击这类犯罪在国际刑法范畴内就无法可依、无章可循。一方面，近年来国际社会制定了多部打击各类国际犯罪或跨国犯罪的刑事公约，特别是2000年制定通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。⑾另一方面，国际社会加强对这类犯罪刑事惩治和合作机制的研究，制定了一些与这类犯罪有关的国际法律文件，其中有两个文件值得关注：一个是1990年在第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上提交的《防止侵犯各民族动产形式文化遗产罪行示范条约》（简称《示范条约》），另一个是联合国毒品和犯罪办公室组织起草的《关于非法贩运文化财产犯罪的预防与刑事司法应对特别指南草案》（简称《指南》）。⑿根据这些国际刑事法律文件的内容和这类犯罪的一些特点，可以帮助各国建立和完善打击非法贩运文化财产犯罪的刑事合作机制。⒀
　　由于非法贩运文化财产犯罪是比较典型的跨国犯罪，犯罪行为往往涉及不同国家，使得任何一个国家仅靠国内司法机关的侦查、起诉和审判工作，根本不可能查清全部犯罪事实，达到依法惩治犯罪的目的。所以，以协助调查取证、执行搜查、扣押、冻结、没收和返还犯罪所得等为主要内容的刑事司法协助，相比其他合作形式，可以更好地帮助各国追诉非法贩运文化财产犯罪活动并追回被非法贩运的文化财产。在针对非法贩运文化财产犯罪的刑事司法协助活动中，主要涉及以下几项工作：
　　1．调查取证。对非法贩运文化财产犯罪来讲，需要调取的证据材料比较重要的是一些能够证明文化财产来源非法或交易非法的书证，如文化财产原主国提供的禁止出口文物清单、文化财产出口许可证、海关进出口货物报关清单、考古发掘许可证等文件材料，这些书证可以直接证实文化财产属于非法盗取和贩运的性质。另外，非法贩运文化财产犯罪往往伴随洗钱犯罪，会涉及大量资金在不同银行间的转移流动，所以，从银行等金融机构调取有关账户开户资料、交易记录、财务报表、资金流水单等金融资料对案件侦查工作也很重要。但是，一些国家的金融机构以保护客户隐私权和资金安全为由，往往拒绝提供相关金融资料。对此，国际社会一直呼吁各国金融机构为司法机关调查案件提供最大的协助，不能以隐私保护为由拒绝协助。⒁
　　2．搜查和扣押文化财产。在非法贩运文化财产犯罪案件中，请求方如果发现被贩运文化财产的具体下落，就要及时向文化财产所在国提出协助采取搜查和扣押措施的请求，将文化财产置于被请求方司法机关的保护之下。但是，需要特别注意的是，很多文化财产的存放和保管都有特殊要求，如温度、湿度等方面的要求。如果保管环境达不到要求很可能会给文化财产造成难以挽救的损失。因此，司法机关在执行对文化财产的扣押措施时，一定要采取必要措施妥善存放、保管被扣押的文化财产，必要时可以借用博物馆、艺术馆等专门的文化财产保管场所。如果是直接从博物馆、画廊、拍卖公司等扣押的文化财产，也可以采取签发禁止令的方式，在一定期限内限制文化财产现持有人、保管人出售、租赁、处置或转移被扣押的文化财产，但这种方式多见于英美法系国家的法律制度中。在非法贩运文化财产犯罪的国际刑事合作中，被请求方及时采取措施搜查、扣押或查封被非法贩运的文化财产具有非常重要的意义，既可以有效防止犯罪人再次转移和藏匿文化财产，也防止对文化财产造成更大的损害。
　　3．获取和提供鉴定意见。非法贩运文化财产犯罪都是针对文化财产实施的犯罪，而各国的文化财产千差万别、种类繁多。所以，这类犯罪的专业性、知识性非常强。虽然各国政府都有自己的文物专家，可以在需要时为本国司法机关办理文化财产犯罪案件提供专业支持，特别是对文化财产的真伪、价值出具科学鉴定意见，但是对跨国实施的非法贩运文化财产犯罪而言，由于被贩运的文化财产不一定是本国的文化财产，当面对来自外国的文化财产时，即使有本国文物专家的协助，在案件调查过程中还是会遇到一些文物辨认、鉴定方面的专业性问题。在此情况下，通过刑事司法协助请求文化财产原主国的文物专家提供鉴定意见，确认文化财产的真伪、性质、价值等，就十分必要。在提供鉴定的协助程序中，大多数情况下被请求方都需要派出专家到请求方境内进行实地鉴定，专家就是鉴定人的身份，请求方就要根据条约规定，承担保护鉴定人在其境内安全、支付必要的费用、适用刑事责任豁免等义务。
　　4．没收和返还文化财产。非法贩运文化财产犯罪与其他国际犯罪或跨国犯罪相比，有一个突出的特点，就是各国对这类犯罪的关注点更多地集中于犯罪对象，即被非法贩运的文化财产。因此，开展针对这类犯罪的刑事合作，重点是在追缴被非法贩运的文化财产，使其能够尽量物归原主，及时返还给文化财产的原主国。而实现返还文化财产的前提是做到及时没收这些被非法贩运的文化财产。这种没收刑事合作，必须要依据各国国内刑事法律规定，尤其是要遵循文化财产所在国，即被请求国的国内法律制度。从各国立法情况来看，这种刑事没收措施又大体分为两种情况：（1）刑事定罪后的没收。它是指经过国内司法当局的刑事诉讼，在法院对当事人实施的犯罪作出有罪判决后，再根据判决对犯罪财产进行没收，这也是各国刑事法律中普遍规定的刑事司法制度。但对非法贩运文化财产这种跨国犯罪而言，这种刑事没收制度可能会遇到犯罪人潜逃、无法作出缺席判决的法律障碍。（2）不经刑事定罪的没收。随着惩治国际犯罪和跨国犯罪形势的发展，各国越来越重视对犯罪财产的追缴，特别是犯罪人在逃、失踪或者死亡情况下对其犯罪财产的没收问题，逐步建立了不经定罪直接没收犯罪财产的相关刑事法律制度。⒂这些各具特色的不经定罪刑事没收制度，为各国加强国际刑事合作，更加有效地追缴犯罪财产，提供了有力的法律武器。一些新近制定的国际刑事公约也在呼吁各缔约国能够在本国刑事法律制度中建立不经刑事定罪的没收制度。⒃
　　因此，在处置没收文化财产，即返还文化财产时，应当遵循以下原则：（1）优先返还和赔偿犯罪被害人或原所有权人原则。这一原则已经得到国际社会的普遍认可，很多国际刑事公约和双边刑事司法协助条约等都有规定。⒄在非法贩运文化财产犯罪的国际刑事合作中，这个原则更应当得到确认和坚持，这是确保被非法贩运的文化财产返还原主国的重要保障，也是保护好各国文化财产安全的重要前提。（2）不损害善意第三人权利的原则。在国际刑事合作中，确立这个原则很有必要，因为毕竟对财产的处置涉及相关当事人的财产权利，必须要慎重对待。在返还被非法贩运的文化财产时，同样可能会遇到文化财产现占有人以“善意持有人”作为抗辩理由拒绝返还。⒅但文化财产毕竟不同于其他普通财产，各国法律中对其取得和转让都有严格限制。在此情况下，即使他们能够证明自己的占有是“善意”的，也要将文化财产优先返还给原主国或原所有权人，同时由原主国或原所有权人对“善意持有人”给予合理的补偿。

三、通过刑事执法合作追索非法贩运文化财产
　　对打击非法贩运文化财产犯罪而言，加强各国主管机关的刑事执法合作十分必要。这是由两个广泛性因素决定的：其一，针对文化财产的各种犯罪，包括非法贩运文化财产犯罪，在各国法律中的来源具有广泛性，不一定都在刑事法律中规定，也可能在保护文化财产的行政法律中规定。其二，各国对非法贩运文化财产犯罪拥有侦查权或调查权的职能部门具有一定的广泛性，不一定都是刑事侦查机关，也包括海关、税务、文物监管等行政执法机关。这两种广泛性因素决定了打击非法贩运文化财产犯罪不能仅限于各种刑事司法合作，也应当涵盖一些针对这类犯罪的刑事执法合作。
　　（一）交换情报信息。各国主管机关之间相互交换与犯罪活动相关的情报信息是开展刑事执法合作的重要内容。结合非法贩运文化财产犯罪的特点，执法合作中交换的情报信息主要涉及以下几个方面：
　　1．交换与文化财产有关的情报信息。这类情报信息主要指被非法贩运的文化财产相关信息。加强在文化财产方面的信息共享和情报交流，建立各国共享的被非法贩运文化财产数据库，可以帮助警察和海关执法人员在全球范围内迅速辨认识别非法贩运文化财产犯罪的赃物，使不同国家执法机关之间互相交流被非法贩运或失踪的文化财产信息，变得更加容易和快捷。所以，各国执法机关应当在国内建立被非法交易、非法进出口、盗窃、抢劫、盗掘、倒卖或失踪的文化财产数据库，并通过互相连接、授权访问的方式，实现与其他国家执法机关对这些数据信息的共享。
　　2．交换与文化财产犯罪活动相关的情报信息。各国执法机关除了交流分享国内文化财产的相关信息外，还应当相互交流针对文化财产非法交易或其他相关犯罪的信息，包括这类案件以前的判决和侦查情况等。案件侦查方面的信息不仅包括以往各国在侦查这类犯罪案件中，发现的犯罪特点、规律、常用犯罪手段等；还应当包括主要文物犯罪分子的身份、体貌特征、简历以及有关犯罪组织、犯罪集团的情况。各国应缔结双边或多边合作协议，建立起有关这类非法贩运文化财产犯罪案件以往判决和侦查信息的定期交流制度，使这种交换情报信息的执法合作常态化。
　　3．交换与文化财产保护法律制度相关的信息。由于各国对文化财产保护的法律制度涉及刑事、民事和行政等法律范畴。如果各国在开展打击非法贩运文化财产犯罪的国际刑事合作时，不熟悉不了解相关国家对文化财产保护的各种法律制度，那么，在合作过程中很可能会“走弯路”或“处处碰壁”。因此，各国有必要相互提供本国对文化财产保护的立法情况，作为对其他国家调查跨国非法贩运文化财产犯罪案件的重要参考资料。
　　（二）开展联合侦查。各国在共同打击非法贩运文化财产犯罪活动中，开展针对这类犯罪的联合侦查可以发挥重要作用，之所以如此是基于两点原因：一是因为这类犯罪往往是跨国犯罪，犯罪行为多会涉及不同国家，无论由哪个国家单独开展侦查，都会遇到很多困难。二是因为各国艺术品、古董等文化财产差异性很大，执法人员很难辨别来自其他国家的文化财产。因此，面对日益严重、遍及全球的非法贩运文化财产犯罪，各国执法部门之间建立联合侦查组，共同打击这类犯罪非常必要。
　　但是，联合侦查应当遵循以下规则：第一，应当确保在其领域内开展这种侦查的相关缔约国主权受到充分尊重，即遵守调查地国的法律制度，不得损害调查地国国家主权和安全等。第二，原则上以各国缔结的双边或多边协议、协定或安排为前提，并依据这些双边或多边法律文件开展合作。虽然目前尚没有这样的法律文件，各国可以采取个案协商方式开展这类联合侦查。第三，必须针对犯罪行为涉及多个国家的跨国犯罪，即由具有管辖权的各国共同联合开展对整个犯罪的侦查工作，这样可以很好地解决管辖冲突问题。第四，必须有一个统一的协调联络机构。联合侦查不同于其他刑事合作形式，它体现出明显的同步性和一致性，参与各方在联合侦查中必须要协调一致地开展侦查活动。所以，开展联合侦查必须要建立一个统一的协调联络机构——“联合侦查组”，组长对整个联合侦查工作负有主导、决策职责，一般由主要调查地国家或者主要犯罪发生地国家主管机关的代表担任。成员分别来自参与合作的各国主管机关，但他们一般不会直接采取侦查行动，更多的是作为参与各方的联络人，起到联络协调作用。
　　（三）提供技术援助。由于各国文化财产保护制度的差异，文化财产类型、性质的不同，给各国共同打击非法贩运文化财产犯罪带来很多法律障碍，对各国主管机关的执法人员提出了更高要求。因此，各国应当加强在人员培训、技术设备援助等方面的合作交流。
　　1．人员培训。技术援助中的人员培训主要指涉及两个国家以上的跨国培训项目。这种跨国或国际培训，既可以采取国与国之间直接联系的方式，由一国邀请其他国家主管机关派出法律或文物方面的专家来培训本国执法人员；也可以采取由国际组织，如联合国教科文组织、联合国毒品和犯罪办公室、国际刑警组织等出面策划组织这种跨国培训，由打击这类犯罪经验丰富、法律制度健全的国家向相对落后、执法能力水平低的国家提供支援，帮助他们培训检察官、法官、警察、海关人员和边防警察等执法人员。培训内容包括：预防、监测、调查、起诉、审判非法贩运文化财产犯罪的有效措施；向其他国家提出司法协助请求或执法合作要求的法律规定和程序；被非法贩运的文化财产跨国转移的主要途径和手段；监测和查找被非法贩运文化财产的主要方法；非法交易文化财产的主要途径和方法；国际艺术品和古董市场（包括合法和非法建立的）的交易行情、趋势、热点等信息；各国文化财产保护的法律制度等。
　　2．技术物资援助。从世界范围来看，有相当一部分拥有文化财产资源丰富的国家，经济相对落后，保护文化财产的法律制度也不太健全，国内缺乏专业的执法人员和充足的保护资金，造成这些国家没有足够的能力来保护本国的文化财产，致使国内文化财产被大量盗窃、盗掘后再贩运到世界各地。因此，如果要构建覆盖全球的打击非法贩运文化财产犯罪的刑事法网，就不能忽视对这些国家文化财产的保护，国际社会有责任有义务为这些国家提供具体和有效的帮助。一方面，帮助培训他们国内执法人员的技能和水平，提高这些国家预防和打击非法贩运文化财产犯罪的整体能力；另一方面，向他们提供资金和物资援助，特别是提供一些技术设备，帮助他们用于监测和保护国内文化财产，防止文化财产被非法盗取和贩运。
　　综上所述，通过各国刑事合作，打击和遏制非法贩运文化财产犯罪活动，追索和返还被非法贩运的文化财产，已经逐渐成为国际社会的共识。但是，必须看到在建立这一合作机制的过程中，存在诸多法律障碍和困难：一是主要文化财产流入国与文化财产原主国之间，对待文化财产保护和返还的理念立场仍存在较大分歧。二是开展国际刑事合作的法律基础亟须完善，需要国际社会尽快制定通过专门针对非法贩运文化财产犯罪的国际公约。三是开展这类犯罪刑事合作的司法实践还有待不断扩展和深入。鉴于此，需要各国主管机关加强交流和加深理解，共同努力建立更加有效的覆盖全球的文化财产保护刑事法网。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴联合国毒品和犯罪办公室分析认为，“与非法贩运文化财产有关的有组织犯罪正在迅速增长，他们既通过拍卖等合法市场或互联网贩卖，也通过地下黑市进行。”参见联合国毒品和犯罪办公室网站资料
　　⑵由于各国法律体系、立法传统的不同，很多国家并没有在刑法典或刑事法律中规定与文化财产保护相关的犯罪及刑罚，这类犯罪规定有的在文化财产保护的单独立法中规定，有的分散在民法、行政法、财产法、海关法等法律中。
　　⑶参见龚柏华、阮振宇：《我国追索非法流转境外文化财产的国际法律问题研究》，载《法学评论》2003年第3期，第119页。
　　⑷当然，这类犯罪也包括以抢劫、抢夺、诈骗为手段非法取得文化财产所有权的犯罪行为，但是，由于文化财产具有的重要价值，通常都有严密的保护措施，上述这些犯罪手段在司法实践中较少出现。本文主要列举盗窃、盗掘等秘密窃取手段盗取文化财产的犯罪。
　　⑸美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、瑞士、南非等国都已通过国内立法对文化财产进口进行限制，不同程度地承认外国限制或禁止文物出口的法律规定。如美国1983年《文化财产公约执行法》规定，美国政府可以根据《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》成员国的请求对文化财产实施进口限制。瑞士2005年（文化财产国际转让法）规定，禁止进口被盗文化财产；联邦议会还可以采取特殊措施，在一定期限内对他国境内处于危急情况（例如战争、自然灾害等）的某些文化财产施加进9限制。澳大利亚《1986年保护可移动文化遗产法》规定，对违反其他国家限制出口法律规定，已经进口到澳大利亚境内的文化财产，联邦政府可以没收；对违反其他国家法律的进口人可以给予刑事处罚。
　　⑹我国刑法第一百五十一条规定的走私文物犯罪仅限于走私国家禁止出口的文物，我国文物保护法中只是对文物临时进境的申报、审核、登记作出了规定，这应当是我国打击非法贩运文化财产犯罪在国内立法方面的一个缺陷。
　　虽然我国刑法第一百五十五条规定，运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，以走私罪论处。但是，此款规定还有一个限制条件必须“在内海、领海、界河、界湖”的范围内，这与普通的非法保管、运输文化财产行为有很大区别。因为在这些特定地点的运输、收购、贩卖行为目的还是为了逃避海关监管，而普通的保管、运输非法获取的文化财产主要是为了掩饰、转移犯罪所得。
　　⑻埃及1983年《文物保护法》第42条第1款规定，盗窃属国家所有的文物或文物的一部分，窝藏文物，或参与此类活动的，判处5年以上7年以下徒刑，并罚款不少于3000镑不超过5万镑；并没收文物、作案工具、设备、车辆归文物局所有。参见国家文物局网站资料：“埃及：文物保护法（83年版）”
　　⑼参见《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第5条第2项之规定。
　　⑽张函：《美国文化财产保护法律制度研究——兼论1970年UNESCO公约中“保有法案”之弊》，载《武大国际法评论（第十二卷）》，第56页。
　　⑾该公约于2000年11月15日经第55届联合国大会审议通过，2003年9月29日生效。我国政府于2000年12月12日签署该公约，全国人大常委会于2003年8月27日予以批准。该公约是第一个也是最全面地打击跨国有组织犯罪的国际刑事公约，建立了较为完善的包括跨国有组织犯罪的刑事定罪标准以及预防、侦查和起诉这类犯罪的国际刑事合作体系。
　　⑿该《指南》是为了回应2011年联合国经济和社会理事会通过的2011／42号决议，即“加强有关文化财产保护，特别是关注非法贩运的犯罪预防及刑事司法应对”的决议，决议中要求联合国毒品和犯罪办公室积极探索和开发有关非法贩运文化财产方面的犯罪预防及刑事司法应对《指南》。这份《指南》是迄今为止国际社会制定的通过国际刑事合作打击非法贩运文化财产犯罪，达到保护各国文化财产目的的内容最为全面和具体的国际法律文件。参见联合国毒品和犯罪办公室网站
　　⒀针对非法贩运文化财产犯罪的特殊性，本文将重点研究与文化财产追索有关的特别的刑事合作范畴，一些与文化财产追索有着间接联系的刑事合作机制，如刑事管辖、引渡、刑事诉讼移转、被判刑人移管等，将不再讨论。
　　⒁参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第18条第8款和《联合国反腐败公约》第46条第8款规定：“缔约国不得以银行保密为理由拒绝提供本条所规定的司法协助。”
　　⒂如美国的“民事没收”制度、英国的“民事追缴”制度、澳大利亚的以限制令为基础的没收令制度等。我国修改后刑诉法也增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，首次在我国刑事诉讼制度中建立了不经刑事定罪的没收制度。
　　⒃《联合国反腐败公约》第54条第l款规定：“为依照本公约第55条就通过或者涉及实施根据本公约确立的犯罪所获得的财产提供司法协助，各缔约国均应当根据其本国法律：……（三）考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”
　　⒄参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条第2款、（联合国反腐败公约》第57条第3款之规定。《中国和法国政府关于刑事司法协助的协定》第十六条第四款之规定。
　　⒅《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第一议定书第4条规定中首次出现“the holders in good faith of any cultural property”，即文化财产的“善意持有人”。虽然该议定书并未对此作出详细解释，但根据该条规定的立法本意，可知这里的“善意持有人”是指文化财产的现持有者在取得该财产时，对其非法来源并不知情的情况。这种情况类似于民事法律范畴中的“善意第三人”概念。

【作者简介】最高人民检察院反贪污贿赂总局侦查指挥督导处副处长、法学博士；北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
【文章来源】《人民检察》2014年第7期