刑法视野里主、客观主义与人权

    内容提要：人权观念的产生是人类由蒙昧走向理性，随着社会的发展，人们对人的认识不断深化，导致对人权的认识与保障更为全面。刑法视野里客观主义与主观主义两大理论基石走过的人权保障之路对于今天我们继续肩负起刑法领域人权保障使命有着极为深刻的借鉴意义。本文试图通过对客观主义与主观主义的相关历史回顾，对今后刑法保障人权之路进行优劣取舍。

    关键词：人权  主观主义  客观主义

    对于本文所探讨的问题，首先涉及到人权这一重要范畴。只有在正确地界定人权的基础上，才能更为深刻地理解，人权理念对刑法领域的巨大影响，以及刑法领域又是如何逐步地实现保障人权的重大使命。

    一、刑法视野里人权简述

    对刑法中人权及其人权保障的分析，始于刑法的特殊性。在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以凸现并受到充分的重视。[1]

    对于人权的刑法意义，只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发，才能得以昭示。正如日本刑法学家庄子指出：刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。[2]很明显，人权在刑法中的意义在于对全体公民的个人权利的保障和对被告人权利的保障。

    二、人权理论发展与客观主义、主观主义

    刑法客观主义和主观主义是近代以来最有影响力的两大学派，前者将表现于外的犯罪人的行为极其实害作为刑事责任的基础，后者则看重个体的危险性格，理论视角的不同决定了两派在刑法学重大问题上必然存在对立。然而，之所以会出现客观主义，之后主观主义，除了刑法学人较为熟悉的社会背景和原因外，还有一个在观念上的影响，那就是人权理论的发展。

    人权理论的发展是一步一步进行的，它伴随着人们对“人”这一社会主宰者的逐步认识而展开。这是不言自明的，人权与“人”有着莫大的关联，没有对“人”进行深入认识和理解，也就不会有现代意义上的人权。刑法中的人权观念与此也是同步的，毕竟从大的范围来看，它们属于一个范畴。由于在刑法视野中，人们对人的概念理解的不断加深，从思维上影响着刑法学家们对人权理念的变换，从而为刑法理论的创立形成过巨大的影响。

    （一）客观主义与理性人权

    从十六世纪开始，资产阶级为了反对封建特权和宗教神权，高扬人和人性，提出用神代替人，用尘世代替天国，用理性代替神性，对人，人的欲望，人的现实生活及人的理性作出充分肯定。这时期人权理论的重心是以个人为基石，承认存在某种天赋的、永恒的、普遍的个人人权，特别是凸显个人的生命权、自由权、平等权、安全权和财产权。[3]

    到十八世纪以后，个人主义逐渐占据主导地位。多数启蒙思想家都把个人设定为抽象的个体，这是当时关于人的一种特殊观念。这种观念恰好被刑法客观主义者全部接受，从而把刑法学所关注的人视做抽象人，将犯罪行为视为抽象行为，客观主义心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性、有行动自由和规律的抽象一般人。也正是此时对人是有理性的这一前提性认识，费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，认为刑法的任务在于依刑罚之预告来抑制犯罪。

    而罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结果。也就是费尔巴哈的“无犯罪则无刑罚”、“无法律则无刑罚”“无法律规定的刑罚则无犯罪”三命题组成了现代意义的罪刑法定。罪刑法定的提出，甚至是彻底地贯彻罪刑法定，使当时个人权利的重要性和本位性得到凸现，这必然得使国家刑罚权的发动走向消极被动地位。贝卡利亚认为，要在政府的权力和公民的自由之间划分出一条界限，就必须坚持罪刑法定的精神，此乃刑法之第一要义。他指出，只有根据社会契约而代表联合起来的整个社会的立法者才拥有制定法律惩罚犯罪的权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。[4]

    总之，在刑事古典学派所倡导的客观主义理论中，公民个人权利的保障放到了首要地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物，它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。刑法客观主义强调根据客观的犯罪事实确定刑罚量，要求刑罚量的大小必须与行为及其实害的大小相适应的作法，也对国家行动的可能性和自由度给了很大的限定，符合人类基本的正义感觉。最为重要的是，这是一种理性对蒙昧的战胜，是第一次把人作为主体性的存在，是一个伟大的进步。

    （二） 主观主义与人权的人性化

    事实上，人权源于人的本性，这种本性包含自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性，它是由人的天性、德性与理性三要素所构成。这是人权存在的目的和意义，是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义有两个，一是人权存在于人与人的关系中；二是社会制度尤其是经济制度的文明程度，影响与制约着人权的发展，这是人权产生与发展的外因。天赋人权论在西方人权本原学说中一直占据主导地位，它的合理性在于肯定里人的自然属性，而非科学性的一面是漠视或否定了人的社会属性。[5]

    肯定人的社会属性在主观主义时代得到了张扬。进入十九世纪以来，欧洲又出现了一种尴尬局面：个人主义已经占据了主导地位，刑罚权的过于消极行使导致犯罪浪潮一浪高过一浪，以至于主观主义者开始怀疑刑罚的价值与作用。他们以“最好的社会政策就是最好的刑事政策”为口号，开始寻求刑罚的替代措施，从改革社会入手，寻找治理犯罪问题的良策以求得对犯罪数量的削减，来达到保卫社会。不得不承认，“从公众对秩序的期待来看，社会秩序的平和对个人生活是极其重要的。”[6]

    主观主义者不主张国家的无为，而是希望采取积极的措施来应对犯罪率的不断升高。其促使了刑事政策学的产生，提出了一系列的改革措施。刑事实证学派关注更多的可以说是未成年人犯罪和精神病人犯罪问题。主张建立专门的未成年管教所，精神病院，并由专门的心理医生进行治疗和监管，这更突出了对特殊群体的人文关怀。主观主义倡导刑罚个别化，对不同情况的犯罪人给予不同的考虑，作出更为科学的判处，它不再强调报应，而注重教育，注重犯罪人的再社会化，因而其整个社会政策可以说更注重社会生活中每一个活生生的群体和个人。笔者认为，这正是对人的权利认识的进一步深化，进一步超越理性。

    从整体来看，人是一种理性的动物，但同时，人又是一个个不同的、性格各异、生活在不同环境和社会背景下的人，一个人的成长、发展离不开环境的影响。因而，人们开始从整体上关注人类到逐步关注社会上生活的真实的人，这不能不说是一个巨大的进步。从这个意义上说，主观主义对于人权的发展又往前走了富有人性化的一步。

    三、理性反思与借鉴：主、客主义对于人权保障优劣之比较

    首先得承认，所处社会背景的不同会影响两者的立足点。客观主义立足于刑罚严酷与罪刑擅断的封建社会，要求建立人权，重视人的存在，呼唤理性，摆脱蒙昧，来反抗充满残酷与恣意擅断的封建社会秩序。而主观主义则立足于人人生而平等的观念深入人心，但犯罪率则日渐升高的欧洲社会背景下，是站在社会秩序的角度上，提出刑罚的目的在防卫社会的社会防卫论。总的来说，在国权与人权的问题上，客观主义要求获得本身是天赋的人权，限制国家刑罚权；而主观主义面对着国家对种种犯罪的无奈时对国家功能进行积极呼唤。由于两派所处社会背景的不同，而发起的目的相异，但是都具有时代的合理性。

    如今，我们可以用历史的眼光来重新审视客观主义与主观主义对于人权的保障曾经有过什么样的影响。从十六世纪到十九世纪的欧洲，几乎是客观主义占据主导地位的时代，罪刑法定主义不可动摇，对于罪刑擅断，毫无人权可言的封建时代来说，这是迈出了刑法人权史上具有划时代意义的一步。但同时，由于客观主义立场贯彻的彻底性，其对社会造成的负面影响也是不容忽视的。正如菲利所批判的那样：“一方面犯罪学理论非常发达，而另一方面实际上犯罪行为又不断增长，便形成了一个强烈而又令人惊异的对比”。[7] 同时也使犯罪分子极为猖狂，而司法机关却束手无策，这也正是由于极其严格的罪刑法定要求制定严密的刑法条文而尽可能最大限度得不给法官以自由裁量权所造成的。从现实看来，这只能是客观主义者一种良好的愿望，他们实在不愿意冤枉一个原本没有罪行的人。

    但社会现实摆在那里，刑法学者是不能熟视无睹的。主观主义者们发现了这样一个问题，遵守严格的罪刑法定反被许多犯罪分子所利用，“刑法是犯罪人的大宪章”几乎被那些漏网之鱼赋予了新的含义。这次，主观主义又走向了另一个极端，他们把罪刑法定彻底地否定了，而赞成类推以及不定期刑的适用，同时提出一系列刑罚的替代措施，主张刑罚个别化。可以说，主观主义的初衷是好的，一方面，为了使刑法制度不那么机械，以应对各种情况的犯罪，来保证社会秩序的稳定，以更好地保障公民权利。[8]但另一方面，我们不得不指出，主观主义的良好愿望又被当时的纳粹法西斯政权所利用，成了肆意残害犹太人的工具，使整个人权的发展停滞了一个阶段，而这样的结果却是情理之中意料之外的事情。总的来说，主观主义的主张从某种程度上，是更加注重现实中的人本身，提倡社会化的改革，创造了许多新的刑法制度，充满人性化的东西占据了很大的分量，但是，无论如何，我们不可忘记，它也确实引发了一场新的人权危机。

    通过对客观主义和主观主义的再认识，会发现：客观主义的实质性问题在于对人的仅仅抽象性理解，而导致的严格罪刑法定，犯罪构成，使定罪量刑问题趋于僵化，贯穿始终的可以说是一种形式正义；而主观主义则在于对人的社会性格，现实状况的认识，而开始提倡社会化的刑法制度，要求刑罚个别化，隐含的是一种实证的实质正义。但从结果来看，客观主义引起的结果只是说可能放纵更多的犯罪，而主观主义引起的结果却使整个社会陷于恐怖。这就要求思考其中的原因，以把握今后刑法的发展方向。

    四、从人权保障之角度看当今主、客观主义的融合

    今天回过头来反思一下支撑刑法理论的两大派别与人权理论相伴的历程，对于在刑法视野如何才能切实地尊重和保障人权有着至为重要的意义。事实上，刑法学中的任何一种理论都有其不足，绝对真理过去没有出现过，今天和将来也找不到。我们要以人权保障为目的，站在论争之上，看清刑法的使命与方向。

    刑法领域已经有明显的迹象，主观主义与客观主义不再固执地走向一极，而是相互借鉴与融合。我国有不少学者认为：总体来说，学派之争的硝烟散去之后，现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来了，刑法主观主义整体上被摒弃，而只有少数合理的部分被吸收、充实到刑法客观主义理论中，成为修正刑法客观主义理论的工具。事实上，刑法主观主义的贯彻对于国家、社会的发达程度和水平，对于人的素质要求都很高，在笔者看来，彻底实现刑法主观主义理想的时代或许还没有到来。比较刑法主观主义可能取得的社会效果和可能蕴藏的危险，人们往往容易发现后者大于前者。事实上，当国家以积极的姿态打着保卫社会的旗号，以救世主的面目出现来实施刑法主观主义的目的刑、教育刑主张时，刑法理论就时常会演化成一种残忍的对个人的压迫和操纵。所以，在刑事司法中执行刑法主观主义也可称上是一种高风险的“作业”。

    其实，关键问题还在于罪刑法定这一刑法基石。刑法的人权保障离开了罪刑法定就等于空谈，是根本不可能实现的。在此基础上，我们可以探索刑法中的各项制度如何才能更合理，更符合公平、正义，更具人性化，但离开了罪刑法定，这一切只可能是美好的愿望。这并不是在过高得估计罪刑法定对刑法的影响，而是罪刑法定主义的实现本身具有更多的暗语，它意味着公平的社会契约，正义的社会基石，法治的社会文明。

    当我们放眼于整个人类的思想舞台审视曾经影响着人类历史发展的学说时，我们固然可以确立它们基于不同立足点和文化价值的独特性，以及它们执着于某一内在要素所表现的片面性。但是，我们更多感觉到的则是人类对于自身生命的真诚关心和对于理想人格自由境界的不断体悟和不懈追求。

    注释

    [1]参见 陈兴良著：《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年10月版。

    [2]参见 木村龟二主编：《刑法学词典》，10页，上海，上海翻译出版公司，1993年版。

    [3]简论人权 万斌 载浙江大学学报&nbsp1995年3月。

    [4]贝卡利亚 ：《论犯罪与刑罚》。

    [5]论人权的本原 李步云 载政法论坛&nbsp2004年3月。

    [6]刑法客观主义和主观主义的融合 周光权 载江苏社会科学&nbsp2003年第2期。

    [7]菲利著 郭建安译《实证派犯罪学》中国人民公安大学出版社&nbsp2004年1月版。

    [8]注解：其实，虽然刑法领域谈论人权的主要旨趣不在于此，这应该是刑法存在的本身意义，但是如果刑法的这一本身价值没有得到很好实现，那么一味提倡保障被告人的人权对于平常人来说未尝不是一种悲哀。

 孙晓莉