限制减刑的性质、适用标准及其最终解决

【内容提要】《刑法修正案（八）》规定限制减刑后，最高院出台《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，又印发有关限制减刑的4号和12号指导案例，但这并未明晰其适用标准。明确限制减刑适用标准对合理限制司法人员的自由裁量权，减少司法擅断，限制和控制死刑适用有重要作用。限制减刑适用标准是：行为人有法定可以从轻的情节，罪该致死但处死刑立即执行过重，处死缓（不限制减刑）过轻；行为人犯罪的手段不是特别残忍；其犯罪对象不是无辜的特殊群体；行为人基于可宽恕动机实施犯罪；从行为人在犯罪后表现出的认罪、悔罪态度可得出其再犯可能较小或者无再犯可能；从最终法律适用效果上看，限制减刑可使法律效果和社会效果有机统一。
【关键词】死刑缓期执行 限制减刑 性质 适用标准

　　2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将第50条增加第2款“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”，这是我国首次对被判处死刑缓期执行的犯罪分子规定限制减刑，这一全新的制度引发了人们对其性质、理论基础的热烈探讨，最高人民法院出台的司法解释以及后来发布的两个指导性案例并没有明确死刑缓期执行限制减刑的实体适用标准，这就导致司法机关在涉及到如何剥夺自由乃至是否判处死刑立即执行问题上的困惑。理论上对于限制减刑的性质、理论基础及其适用标准也没有统一的共识，理论所能为实践提供的指导模糊不清，客观上也导致了司法机关在裁决时缺乏理论支持，无形中导致对裁量权的限制不再明确，限制减刑成为一个随意性很强的刑法制度。

一、限制减刑在我国司法实践和理论界的认识莫衷一是
　　（一）限制减刑的适用标准在司法实践中认定不统一
　　是否适用限制减刑，由于缺乏细致的操作标准，在实际司法实践中，对于同样的情节，往往具有不同的作用。也就是说，同一个案件，同样的事实和情节，不同的法院在决定是否适用限制减刑时，将同一情节作为死刑立即执行的标准或者作为死刑缓期执行的适用标准，出现了标准不一、认定不同的现象。同时，由于限制减刑适用标准不够细致，司法裁决过多地体现了权力个性化的色彩，无形中造成被告人处遇相去甚远，客观形成对当事人的不公正对待。
　　（二）限制减刑的性质、理论基础在理论中存在争鸣
　　对限制减刑的性质、理论基础的理解，理论上百家争鸣，未形成统一观点。理论来源于实践，但其最终目的是指导实践，这就需要我们厘清理论上的模糊点，使司法工作人员有共同的认识平台，更快更好地向司法公平和正义迈进。
　　死缓限制减刑的性质到底是什么？有学者认为死缓限制减刑制度是刑罚变更制度，其性质与一般的减刑制度无异；[1]有学者认为死缓限制减刑制度是对死缓被告人缓期期满减刑后实际执行刑期的提前预设，是《刑法修正案（八）》对死缓制度增加的一项全新的内容，尽管在实质内容上属于减刑问题，但其性质上应当属于死缓制度的范畴，也是死刑制度的组成部分，属于审判时的量刑问题；[2]还有学者认为死缓限制减刑是一种死刑立即执行和死缓（不限制减刑）之间的过渡刑罚，是一种死缓执行方式，属于刑罚裁量制度；[3]也有学者认为“限制减刑制度是为减少死刑适用而设立的一种制度，实际上在死刑立即执行与死刑缓期执行之间增加了一个裁量的层次，即除了死刑立即执行以外，限制减刑将死刑缓期执行分成了两种：一是没有附加限制减刑的死刑缓期执行，二是附加了限制减刑的死刑缓期执行，因此可将其称为死刑制度的一部分”。[4]
　　限制减刑设立的理论基础，专家们也各说各话。有学者主张限制减刑的设立初衷是“减少死刑，提高生刑”，[5]（p52）也有学者认为限制减刑是通过对无期徒刑或长期自由刑设定强制性实际执行最低刑期作为死刑立即执行的替代措施。[6]（p269—276）
　　对于限制减刑理论基础和性质的认定分析直接涉及到如何解读该制度的问题，一些缺乏深入分析的结论必然也间接导致司法实践中限制减刑的适用缺乏说服力和坚定性。

二、限制减刑是保留死刑前提下控制和减少死刑适用的重要选择
　　随着《刑法修正案（八）》废止13个罪名的死刑，中国已然踏上了废止死刑的征途，而废止死刑是一个从死刑司法控制逐步向立法废止过渡的过程。因此在当前，减少或限制死刑适用成为立法者、司法者及专家学者之间的共识，限制减刑制度就是在这样的背景下出台并且适用的。
　　（一）保留死刑前提下选择死刑替代措施有很高的民意认同度
　　民意是民众针对某一具体的案件，所反映出来的态度，它体现的是民众的一种情感意象。“民重君轻”思想以及建设和谐社会的目标，要求我们在司法实践中不得不对民意持有高度的重视。
　　“善有善报，恶有恶报”、“杀人偿命”，是我国民间自古以来最为普遍的、朴素的报应观念，人们心中早就已经种下了“以其人之道还治其人之身”的观念和意识，人们认为对于那些违反法律规定、给社会造成严重危害后果且应受到惩罚的犯罪人，应当依法进行处罚，尤其重视死刑在惩罚和预防犯罪中的威慑作用。死刑，作为我国最为严厉的剥夺生命的刑罚，不仅是当前社会转型过程中治理社会的手段，而且还是铲除害群之马，表明我国政府对人们生活安全、社会安定所肩负的重大责任和治理决心，是平民百姓的一颗定心丸。1995年中国社科院法学研究所与国家有关统计部门合作，就我国关于死刑的问题专门做了一次较大范围的问卷调查。调查结果显示：在接受调查的5006人中，有95％以上的人支持死刑；[7]（p342—345）2002年的一份抽样调查显示，88％以上的被调查者反对废除死刑；[8]2003年1月，新浪网评论死刑存废问题的帖子总数超过4600条。据不完全统计，其中约有75.8％主张坚决保留死刑，约有13.6％支持废除死刑，约有10.6％为中间派，认为必须视中国发展的情况而定死刑的存废；[9]（p34）2008年，教育部人文社会科学研究项目《死刑观念的定量分析》（后文简称教育部人文社会科学项目的调查）对北京、广东、河北、江西和甘肃五地无业人员、服刑人员、农民、学生、非国有单位工作人员和国有单位工作人员等六类人群的调查显示：主张完全废除死刑的只有399人，占到被调查人数的10％，主张保留死刑的有3060人，占到被调查人数的90％。[10]105由此可见，主流民意主张保留死刑，希望死刑这一最严厉的刑罚继续在其岗位上发挥惩罚和预防犯罪的作用。人们并不支持废除死刑，采取一步到位的死刑废除措施没有广泛的群众基础和深厚民意支持，如果激进地直接将死刑废除难免降低人们内心的安全感，从而出现社会秩序的骚动。但是，教育部人文社会科学项目的调查显示，当被问及如果用不可假释、减刑的无期徒刑来代替死刑，你是否能接受时，受访者中相当比例的人对死刑的态度发生了变化，在原先90％的支持保留死刑的人中，有38％转而支持取消死刑，使后者的百分比达到了62％。[11]（p66）通过以上的调研数据我们可以看到，民意对于直接废除死刑始终是绝大多数持否定态度，但是在利用不可假释、减刑的无期徒刑来代替死刑的问题上，却有很大的民意认同度。
　　我国面对废除死刑的国际潮流和不能直接废除死刑的两难困境，⑴在坚持“少杀、慎杀”政策基础之上，对那些罪该至死但又具有一定从宽情节的人判处死刑缓期执行并且限制减刑，既减少了死刑的适用，又维护了社会的安定，广大的民意认同度也表明对这样的案件不判处死刑立即执行也不至于因为“不杀不足以平民愤”而引起人心慌乱、民意沸腾的乱象。
　　（二）限制减刑契合了我国宽严相济的刑事政策
　　《左传》记载：“宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”（《左传·昭公二十年》）这说明我国古代已经推行宽严相济的刑事政策，宽严相济是我国传统刑法思想中的重要内容。在当前的社会和法制环境之下，宽严相济政策的主线不是当宽则宽，当严则严，更不是以严济宽，以严济宽实质与早先严打政策并无二致。宽严相济的核心就是以宽济严，从而宽容成为法治领域权力道德的自然之义。宽严相济刑事政策就是对于刑法宽和化的回归。当然需要注意的是，在追求理解和适用政策的时候应当把握合法性的标准，对宽和化的内容和方式不应当作出随心所欲的理解，更不能为了宽和化而宽和化。[12]
　　限制减刑遵循了我国刑法从严惩处的规定，对于像故意杀人、强奸、抢劫等严重的暴力性犯罪、有组织的暴力性犯罪，应当判处死刑立即执行的要依法判处死刑立即执行，有依法从重、加重情节的，应当依法从重、加重处罚。同时，对于那些主观恶性不大，人身危险性不高，犯罪手段不是特别残忍等具有从轻、减轻情形的行为人，依法可以作出从宽处理。也就是说，虽然行为人的犯罪行为造成了严重的危害后果，罪行极其严重，罪该判处死刑立即执行，但是由于其具有某些法定和酌定可以从宽的情形，在遵循法律规定前提下，本着刑法的人道主义以及限制和控制死刑适用的原则，对其判处死刑缓期二年执行并且限制减刑，回归刑法的宽和化、人道化，更好地保障人权，这就是限制减刑的以宽济严。由此，限制减刑跟我国的宽严相济刑事政策相契合，该政策在死刑领域中的重要举措之一就是限制减刑，限制减刑限制和控制死刑的作用将在宽严相济刑事政策的贯彻和落实中有着举足轻重的地位。
　　2010年，最高人民法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（后文称2010年《意见》），以概括和列举并用的方式，明确规定了对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。同时也指出对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”“婚恋等民间矛盾引发”这一案件起因是李飞故意杀人罪和王志才犯故意杀人罪得以从宽处罚不被判处死刑立即执行的理由之一。可见限制减刑与宽严相济的刑事政策有相当的契合度，是审判实践中在死刑控制领域贯彻宽严相济刑事政策的主力。
　　（三）限制减刑的立法规定包含着减少死刑立即执行的逻辑
　　如前所述，限制减刑制度究竟是刑罚裁量制度还是减刑制度，在理论界不无争议。从文字语言上说，立法规定使用的是“限制减刑”四个字，乍一看貌似是减刑制度。其实从逻辑上说，只不过其在表面上的文字语义中具有“减刑”两个字，因而容易将其直接等同于减刑制度而已。笔者认为，限制减刑制度规定的语义重心不是“减刑”，而是重点强调限制。理由在于：其一，众所周知所有的刑罚裁量最终都涉及到刑罚的执行问题，但执行只能是裁量的实现方式，并不能代替裁量本身，同样最终被决定限制减刑只是一个结果，不能代替限制减刑行为本身。其二，刑法明确规定，人民法院是在判决死刑时，可以“同时决定对其限制减刑”。这里的“同时”二字决定了其不是刑罚执行过程中的制度，而是刑罚裁量时做出的，是一个刑罚裁量过程中的问题。其三，如果将其设定理解为一个减刑制度，则不附带限制减刑的死刑缓期执行裁决是否也势必是也应该是一个减刑制度？因为这意味着刑罚执行过程中不被限制减刑的犯罪分子当然可以享受减刑的处遇。显然这样的结论是怪异的。其四，从本质上来说，限制减刑更倾向于是一种惩罚制度而不是一种刑罚执行过程中的改造制度，而一般减刑与否的前提是视教育改造的效果而言的。
　　当然，即使将限制减刑视同为一个刑罚裁量制度，一般还是将其归类于死刑缓期执行制度之内，无论是司法实践者亦或是学者们普遍都认为限制减刑仅仅是在对罪犯判处死刑缓期执行的基础上限制缓刑考验期满之后对犯罪人的减刑次数和幅度。这在表面上似乎顺其自然，因为其“附随”于罪犯被判处死刑缓期执行的同时限制减刑。但从内在逻辑上分析，问题似乎没有那么简单。
　　1．如果我们将其界定为一个附随于死刑缓期执行的制度，限制减刑的意义也就仅仅在于延长罪犯的实际服刑期限，那么在实际上根本没有必要设置这种附带限制减刑的死刑缓期执行制度，而完全可以直接通过立法的规定，提高所有死刑缓期执行罪犯及其他自由刑罪犯的最低服刑年限，即可以实现通常所说的提高生刑的目标。如韩国于2010年通过刑法修正案，有期徒刑上限从15年增加至30年，加重处罚的调整为25年至50年；⑵此外，严格把握和控制假释、减刑等能够减少自由刑的实际服刑期限的制度，避免实际执行刑期“缩水”。
　　2．目前的立法规定实质上只是将限制减刑的适用限定在个别犯罪的范围之内，而且给了法官比较宽泛的自由选择权，这意味除此规定之外的死刑缓期执行罪犯在刑罚执行过程中还是可以得到大幅度减刑待遇的，这意味着现有规定并没有解决所有被判处死刑缓期执行的罪犯因实际执行刑期过低而最终导致的“生刑过轻”的问题。譬如，对于因犯贪污罪而被判处死刑缓期执行的罪犯，其可以通过死刑缓期执行考验期结束之后的减刑大大缩短刑罚的实际执行期限，其实际最终的服刑期将远远低于20年或25年。所以，限制减刑的目的并不是完全旨在解决“生刑过轻”的问题。
　　3．继续结合法条的逻辑进行分析，限制减刑规定的适用对象主要是“故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子”，可以说这些犯罪分子都是刑法规定中最为严重的犯罪，从表面上单独来看，这样的规定似乎不存在问题。但如果结合死刑缓期执行适用的对象——“应当判处死刑，且不是必须立即执行的犯罪分子”——进行分析，问题就出现了。既然限制减刑适用的对象是刑法中最为严重的犯罪，或者说是设置死刑的罪名中罪行最为严重的罪名，严重罪名规定下的严重犯罪行为原本就是刑法打击的重中之重，那么，多数场合下应该不存在判处死刑缓期执行的情形。如果一味坚持限制减刑是附随于死刑缓期执行制度的理论主张，限制减刑因其适用对象在大多数场合都不被判处死缓的情形自然而然就失去了适用的前提。实际上，这一逻辑困惑正是司法机关在限制减刑制度方面莫衷一是的深层原因，导致司法实践出现了下级法院在死刑立即执行裁决不被核准时改判为死刑缓期执行且限制减刑的情形。
　　因此，对限制减刑必然的且比较周延的理解是：限制减刑是针对“死刑过重”而提出的刑罚裁量制度，其作用和目的是作为死刑立即执行的替代措施来控制和减少死刑的，并不是很多学者和司法工作人员所认为的限制减刑是为了“提高生刑”。这一解释的结果是：限制减刑的适用对象是针对本应当判处死刑立即执行的犯罪分子，但是基于有特殊的从宽情节，而处以死刑缓期执行，同时为了避免与一般的死刑缓期执行等同混淆，而适用限制减刑。也就是说，限制减刑并不是附随于“死刑缓期执行”的制度之下，而是包含于“死刑立即执行”的制度之中。
　　（四）从刑法体系的协调性要求来加以佐证
　　根据法律用语不同，把我国刑法中的定罪量刑情节划分为“可以型情节”和“应当型情节”。应当型情节有：刑法第17条规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”；第24条规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”；第27条规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”；第29条规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”；第65条规定，累犯应当从重处罚……可以型情节有：刑法第19条规定，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”；第22条第2款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”；第23条第2款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；第29条最后一款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”；第67条和第68条对自首和立功的从轻、减轻甚至是免除处罚的规定……通观刑法关于量刑情节的规定，我们不难看出，对于从轻、减轻甚至是免除处罚的情节既可以属于法定“应当型情节”，也可以属于法定“可以型情节”，而从重或者加重处罚的规定均属于法定的“应当型情节”。也就是说，我国刑法规定的“可以型情节”均是从轻、减轻情节，不能是从重或加重情节。如果对于严重的罪行使用“可以”一词来限定，则必然会使得法官的自由裁量权无限度地扩大，不能公平地区别对待不同犯罪程度的犯罪人，那么，罪责刑相适应原则将沦为一句空话，没有任何实际指导意义，公平正义也就华为泡影。
　　限制减刑是一种“可以型”的规定，如果将其附随于死刑缓期执行制度之后，意味着限制减刑变成了一种从重的处罚方式。根据刑法理论和我国法律规定用语习惯及其内在原理而言，需要从重处罚的情节在法条规定中不应该使用“可以”二字。因为司法者对于从严的适用具有酌定裁量权力，意味着可能导致对权利的侵犯，这与司法者的从宽裁量权是不同的，因为后者是“立法尚严，司法尚宽”这一原理的体现，并无不妥。而如果我们将限制减刑附随于死刑立即执行制度后面，则所有问题迎刃而解。限制减刑制度是作为死刑替代措施出现的，其本质就是对犯罪人进行从宽处罚，而我国的法律规定使用的“可以”二字也印证了其作为从宽处罚方法来减少和控制死刑适用的立法本意。接下来需要做的工作无非是在限制减刑制度赋予法官可以根据犯罪情节来行使较大刑罚自由裁量权的同时来界定和明确其适用标准而给自由裁量权框定一个合法合理范围的问题。

三、对限制减刑适用条件的界定
　　一般认为，犯罪情节是体现行为的客观危害性、行为人的主观恶性和人身危险性的主客观事实总和。体现行为客观危害性的情节主要有行为方式、行为导致的危害结果以及行为所引起的社会评价等客观事实；体现行为人主观恶性的情节主要有行为的犯罪动机以及犯罪目的等主观上的事实；体现行为人人身危险性的情节主要有行为人的日常行为表现和行为人犯罪后的认罪悔罪态度等主客观方面的事实。[13]限制减刑适用标准在界定时应全面考虑特定案件中体现行为的客观危害性后果、行为人的主观恶性和人身危险性大小等所有主客观事实。明确限制减刑的适用标准要严格遵守我国的刑法规定，根据司法工作者在实践中不断积累的审判经验，并且结合普通民众朴素的道德伦理情感和司法过程中体现出来的民意做出理智和正确的决定。同时，限制减刑契合我国现行提倡的宽严相济刑事政策的内涵和要求，其适用标准也应该贯彻宽严相济的刑事政策。因而从行为的客观危害性后果上考虑，行为人犯罪后果严重，罪该判处死刑，但具有法定和酌定的从轻情节，判处死刑立即执行处罚过重，但判处死刑缓期执行（不限制减刑）又处罚过轻，不能达到罪责刑相适应，那么可以考虑对其判处死刑缓期执行的同时限制减刑；从行为人的主观恶性上考虑，行为人是基于可宽恕的动机，比如有些行为人由于激愤或者长期受到家庭成员的虐待而实施了犯罪行为且罪该致死，此时可以考虑免其一死，对其限制减刑；从行为人的人身危险性上考虑，行为人在犯罪发生后所表现出来的认罪和悔罪态度上分析可以得出其再犯可能性较小或者没有再犯可能性，这种情形也可以作为限制减刑适用标准的考虑因素。
　　标准是在科学、技术和实践经验基础上的总结，是衡量事物的准则，确立标准的目的是梳理和规范杂乱无章的现状，从而达到所希望达到的有序和统一。死刑是用国家强制力来剥夺犯罪人生命的惩罚方式，生命一经剥夺，便没有余地、不可挽救，我国一贯对死刑高度重视，实践中提倡“少杀、慎杀”的死刑政策。审判中遇到罪大恶极、罪行极其严重的犯罪人，判处死刑立即执行才能罚当其罪的，应当义无反顾地对其判处死刑并且立即执行，实现宽严相济刑事政策之“严”。对于什么样的情形属于可以不判处死刑立即执行而适用限制减刑，刑法乃至司法实践都应当明确和细化其标准。笔者认为，认定适用限制减刑的情形应该确立如下标准：（1）行为人具有法定可以从轻的情节，罪该致死但判处死刑立即执行处罚过重，判处死刑缓期执行（不限制减刑）又处罚过轻；（2）行为人实施犯罪的手段不是特别残忍；（3）行为人所针对的犯罪对象不是无辜的特殊群体；（4）行为人是基于可宽恕的动机实施了犯罪行为；（5）从行为人在犯罪发生后所表现出来的认罪和悔罪态度上分析可得出其再犯可能性较小或者没有再犯可能性；（6）从最终的法律适用效果上考虑，对行为人限制减刑可以达到法律效果和社会效果的有机统一。
　　第一，行为人必须具有法定可以从轻的情节，虽罪该致死，但是判处死刑立即执行刑罚过重，而判处死刑缓期执行（不限制减刑）又罚不当罪。我国的刑法分则所规定的法定刑都是以犯罪既遂作为标准，除了故意杀人罪的法定刑是由重到轻的排列次序之外，一般情况下都是先规定较轻的法定刑，然后根据分则规定的各种犯罪情节提高法定刑，所以，死刑是最高的法定刑，适用死刑的情形是适用其他法定刑的行为人罪行恶劣程度所不能比拟的。实践中同样是致一死一轻伤的严重后果，中院、高院考虑的角度不一样，就造成死刑立即执行、死刑缓期执行和死刑缓期执行且限制减刑的不同判决，这种没有法定从轻情节支撑的判决，有较大的任意性，体现了审判者的刑罚自由裁量权空间过大。是否适用死刑是人命关天的事情，文明社会的刑法人道主义精神要求司法者们在不选择死刑而是适用限制减刑的过程中要严格依靠法定情节的支撑，尤其是法定可以从轻的情节。1999年最高人民法院公布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”，这说明我国的司法精神是以法定从轻情节作为选择量刑幅度和死刑执行方式的一个最基本的限制条件。限制减刑作为新的限制死刑的替代措施，其适用标准显然宜以法定从轻情节为基础和前提。
　　第二，行为人实施犯罪的手段不是特别残忍。犯罪手段是指行为人为实现犯罪目的实施危害行为时所采取的具体方式、方法，[14]它与行为人的个性心理特征、社会环境条件等密切相关。任何一个行为人犯罪目的的实现都是借助一定的犯罪手段，任何犯罪结果也是行为人通过犯罪手段得以实现。作为犯罪客观方面的内容，采取不同的犯罪手段，对社会的危害程度不同，从而反映出来的人身危险性也存在差异。我国《刑法修正案（八）》规定，审判时已满七十五周岁的老年人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。由此可见，我国对于手段恶劣的犯罪行为采取的依然是从严处罚的方式，即使是对于年满七十五周岁的老年人免死的情况，对于手段特别残忍的也不能例外。[13]因此，在适用限制减刑时，也要慎重考虑行为人的犯罪手段是否残忍恶劣，如果行为人的犯罪手段残忍恶劣，表明行为人的客观危害性相对较大，因而不能将其纳入适用限制减刑的情形之列。有学者通过对“北大法宝司法案例数据库”收录的由最高人民法院符合或者审结的170余份死刑判决（时间跨度从1981年1月至2010年12月，包括判处死刑和死缓）的粗略统计，发现这170余份死刑判决中有20多份（1／10多）在“判决理由”部分明确指出了“犯罪手段残忍”或者“犯罪手段特别残忍”，并将其作为对被告人适用死刑立即执行的一个重要依据。[14]可见，司法实践中已经将犯罪手段恶劣残忍作为从重处罚的一个考虑因素，那么对于犯罪手段不是特别残忍的则作为酌情从轻处罚的考虑因素，可以归入适用限制减刑的考虑标准，因而犯罪手段特别残忍且罪该致死的行为人一般不可以适用限制减刑，应当判处死刑立即执行，除非其法定和酌定从宽情节可以抵消犯罪手段残忍这一情节带来的影响。在最高院发布的12号指导案例中，李飞持铁锤袭击被害人的头部，被认定为犯罪手段特别残忍，笔者认为其从轻情节不足以抵消手段残忍带来的趋重处罚因素，并不支持对其适用限制减刑。
　　第三，行为人所针对的犯罪对象不是无辜的特殊群体。特殊群体，是指公民中由于生理或体能原因，其权利和一切合法权益受到特殊保护与特殊对待的一部分人，包括妇女、未成年人、老年人、残疾人等。特殊群体由于生理或身体原因，需要我们给予更多的宽容和关爱。我国刑法中关于未满14岁的人犯罪不负刑事责任，已满75周岁的老年人犯罪一般不判处死刑以及怀孕的妇女不判处死刑等规定均是对特殊群体的特殊保护。对这些原本属于需要特殊关爱的人实施犯罪——将其杀害、绑架等行为，引起的社会危害将更为巨大，反映了行为人具有更大的主观恶性，这不仅仅违背了道德自律和法律的规定，而且还是对人类心灵深处“仁之端”恻隐之心的极端挑战。同时《人民法院量刑意见（试行）》规定，对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，可以增加基准刑的20％以下。可见司法实践中已经形成了要对犯罪对象为弱势人员的行为人从重处罚的共识。因而，生活中出现的针对那些手无缚鸡之力的特殊群体的故意犯罪，造成严重后果且罪该致死的，不能对其从宽处罚，有必要判处死刑立即执行，以示严惩，再次重申法律对特殊群体的保护，引起广大民众的高度关注和借鉴。因而限制减刑适用标准之一是犯罪对象不是那些需要特殊保护的特殊群体。一旦发生类似韩磊案件的，都不能适用限制减刑且有必要从严惩处。
　　第四，行为人是基于可宽恕的犯罪动机而实施犯罪行为。犯罪动机是指指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动，它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为，故动机的作用是发动犯罪行为，说明行为人是在什么心理支配之下而实施犯罪行为。我国刑法并没有将犯罪动机纳入犯罪构成要见之中，但是犯罪动机可以作为酌定量刑情节在司法实践中予以适用。不同的犯罪动机，可以直接反映行为人的不同罪过程度，所以在量刑过程中必须考虑犯罪动机。[13]一般来说，可宽恕犯罪动机一般都是因为被害人存在过错或者是由于被害人激发矛盾而引起行为人的犯罪后果。透过案件起因和被害人过错可以将被告人人身危险性作出区分。刑法第238条规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”，即为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，按照非法拘禁罪定罪处罚。索取债务本质是索取财物，为索取财物而扣押、拘禁他人符合绑架的行为特征，法律将原本属于绑架罪的行为拟制成非法拘禁罪，以降低债权人的刑事责任。之所以这样规定是因为债权人为了维护自己的合法权益而使用了不恰当的讨债方法，更关键的是债务人存在不及时归还欠款或者“赖账”等过错情形。古老的法律谚语说，“任何人不能因为他人的犯罪行为而受到刑罚”，那么任何人也不能因为他人的过错行为而加重法律对自己的刑罚。2010年《意见》第22条规定“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾印发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发的犯罪”应当酌情从宽处罚，之所以这样规定，是强调该类案件的起因和被害人的过错因素，被告人的社会危害性和人身危险性比那些无端生事、被害人无过错的案件要小。在双方当事人都具有过错从而引发恶性犯罪的案件中，被害人对自己的过错应当承担损失，不能将被害人的责任推到被告人的肩膀上。两个指导案例均考虑到民间矛盾激发，民间矛盾的双方一般都有过错，所以对被告人的刑罚可以适当减轻。因此，如果行为人基于可宽恕的动机实施犯罪行为，而导致后果严重且罪该致死时，在给予刑法评价时，应作为适用限制减刑的标准之一。
　　第五，从行为人在犯罪发生后所表现出来的认罪和悔罪态度上分析可以得出其再犯可能性较小或者没有再犯可能性。再犯可能性一般是指行为人的人身危险性，其最基本的含义是犯罪行为人再次实施犯罪的危险。[15]205应受惩罚的是行为，而承担惩罚的是行为人。“应受惩罚的是行为”是指定罪对象只能是行为，其评价核心是社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度。“承担惩罚的是行为人”是指适用刑罚的对象是犯罪人，犯罪人是刑罚的承担者，其评价的核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。[16]（p39）犯罪人的人身危险性的大小，表明了犯罪人的改造的难易程度，因此，所谓所处刑罚与犯罪人的人身危险性大小相适应，实际上也就是要求与犯罪人改造的难易程度相适应。犯罪人的人身危险性大，就意味着改造起来比较困难，改造所需的时间就长，与之相适应，所处的刑罚也相应较重。反之，犯罪人的人身危险性小，也即意味着改造起来比较容易，改造所需的时间就短，与之相适应，所处的刑罚也相应较轻。[17]（p197）有学者说“每一个人都是潜在的犯罪人”，这说明我们每一个人都有人身危险性，并且人身危险性贯穿于整个人的日常生活中。每当犯罪发生，被告人的人身危险性也不仅体现在犯罪时，也体现在犯罪前、犯罪后以及服刑结束之后其生命历程的每一个时间段。在定罪量刑时主要考虑犯罪中和犯罪后的认罪悔罪态度所表现出来的再次犯罪的可能性。在王志才故意杀人案的判决中，[18]其认罪悔罪态度的描述是“归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好”，归案后的认罪悔罪态度能充分地表现出被告人的人身危险性。因为归案，预示着归案之前的所作所为将要在此画上一个句号，虽然这个句号可能不是那么光彩；未来的判决，决定着自己以后的日子是在行刑场所被一枪毙命还是在监狱中锒铛度日。当这尘世间的一切尘埃落定的那一刻，是人心里面最宁静，最适合也是最容易反思自己的时候。如果在这个对自己、对家人、对社会都具有深刻回忆和体会的时候，被告人仍然不能沉静反省，不能对切实的犯罪行为表示后悔，没有任何改过自新的信心和决心，那么，待到出狱之日，再犯罪的可能性大而有之。所以，在适用限制减刑时，也应当将行为人的人身危险性作为其中的标准之一。
　　第六，从最终的法律适用效果上考虑，对行为人不判处死刑立即执行而适用限制减刑可以达到法律效果和社会效果的有机统一。建设社会主义法治国家，构建社会主义和谐社会要求我们的司法实践要坚持法律效果和社会效果的有机统一。一般来讲，法律效果是指法律适用或者判决对社会生活所产生的影响和作用，要求法官在审理案件的时候既要坚持实体公正又要遵循程序公正的原则，法律效果的衡量主要看法律作用的结果能否达到法律的初衷和预期目标。社会效果是指通过法律适用，使法的本质特征得以体现，实现法的秩序、自由、正义、效益等基本价值的效果，从而使法律适用的结果得到社会公众的认同。[19]因此社会效果更多包含社会和群众对人民法院工作的主观评价，更侧重于司法结果的实质正义，要求司法结果满足社会主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感尊重和认可，提高公众对法律和法律适用的认同。2010年《意见》的精神要义中就包含了在办理严重的杀害伤害等暴力性案件过程中，贯彻宽严相济刑事政策的同时应当注重法律效果和社会效果的统一。在严格依法办案，确保良好法律效果的同时，还应当充分考虑案件的处理是否有利于赢得人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。⑶限制减刑所对应的都是犯罪行为极其恶劣的犯罪人，面对的大都是刑法保护的比较重要甚至有时就是最重要的法益，当案件中出现可以从轻的法定或者酌定从轻情节时，都必须慎重考虑，不仅对被告人依法定罪量刑罚当其罪，还要认真对待被害人或其近亲属的态度和反应，努力在适用刑罚处罚的同时，化解双方当事人间的矛盾，真正实现“案结事了”，达到法律效果和社会效果的有机统一。
　　综上所述，在审判实践中，只有案件同时具备六个条件才可以认定为符合限制减刑的标准，可以对被告人从宽处罚适用限制减刑。如果有案件只具备其中一个条件或者一个以上条件但是不完全具备六个条件的要求，则不可以轻易适用限制减刑。

四、限制减刑标准的实践运用
　　实践中出现的限制减刑案件，一般适用限制减刑的理由都是从重处罚的理由，比如重庆市第五中级人民法院审理的钟云春故意杀人案，⑷适用限制减刑的理由是“钟云春所犯故意杀人罪情节恶劣，手段残忍，主观恶性较深，依照《刑法修正案（八）》的规定，依法对其限制减刑”。樊纪清抢劫案、⑸刘炳贵故意杀人案，⑹甚至是最高院的指导案例均以从重处罚情节为理由适用限制减刑。根据上文分析，限制减刑是对罪该致死的被告人给予从宽处罚的方式，从而减少实践中死刑的适用，在惩处罪犯、发挥刑法惩罚目的的同时也发挥其预防作用。那么实践中在运用限制减刑的时候也要根据行为人罪行的客观危害性、主观恶性行以及人身危险性等方面进行分析，只有同时具备上述六个条件的时候才可以对其限制减刑。
　　实践中我们要在多个情节交叉时，注意情节的轻重以及影响，不可以一味地适用死刑立即执行，也不能一味地适用限制减刑，而要考虑行为人的主观恶性和人身危险性，对被告人进行适当的量刑。在王志才一案中，王志才因为与被害人赵某恋爱关系不能进一步发展，面临分手而绝望，激愤之下实施杀人行为。后王志才欲服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。综观整个案件，我们可以看出，该案件是由于民间婚恋矛盾激发的犯罪，造成一人死亡的严重后果，但其平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，表现出了良好的认罪和悔罪态度，人身危险性小，再犯可能性小。虽然没有与被害人亲属达成赔偿协议，但是从轻情节足以抵消掉从重情节的作用和影响，判处死刑缓期执行且适用限制减刑能罚当其罪，发挥刑法的惩罚和预防作用的同时达到法律效果和社会效果的统一。

五、结语
　　限制减刑是我国有力的死刑替代执行措施，是“附随”于死刑立即执行之下的一个制度，在不能直接从立法上废除死刑的大时代背景下，它可以很好地控制和限制死刑的适用及滥用，切实贯彻我国“少杀、慎杀”的死刑政策和以“以宽济严”为核心的宽严相济的刑事政策，但是并不意味着刑法允许在实体上对同一犯罪情节作出重复的评价，也不意味着法律允许审判工作人员任意适用限制减刑。限制减刑适用时必须要明确其标准，在罪刑法定和罪刑相适应原则的指导下，全面考虑行为的社会危害、行为人的主观恶性和人身危险性等各方面的因素，着重考虑其从轻情节在所有情节中的作用。明确的标准有利于防止司法擅断和随意性，从而减少和杜绝司法随意性带来的消解法律权威性和严肃性的消极后果。法律的生命力就在于适用，只有广大法官在不断的审判实践中适用限制减刑制度，才能不断发现问题，并逐步解决问题、完善该制度，将其作用发挥到极致。由于限制减刑使得适用者和未适用者的刑罚悬殊较大，如果误解限制减刑设立的初衷，缺失统一明确和细化的适用标准，出现同案不同判的情形则在所难免，利用司法来化解社会矛盾、构建社会主义和谐社会的作用也将大打折扣。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴参见姜涛：《强制型抑或诱致型：中国废除死刑的路向选择》，《法制与社会发展》2008年第2期。
　　⑵参见孙万怀：《刑法学基本原理的理论展拓》，北京大学出版社2011年版，第382页。
　　⑶最高人民法院刑三庭：《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》，《人民法院报》2010年4月14日。
　　⑷《重庆宣判首例限制减刑案件》。案情简介：2004年初，18岁的钟云春与25岁的残疾人吴光恒均营运三轮摩托车业务。同年4月，钟认为吴低价抢走乘客而心怀不满，决意报复，便携带铁水管骗乘吴的三轮车，后用铁水管朝吴头部猛击数下致吴倒地。钟唯恐吴醒后认出自己，继而持铁水管连续猛击吴头部，致吴颅脑损伤死亡。钟将吴尸体抛弃于路边荒坡乱石堆处后逃跑。2010年8月23日，钟在广东省被抓获。
　　⑸《港城首例死缓罪犯限制减刑案判决》。案情简介：2010年12月16日夜，被告人樊纪清伙同被告人居振双及孙国庆（另案处理）至东海县石梁河镇前代邑村李献和家中实施盗窃。在盗窃过程中，樊纪清被李献和发现，樊纪清遂用木棍击打，致其严重颅脑损伤死亡。
　　⑹《梧州市中级法院作出首例“限制减刑”判决》。案情简介：2012年2月，刘炳贵与同村村民陈某发生争执，遂持锄头击打陈某，致陈某严重颅脑损伤并机械性窒息死亡。随后，刘炳贵逃离现场，但自行拨打110电话报警投案，并如实供述其杀害被害人的犯罪事实。
　　[1]时延安．论死缓犯限制减刑的程序问题——从对《刑法》第50条第2款的法理分析引入[J]．法学，2012，（5）．
　　[2]刘德法．论我国刑法中的限制减刑[J]．政法论丛，2012，（1）．
　　[3]叶良芳，应玉倩．死缓限制减刑的司法适用——最高人民法院第12号指导案例评析[J]．浙江社会科学，2013，（2）．
　　[4]陈兴良．死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角[J]．法学，2013，（2）．
　　[5]陈兴良．死刑备忘录[M]．武汉：武汉大学出版社，2006．
　　[6]李希慧．论死刑的替代措施[C]／／Jerome A．Cohen，赵秉志．死刑司法控制论及其替代措施北京：法律出版社，2008．
　　[7]胡云腾．存与废——死刑基本理论研究[M]．北京：中国检察出版社，2000．
　　[8]杨中旭．中国死刑改革论证引入关注[J]．中国新闻周刊，2005，（4）．
　　[9]曲新久，推动废除死刑：刑法学者的责任[J]．法学，2003，（4）．
　　[10]袁彬．死刑民意及其内部冲突的调查与分析[J]．法学，2009，（1）．
　　[11]欧贤才．我国学术界与普通民众在死刑存废问题上的态度差异来源探析[J]．康定民族师范高等专科学校学报，2008，（6）．
　　[12]孙万怀．刑事正义的宣谕——宽容[J]．环球法律评论，2012，（5）．
　　[13]孙万怀，李春燕．故意杀人罪“情节较轻”规范化标准的实证考察[J]．政治与法律，2012，（9）．
　　[14]彭新林．论犯罪手段与死刑的限制适用[J]．政治与法律，2011，（6）．
　　[15]曲新久．刑法的精神与立场[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．
　　[16]曲新久．试论刑法学的基本范畴[J]．法学研究，1991，（1）．
　　[17]周振想．当代中国的罪与罚[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999．
　　[18]最高人民法院．最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知[EB／OL]．（2011—12—20）[2013—10—03]．
　　[19]阴建峰．论法律效果与社会效果的统一——以贯彻宽严相济刑事政策为中心[J]．河南社会科学，2011，（2）．

【作者简介】华东政法大学法律学院教授、博士生导师，法学博士，主要研究方向为刑法学；华东政法大学刑法学硕士研究生
【文章来源】《法制与社会发展》2014年第4期